Igualdad de hecho
| Autor | Liliana M. Ronconi |
| Páginas | 93-149 |
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introduccin
En el capítulo anterior trabajé sobre dos concepciones de igualdad que se
han desarrollado tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, y que re-
presentan básicamente en el ámbito nacional, interpretaciones del Art. 16
de la cn: la igualdad formal y la igualdad como no discriminación. Trabajé
las implicancias y alcances de estas concepciones, tal como han sido desa-
rrolladas en la argumentación de la csjn y en la de la Corte idh. Concluí
que la concepción de igualdad como no discriminación ha sido aplicada y
se encuentra fuertemente arraigada en la resolución de casos judiciales de
ambos tribunales.
Al final del capítulo mostré distintas situaciones donde la concepción
de igualdad como no discriminación se torna insuficiente. Básicamente esto
sucede cuando la discriminación no proviene solo de la norma sino que tiene
su origen en la constatación de que en la sociedad existen ciertos grupos
que son sistemáticamente excluidos del goce y ejercicio de sus derechos1.
Ante estos casos, la concepción de igualdad como no discriminación se torna
insuficiente, ya que:
–No solo la distinción establecida por la norma resulta injustificada por ser
desproporcionada (relación medios-fines), sino que esta situación permite mantener
o agravar (en forma intencional o no) la situación de desventaja de un grupo.
–O no resuelve las situaciones de falta de distinción en la norma que perjudica
en mayor medida a ciertos grupos (o neutralidad aparente).
Por esto, en este capítulo daré cuenta de una concepción de igualdad más
robusta, la igualdad como no dominación, que pretende tomar nota de estos
déficits. Esta concepción de igualdad requiere no solo tomar en cuenta lo
que sucede en el derecho sino que exige analizar la situación de hecho en
la que se encuentran ciertos grupos. Los datos existentes antes de la selec-
ción, de la clasificación, son relevantes2. En este capítulo demostraré que
la concepción de igualdad como no sometimiento es la que mejor se ajusta
a la concepción de igualdad protegida constitucional y convencionalmen-
te. Asimismo, explicaré las implicancias de esta concepción de igualdad,
1 Young caracteriza a estos grupos como oprimidos, indicando que la opresión designa las desven-
tajas e injusticias que sufren ciertos grupos por las prácticas cotidianas de una bien intencionada
sociedad liberal. Las causas de la opresión están insertas, sin ser cuestionadas, en normas, hábitos,
símbolos, en los presupuestos que subyacen a las reglas institucionales (young, 1990: 41).
2 Se habla, por esto, de una versión un poco más sociológica de la igualdad (saba, 2008).
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principalmente en lo relativo al acceso al derecho a la educación. En primer
lugar, exploraré el reconocimiento constitucional de esta nueva fórmula de
igualdad, poniendo principal énfasis en dos cuestiones: 1) concepto de gr u-
po y 2) caracterización de la vulnerabilidad o desventaja. Estas cuestiones
son cruciales para poder comprender los casos en los que debe aplicarse la
igualdad como no sometimiento. Luego, intentaré responder a la siguiente
pregunta: ¿qué implica la igualdad real de oportunidades? Aquí analizaré
distintas posiciones que tienen una influencia directa en el entendimiento y
alcance del derecho a la educación. En tercer lugar, analizaré las formas en
que se puede alcanzar la igualdad real de oportunidades. Trabajaré con el
concepto de acciones positivas reparadoras y transformadoras, destacando
la necesidad de dar cuenta del concepto de “discriminación interseccional”,
concepto imprescindible si se intenta pensar en remedios que pongan fin a
la situación de discriminación estructural. Por último, realizaré una breve
mención del reconocimiento convencional de esta nueva fórmula de igualdad.
1. la igualdad como no sometimiento
en la constitucin nacional
Lo característico de esta concepción de igualdad es que considera a) la
situación de hecho y b) del grupo antes de la clasificación o selección que
realiza la norma. Además, la igualdad como no dominación no trata de hacer
justicia a la situación individual de una persona sino que toma en cuenta la
pertenencia de esa persona a un grupo deter minado que padece una situación
de sometimiento o subordinación por parte de otro/s grupo/s. La concep-
ción de igualdad como no sometimiento indica que el Estado debe hacer
algo respecto de esos grupos que se encuentran en situación de desventaja
estructural. No solo no debe discriminar (igualdad como no discriminación)
sino que debe eliminar aquellas barreras estructurales que impidan disfrutar
de los derechos en condiciones de igualdad real3. Así:
[…] se evoluciona desde una noción clásica de igualdad, que apunta a la eliminación
de privilegios o diferencias irrazonables o arbitrarias, que busca generar reglas
iguales para todos, y demanda del Estado una suerte de neutralidad o ‘ceguera’
3 La Corte de EE. UU. en el caso “Brown vs. Board o Education o Topeka”, 349 U.S . 294, sen-
tencia del 31 de mayo 1955 [en adelante, “Brown II”] reconoce que no alcanza solo con eliminar
normas o incluso prácticas para lograr que desaparez can las escuelas segregacionistas.
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Liliana M. Ronconi
frente a la diferencia. Y se desplaza hacia una noción de igualdad sustantiva, que
demanda del Estado un rol activo para generar equilibrios sociales, con la protección
de ciertos grupos que padecen procesos históricos o estructurales de discrimina-
ción. Esta última noción presupone un Estado que abandone su neutralidad y que
cuente con herramientas de diagnóstico de la situación social para saber qué grupos
o sectores deben recibir en un momento histórico determinado medidas urgentes
y especiales de protección (UNLanús, 2013: 10).
El giro transformador de la igualdad como no dominación está en poner en
tela de juicio a la ficción de un statu quo igualitario de partida –ficción en
la que descansa el examen de igualdad como no-discriminación arbitraria.
En distintos artículos, la cn ha tomado nota de esta nueva concepción de
igualdad, específicamente a partir de la reforma de 1994. Por ejemplo, en el
Art. 37 se reconoce la necesidad de realizar acciones positivas en lo relativo
al acceso a cargos electivos y partidarios a fin de lograr la igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres4. Reconoce, entonces, que las mujeres
se encuentran en una situación de desventaja para acceder a estos cargos y
que la manera más adecuada para que puedan ocuparlos es estableciendo
un sistema de cuotas. Esta nueva concepción de igualdad aparece también
en el Art. 75, Inc. 19, en el que se establece que le corresponde al Congreso
dictar normas que regulen la educación básica garantizando la igualdad de
oportunidades5, y en el Inc. 23, que ordena la adopción de acciones positivas
a favor de ciertos grupos con el fin de lograr la igualdad real de oportunida-
des6. Por lo tanto, el mandato constitucional es claro: existen ciertos grupos
4 “Artículo 37.- Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo
al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es
universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres
para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación
de los partidos políticos y en el régimen electoral” (la cursiva me pertenece).
5 Art. 75: Corresponde al Congreso [...] Inc. 19: “[…] Sancionar leyes de organización y de base
de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y
locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la
sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades
sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación
pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales” (la cursiva me perte-
nece).
6 Inc. 23 “[…] Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad […]”.
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