Introducción
| Autor | Pedro Luis Pemberthy López |
| Páginas | 9-26 |
Las cLáusuLas excepcionaLes en La contratación estataL 9
INTROdUCCIÓN
Debido a la innegable y trascendental importancia que ha venido
teniendo la contratación pública en diversos sectores de la economía,
y de las nanzas y el presupuesto público, la presente investigación
ofrece aportes para repensar las relaciones o negocios contractuales y
desarrollar así una teoría del contrato público que sea plena y abarque
la explicación de sus alcances jurídicos. Esto es una necesidad para
la buena marcha de la gestión pública.
Independientemente de hasta dónde deba inuenciar la teoría
jurídica del contrato privado a la regulación del derecho de lo público,
debe resaltarse que hoy hay una necesidad apremiante de teorizar
desde lo público los negocios que celebra la administración pública
para la recta gestión que le corresponde. En este sentido, el contrato
público debe tenerse como un medio para un n mayor, como son
los nes del Estado y la satisfacción de las necesidades públicas.
En el sector privado no se necesita conocer el motivo o razón que
conduce a las partes a celebrar un contrato, basta que en dicho acto
no se quebrante la ley o no se incurra en los actos prohibidos por
ella; en cambio, en el contrato estatal, su objeto es determinante: no
es admisible que exista un contrato estatal sin “el objeto”, ya que no
habría forma de perfeccionar lo que se acuerde entre las partes.
Igualmente, en la base de los contratos se encuentra la voluntad
de los contratantes: en el privado, ella descansa en la libertad de las
partes, pero en el público, se encuentra en la ley en su sentido amplio.
Es decir, la administración pública como parte del contrato solo está
determinada por la legalidad, que le determina sus competencias
y le asigna sus funciones. Es por esto que el contrato público tiene
unos contenidos teóricos diferentes al contrato privado o, en otras
palabras, tiene su propia razón de ser. Esta regulación del actuar de las
autoridades públicas tiene explicación por cuanto, dentro del Estado,
el Interés Público es el que determina su sentido de existir. Es así
como en el contrato público prima el interés público consagrado en
Pedro Luis Pemberthy LóPez10
la voluntad política y legal del Estado. Este interés se identica por
las necesidades públicas y los nes estatales.
Con el n de diferenciar ambos contratos y justicar la presente
investigación presentamos un primer capítulo que permite
desarrollar una clara diferencia entre el contrato privado y el público,
considerando en este último los criterios de selección de la parte
contratista, lo que se conoce como intuitu personae1. En la presente
investigación se sostiene que no es admisible fundamentar del mismo
modo el carácter intuitu personae en ambos contratos. En el contrato
privado tal cualicación se encuentra en las condiciones subjetivas
de una de las partes (o ambas) y en el contrato público también se
admite de esta forma, pero de manera excepcional, por ejemplo, en
los contratos de prestación servicios especícos o, tal vez, en los
contratos de consultoría; porque la regla general es que los contratos
públicos son intuitu personae porque se establecen en razón de las
condiciones objetivas del contratista, esto es, el mismo es seleccionado
en la medida en que reúna unas especícas condiciones externas
a su fuero interno; por ejemplo, capacidad nanciera, reputación,
condiciones técnicas, experiencia, entre otros. En otras palabras, el
contrato privado es subjetivo y el contrato público es objetivo.
En seguida, se aborda un tema esencial y de mayúscula
trascendencia, el de las cláusulas excepcionales, que se tratará a
partir de un capítulo general y de capítulos especícos para cada
una de estas cláusulas. Se ha considerado que, al establecerse
dichas cláusulas dentro de la ejecución del contrato, “se rompe” la
igualdad entre las partes, pero sostengo que esto es solo aparente. El
contratista en ningún momento pierde la facultad de hacer valer sus
derechos patrimoniales en el contrato y la administración mantiene la
obligación de darle las sucientes garantías de Derecho. El equilibrio
de las prestaciones en el contrato nunca se ve alterado por la aplicación
de las cláusulas excepcionales, es por ello que la igualdad entre las
partes no se afecta.
Además, debido a sus responsabilidades públicas, la administración
tiene en sus manos la dirección, responsabilidad, vigilancia y control
de la ejecución del contrato; esto quiere decir que es a la administración
1 Esta locución latin a quiere decir “en fu nción de la persona”, “en atención a la
persona”, y en el ámbito jurídico a lude a aquellos contrato s en cuya celebración
son determi nantes la identidad o cierta s características de u na o ambas partes.
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