Introducción
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introduccin
El estudio de la equidad es un empeño retador para cualquier jurista. Desde
el inicio, debe asumir la dificultad que supone precisar su contenido; la mayor
parte de los autores no se arriesgan a proponer una definición, y los pocos que
lo hacen presentan enunciados tan generales y abstractos que resultan de poca
utilidad, lo que entorpece, además, su deslinde respecto de otros conceptos
jurídicos.
En cualquier caso, fijar el contenido de la equidad implica determinar cuál
es su función y cuál su alcance en el desarrollo del derecho. Esto resulta tan
importante que puede decirse que la concepción del derecho estará determi-
nada, en gran medida, por el papel que cumple la equidad en su formación y
su realización.
En cuanto a la formación del derecho, no cabe duda, la equidad es un ele-
mento esencial del proceso de creación de las normas jurídicas. El legislador,
al expedir las leyes, hace formulaciones generales que buscan un resultado
equitativo, esto es, la regulación, con justicia, de todos los casos que caben en
la enunciación normativa general, y ello al margen de que tal resultado se en-
cuentre determinado por elementos gnoseológicos, sociales y políticos propios
de cada momento histórico y, por lo tanto, de que la concepción normativa de
un determinado instituto jurídico esté influenciada por la noción de justicia
que guio el pensamiento de su creador.
La experiencia demuestra que el legislador no formula la norma a ciegas;
su tarea no se cumple, por lo general, sobre la base de problemas imaginarios.
Por el contrario, el legislador actúa para asignar una solución a problemas que
se han presentado en el pasado o que se vislumbran próximos a partir de las
condiciones presentes. En ese sentido, advierte la doctrina que serían dos las
etapas que componen el proceso de formación de las leyes: la primera corres-
ponde a la “decisión fáctica, la observación y valoración de las situaciones vitales
y de los conflictos de intereses que requieren una norma”, lo que permite la
representación del mandato en la mente del legislador; la segunda consiste en
la redacción de dicho mandato, que se produce formulando “los supuestos de
hecho de las leyes mediante abstracción, a partir de aquellas situaciones vitales
observadas que pongan de manifiesto notas relevantes comunes y que serán
Equidad judicial y responsabilidad extracontractual
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ordenadas bajo el mismo supuesto”1. Así, la labor del legislador se funda en
información previa y significativa, lo que le permite, en principio, acertar en
la regulación justa de las situaciones previsibles3.
No obstante lo anterior, en ocasiones, las disposiciones normativas admiten
varias interpretaciones, son oscuras o incongruentes, o la regulación en ellas
contenida pierde sentido en el momento histórico en que debe ser aplicada;
como lo advierte Puig Brutau, en la mayor parte de los casos, el legislador solo
se decide a obrar cuando el objetivo que se propone ha sido señalado por una
serie de necesidades acumuladas, de modo que, en realidad, para dar solución
a una nueva necesidad casi siempre acudimos a la reglamentación dada para
tiempos pretéritos4.
1 maría josé garcía salgado, La jurisprudencia de intereses de Philipp Heck, Granada, Comares,
011, p. 14.
Vale la pena mencionar, sin embargo, la advertencia, propia de un positivista, efectuada por
Kelsen en el sentido de que, si bien la función normativa tiene como supuesto, en el caso del
legislador, el conocimiento de la Constitución y de las relaciones que busca regular, tal supuesto
no es la esencia de su tarea, que es normar, y no conocer. Kelsen atribuye la función normativa
tanto al legislador, que formula reglas generales, como al juez, que formula reglas individuales,
y respecto de este afirma, en sentido similar, que “conoce o debe conocer la ley que aplica y las
circunstancias del caso que debe resolver”, pero, como el legislador, puede actuar sin ese co-
nocimiento. Sobre ambos agrega que “no es raro que ocurra así”. hans Kelsen, “Teoría Pura
del Derecho y Teoría Egológica (Respuesta a Carlos Cossio […])”, Luis Legaz [y] Lacambra
(trad.), en Oesterreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, t. v, n.º 4, Viena, 193, pp. 9-30.
Texto consultado el de marzo de 017 en: http://web.archive.org/web/0091331339/
http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas//reP_071_00.pdf, y disponible también
(1 de mayo de 019) en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/1899.pdf Véase
infra, nota 164.
3 En la sentencia su -837 del 9 de octubre de 00, la Corte Constitucional colombiana manifiesta
que la equidad “ha llevado al desarrollo de diversas instituciones”, y cita, entre otros ejemplos,
la lesión enorme, la responsabilidad solidaria, además de algunas disposiciones específicas,
como las relativas a la protección a la mujer cabeza de familia (Ley 8 de 1993), la participación
de las mujeres en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, así
como en los cargos de dirección en la administración pública (Ley 81 de 000), el ejercicio de
las facultades de las juntas administradoras de las unidades inmobiliarias cerradas de impo-
ner el pago de un canon por el aprovechamiento de zonas comunes, en condiciones de justicia
y equidad (art. 4 de la Ley 48 de 1998). La doctrina, por su parte, se refiere también a la
equidad que inspira a la ley y afirma que “el ordenamiento jurídico está conformado por reglas
que en principio son justas, en la medida en que corresponden a la razón natural o al derecho
natural”. juan Pablo cárdenas mejía, “El arbitraje en equidad”, en Revista Universitas, n.º
10, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 003, p. 368.
4 Véase
josé Puig brutau, La jurisprudencia como fuente del derecho. Interpretación creadora y
arbitrio judicial, Barcelona, Bosch, 19, pp. 18-19.
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