Introducción. Ciencia jurídica y derecho romano
| Autor | Fabio Espitia Garzón |
| Páginas | 29-54 |
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introduccin
ciencia jrdica y derecho romano
Contenido: i. Derecho privado. ii. Derecho público. iii. Derecho penal
i. derecho priado
En un ambiente que otorgaba preeminencia a los derechos locales, y en con-
secuencia, en el que la aplicación general del derecho romano se oponía a la
organización misma del Sacro Imperio Romano Germánico, fue mérito de la
llamada escuela de los Glosadores, que se estructuró en Bolonia a partir del
siglo xi, afirmar, de un lado, la posibilidad de coexistencia de un derecho civil
particular, el de las ciudades, y de otro, el civil general, el derecho romano1.
Al estudiar este último y observar las pautas normativas que regulaban las
relaciones entre particulares, los cultores de la glosa pudieron, por ejemplo:
(i) afirmar la tripartición de los criterios de culpa contractual2; (ii) elaborar
1 Cfr., a. guzmán brito. “Prólogo” a bernardino bravo lira. Derecho común y derecho
propio en el Nuevo Mundo, Editorial Jurídica de Chile, 1989, p. 18. “[…] el progreso
en relación con irnerio y sus discípulos consistió pues en el reconocimiento de una
pluralidad de derechos civiles propios frente a la unidad del mismo, identificado con el
romano, que aquéllos afirmaban, aun cuando para los glosadores posteriores de entre
esa pluralidad destacara precisamente el romano por su carácter general frente a los
estatutarios, que eran especiales y municipales”.
2 Dado que a los de la culpa grave y culpa leve, conocidas en la experiencia romana clásica
y justinianea, agregaron el de la levísima. Cfr. M. koteich kathib. “Responsabilidad
extracontractual y aquiliana. Revisión de una distinción tradicional con base en la culpa
y su graduación”, Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Libro en homenaje a
Fernando Hinestrosa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 23, pp. 183-184:
“La tripartición de la culpa, con sus diversos grados de diligencia, fue en realidad obra
de los juristas del medioevo pues, si bien este proceso había comenzado tímidamente con
la compilación justinianea, es con la labor de los glosadores (desde búlgaro y martino
hasta la Glosa Ordinaria de accursio) que se logra una verdadera sistematización en
la materia. Los glosadores, dados a abstraer y clasificar, hicieron de la culpa levissima,
considerada como violación a la diligentia diligentissimi, un grado de culpa dentro de la
responsabilidad contractual, ello quizás producto de una interpretación inexacta de las
fuentes, pues el único caso en donde de ella se hablaba en el derecho romano era en la
lex Aquilia. No obstante, en ella se respondía sólo por culpa leve, que no tenía conse-
cuencias distintas de la levísima, pues en las fuentes justinianeas la exacta y la exactissima
Derecho penal público romano. Principios, reglas
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un concepto de pacto asimilable al de convención en justiniano; (iii) aseve-
rar que podían otorgarse a los pactos adjuntos acciones independientes a las
del contrato; (iv) acuñar términos3 y brocardos, y (v) diferenciar entre cosas
fungibles y no fungibles.
Los Comentaristas, que a partir del siglo xiii procuraron la aplicación
práctica de la obra justinianea en general, y del Digesto en particular, ma-
nifestaron abierta simpatía por el estudio del derecho de los particulares,
a tal punto que se reconocen como aportes suyos: (i) la adopción de la
fórmula ius utendi, fruendi y abutendi para explicar el contenido del dere-
cho de propiedad4; (ii) el establecimiento de pautas para la moderna teoría
de la imprevisión; (iii) los conceptos de culpa in abstracto5 e in concreto6;
(iv) la adopción del término “depósito irregular” para identificar el que
se daba sobre bienes fungibles, en cuanto el depositario se hacía pro-
pietario de ellos, y en consecuencia sólo debía restituir su equivalente7,
diligentia tenían idénticos contenidos. Lo que se quiso significar con la inclusión de la
culpa levissima en la lex Aquilia era que el ofensor debía responder de todo daño causado
con su culpa, por mínima que ésta fuera, sin pretensiones de trazar una frontera entre
una culpa leve y una levísima, como lo haría luego la teoría contractual de la trinidad
de la culpa”.
3 Como los de mohatrae, utilizado para identificar el contrato mediante el cual el mutuario
recibía una cosa específica con el derecho a venderla y utilizar el producto de la venta
como préstamo de consumo; pactum de retroemendo, mediante el cual el vendedor se
reservaba el derecho de volver a comprar el objeto dentro de cierto plazo o de verificarse
una condición, y pactum de retrovendendo, en virtud del cual el comprador tenía la facultad
de volver a vender el objeto al vendedor.
4 A través de los conceptos ius utendi (derecho de uso), fruendi (derecho de obtener frutos)
y abutendi (derecho de disponer).
5 En lugar del de culpa levis usado por los romanos para resaltar la inobservancia de la
diligencia de un buen padre de familia como fundamento de responsabilidad contractual.
6 Al hablar de la diligencia que regularmente se usa en sus propias cosas (diligentia quam
suis rebus adhibere solet), que establecieron los romanos como criterio de responsabilidad
para aquellos eventos en los que el deudor debía gestionar en interés ajeno.
7 Sobre el tema, cfr. a. valmaña ochaita. El depósito irregular en la jurisprudencia
romana, Madrid, Edisofer, 1996, p. 15: “La denominación de ‘depósito irregular’ es,
para muchos autores, cunfusa e inapropiada y, ciertamente, no responde a un origen
romano; en ninguno de los textos con que contamos aparece una expresión semejante y
parece que su origen, todavía no atribuíble a los Glosadores, se debe a jasón de maino,
postglosador del siglo xv, generalizándose su uso, con desigual fortuna, en los distintos
países”.
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