El neoconstitucionalismo sistémico
| Autor | Germán Bula Escobar |
| Páginas | 123-140 |
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Sobre estas reflexiones: i) están revestidas del carácter de hipótesis de trabajo. El autor parte de la base de que las variables que señala como cruciales para el buen suceso del neoconstitucionalismo lo son en efecto, pero no es ajeno a la posibilidad de que sea necesario agregar otras igualmente cruciales, asunto en el que sigue activamente empeñado e invita a trabajar a quien pueda interesarse en el tema; ii) en modo alguno se abordan en este texto las complejidades que vendrían implicadas en la defensa del neoconstitucionalismo frente a sus detractores; iii) tampoco es propósito del texto incursionar en las variantes que de una u otra manera se reclaman como la superación del positivismo (o ‘paleopositivismo’, en lenguaje más beligerante), ni discutir las bondades de los términos bajo los cuales aquellas se rotulan más allá de sus convergencias y contradicciones; iv) el propósito robusto y preciso de las reflexiones que se entregan parte de la base de considerar crucial y altamente benéfico para Colombia el enfoque neoconstitucional en general y, por ende, se dirige a preguntarse por los aspectos sobre los que habría que trabajar, en dirección a desbrozar el camino para su viabilidad.
Germán Bula Escobar
Universidad del Rosario (Colombia)
Muerte a la Constitución y larga vida a la religión.
Gabriel García Moreno, presidente de Ecuador 1861-1865, 1869-1875.
La Constitución es un rey de burlas.
José Vicente Concha, presidente de Colombia 1914-1918.
Octavio Paz señaló que el principal atraso de América Latina era el atraso político, y quizá no le faltaba razón. En los países que enfrentan desafíos sustanciales en materia de democracia, pobreza, inequidad, justicia, medio ambiente y ámbitos relacionados —países en general llamados ‘atrasados’, ‘subdesarrollados’, del ‘tercer mundo’ o ‘en vías de desarrollo’—, en los albores del siglo xxi, la cuestión política predominante no es ya “un fantasma que recorre Europa”,
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como en El manifiesto comunista de Marx y Engels de 1848, ni una pléyade de triunfantes luchas de liberación nacional y descolonización en medio de las guerras mundiales y la Guerra Fría, como en la larga primera mitad del siglo xx.
Han aparecido nuevos dilemas compartidos con el mundo desarrollado: religiosos, éticos, étnicos, ambientales, espirituales, bioéticos, tecnoéticos, nacionalistas, de política migratoria, criminal, antidrogas, antiterrorista, de diversidad sexual, entre otros. Entre estos temas contemporáneos, uno que resulta poco conocido y entendido para la ciudadanía es una interesante tendencia jurídica que de manera más o menos sutil —pero in crescendo abierta— toma asiento en el debate entre Estado y mercado, debate surgido desde la segunda posguerra y aún vigente a pesar de que el fundamentalismo de mercado haya querido darlo por terminado y de que se haya pretendido haber llegado a una transacción pacificadora bajo la fórmula “tanto mercado como sea posible y tanto Estado como sea necesario”1: se trata del neoconstitucionalismo, nacido dentro del marco de la constitucionalización del Estado y del derecho que se originó como una derivada del sistema democrático, impulsada en Europa por la necesidad de hacer realidad un escenario de convivencia entre diversos y plurales que garantizara a todos —dentro del marco de cada Estado específico— un bloque fundamental de derechos políticos, económicos y sociales no susceptibles de ser cambiados al arbitrio de las mayorías políticas; un escenario que impidiera repetir la historia fascista que navegó sobre omnipoderosas ‘mayorías’. En palabras de Bernal Pulido:
Una de las transformaciones más extraordinarias que han sufrido los Estados latinoamericanos durante la transición a la democracia ha sido la expansión del control de constitucionalidad y la institución de las cortes constitucionales […]. Se ha reconocido que los gobiernos de turno deben estar atados al mástil que representan los derechos fundamentales y las reglas del juego político establecidas en la Constitución, para que no sucumban ante los cantos de sirena provenientes de las coyunturas políticas2.
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Y como de cara a la ciudadanía esta tendencia se concreta en el derecho administrativo (recuérdese la conocida presentación del profesor alemán Fritz Werner del derecho administrativo como derecho constitucional concretizado), ha de agregarse que a partir de la conceptualización del Estado de derecho se ha reconocido también “la fuerza normativa superior de la Constitución como fuente del derecho administrativo […] el primer paso hacia la constitucionalización del derecho administrativo dentro de un verdadero Estado de derecho y no simplemente en un Estado legal”3. Desde ya debe adelantarse que, para Eberhard Schmidt-Aβmann, “desde la perspectiva del observador extranjero es evidente que la Constitución colombiana irradia de forma amplia y profunda en todo el derecho administrativo —en la medida [en] que eso no haya pasado desde hace tiempo— [e] induce a su constitucionalización”4.
La tendencia a que venimos aludiendo, pues, no se caracteriza por haber sido ideada, dirigida y proclamada por figuras históricas, ni haber sido liderada por partidos políticos en lucha por la toma del poder. Fue creciendo desde la segunda posguerra de manera sostenida, como un contagio que se extendió y trascendió fronteras, y en el presente siglo apunta a ser un fenómeno principalísimo con incidencia política, en el más trascendente sentido. El Estado constitucional, la democracia constitucional, la constitucionalización del derecho y el neoconstitucionalismo no encajan en los clásicos paradigmas de la izquierda y la derecha; en todo caso y dado que esas corrientes del pensamiento jurídico ostentan carácter democrático, social y tolerante, y una ínsita atestación sobre la imperiosa necesidad de intervención del Estado en torno a los derechos fundamentales, terminan por estar ligados a la más amplia participación política y a las corrientes progresistas en los dominios económico y social. En medio del atraso político que —más allá de las responsabilidades específicas que se pudieran endilgar a determinados actores— es en últimas resultado de la acción o de la omisión del conjunto de la ciudadanía por ser un fenómeno cultural, las tendencias a que venimos aludiendo en relación
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con la justicia podrían observarse como una fuente de contribución para la superación de las dolamas que padece Colombia.
No se desconoce que existe profusión de acercamientos a los términos de neoconstitucionalismo, Estado social, de derecho, Estado constitucional, etc. Manuel Atienza5—cuya posición es opuesta a la manera en la que en este texto se usa el término ‘neoconstitucionalismo’— presenta el asunto así:
[…] en la teoría del derecho contemporánea, podríamos hacer una primera gran división entre, por una parte, quienes consideran que los cambios ocurridos con el fenómeno de la constitucionalización de nuestros derechos no necesitan de un nuevo paradigma teórico, sino que de ellos puede darse cuenta permaneciendo en el positivismo, digamos, clásico: con acentos más bien normativistas o, por el contrario, realistas; y, por otra, quienes defienden que la constitucionalización del derecho requiere de un nuevo paradigma teórico. Y, dentro de este segundo grupo, habría, a su vez, que hacer estas divisiones: 1) los constitucionalistas positivistas, como Ferrajoli; 2) los constitucionalistas no positivistas o postpositivistas, como Dworkin, Alexy, Nino o Zagrebelsky; 3) los neoconstitucionalistas (que sin duda no es una clase vacía, pero sí menos poblada de lo que se piensa); y (quizás) 4) los constitucionalistas iusnaturalistas.
Para efectos prácticos se insistirá en denominar neoconstitucionalismo al fenómeno central que encarna el segundo grupo de la disección de Atienza —i. e., la necesidad ‘de un nuevo paradigma teórico’—, en la esperanza de que el lector ponga foco en los contenidos más que en la semántica. El autor prefiere ver los disensos de ese ‘segundo grupo’ como internos en verdad y considera asaz fructífero el debate. No obstante, llama la atención sobre la importancia de evitar el llamado “narcisismo de la pequeña diferencia”, el planteo freudiano que Michael Ignatieff proyectó sobre las disparidades políticas entre facciones: en efecto, para un tercero es incomprensible la fogosidad radical del enfrentamiento banderizo entre quienes dicho tercero observa
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como pertenecientes a un mismo grupo6 —precisamente por estar separados apenas por pequeñas diferencias—.
Marcadamente desde la Constitución de 1991 el Estado constitucional toma sitio destacado en Colombia, un país que resulta ser caso singularísimo de agudos contrastes: serio manejo de su economía, apreciable talento humano, altos niveles de corrupción e impunidad, nivel de desarrollo medio, instituciones bastante sólidas y la democracia más antigua de América Latina. Es a la vez altamente inequitativo y violento; azotado por narcotráfico, guerrilla y paramilitarismo; y catalogado hasta hace pocos años como uno de los países con más población desplazada en el mundo. Con Estados Unidos de Amé-rica mantiene una relación amigable que lo distancia de vecinos de la región caracterizados por sus políticas ‘antiimperialistas’.
El país está regido por una Constitución (1991) en general a la altura de las corrientes democráticas y sociales contemporáneas7, y sus instituciones, ejecutivos e intelectuales gozan de prestigio. Los grandes desafíos de Colombia —paz, democracia, equidad, justicia, desarrollo, probidad, liberación del narcotráfico, cuidado ambiental y autonomía e identidad nacionales (sin perjuicio de...
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