El 'precedente' en el derecho colombiano: ¿un juez creador de derecho?
| Autor | Juan Pablo Cárdenas Mejía |
| Páginas | 49-75 |
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Juan Pablo Cárdenas Mejía
Universidad del Rosario (Colombia)
Para desarrollar la materia objeto de este trabajo, es necesario, por una parte, hacer referencia al valor del precedente en derecho colombiano y particular-mente en derecho privado, para posteriormente examinar el papel del juez como creador de derecho.
Lo primero que hay que recordar es que la obligatoriedad de las decisiones de los jueces o las cortes en relación con casos semejantes es diferente en los distintos sistemas jurídicos1. Tradicionalmente se señala que en los países del sistema continental las decisiones judiciales solo obligan en el caso concreto objeto del proceso y no tienen el carácter de precedente vinculante, sino que tienen un valor persuasivo derivado de la autoridad de quien la profiere. Por el contrario, en los países del common law el precedente tiene carácter obligatorio.
Sin embargo, dicha distinción no refleja las diferencias que existen dentro de los diversos sistemas jurídicos. Así, por ejemplo, entre los países continentales existen algunos en los cuales las decisiones de las altas cortes tienen una
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considerable autoridad en tanto que en otros no la tienen. De igual manera el precedente no es tratado de la misma forma en Inglaterra que en Estados Unidos.
En cuanto se refiere a Colombia, es conveniente recordar que inicialmente se reconoció valor vinculante a la jurisprudencia a través del concepto de la doctrina legal. A tal propósito la Ley 61 de 1886 estableció en su artículo 39 que “es doctrina legal la interpretación que la Corte Suprema dé a unas mismas leyes en tres decisiones uniformes […]”. El artículo 38 de la misma ley consagró como causal “de nulidad, para el efecto de interponer recurso de casación […] 1. Ser la sentencia, en su parte dispositiva, violatoria de ley sustantiva o de doctrina legal […]”. De esta manera, la legislación inicialmente consagró expresamente la obligatoriedad del precedente. Así mismo, la Ley 153 de 1887 originalmente dispuso en el artículo 10 que “en casos dudosos, los jueces aplicarán la doctrina legal más probable. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal más probable”.
Sin embargo, posteriormente el artículo 4º de la Ley 169 de 1896 dispuso que “tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como tribunal de casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”.
Por consiguiente, si bien inicialmente en Colombia la legislación consagró la fuerza vinculante de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, con posterioridad le quitó dicho carácter y estableció simplemente que los jueces podían aplicarla.
Esta situación pareció mantenerse inalterada también bajo la Constitución Política de 1991, en la medida en que el artículo 230 establece que los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial.
No obstante, esta situación ha cambiado por razón de las decisiones de la Corte Constitucional.
A este respecto debe recordarse que la Corte ha reinterpretado el artículo 230 de la Constitución Política para señalar que dicho precepto en cuanto dispone que el juez solo está sometido al imperio de la ley no alude únicamente a la acepción de ley formal, que es la expedida por el Congreso, sino a todo
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el ordenamiento jurídico. En tal sentido, dijo la Corte Constitucional: “El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra ‘ley’ que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe ‘ordenamiento jurídico”2.
Posteriormente, en diversas sentencias la Corte ha reconocido valor a la jurisprudencia, lo cual en materia civil se concretó fundamentalmente en la Sentencia C-836 de 2001, en la cual la Corte declaró exequible el artículo 4º de la Ley 169 de 1896. Ha precisado la Corte que el poder normativo de la jurisprudencia resulta del principio de igualdad, de la seguridad jurídica y de la confianza legítima en la administración de justicia.
En la Sentencia C-836 de 2001, la Corte expresó: “Declarar exequible el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la presente sentencia”.
El condicionamiento que hizo la Corte Constitucional a su sentencia de constitucionalidad tiene una gran importancia, en cuanto limita el alcance de la jurisprudencia y, por ello, debe ser examinado con particular cuidado. Una lectura rápida de la parte resolutiva de la sentencia podría llevar a entender que es suficiente para que el juez pueda apartarse de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia que exista una motivación de la razón por la cual no sigue dicha jurisprudencia. Sin embargo, esta lectura es incompleta, pues la Corte Constitucional señaló que la Corte y los jueces deben exponer los fundamentos de su decisión para apartarse de la doctrina probable “en los términos de los numerales 14 a 24 de la presente sentencia”, por consiguiente, para tener cabal comprensión de los alcances de la obligatoriedad de la jurisprudencia, es necesario reexaminar dichos numerales de la sentencia.
Al estudiar el análisis de la Corte Suprema de Justicia en los numerales citados, se aprecia claramente que no es suficiente cualquier motivación para que pueda un juez, un tribunal o la propia Corte apartarse de la doctrina
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de esta última. A este respecto es pertinente recordar algunos aspectos de la motivación de la Corte Constitucional que tiene valor vinculante en la medida en que están referidos en la parte resolutiva.
En primer lugar, la Corte Constitucional reitera que por razón del principio de igualdad los jueces están obligados a seguir la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como consecuencia de la igualdad frente a la ley y la igualdad de trato por parte de las autoridades, y a tal efecto expresa: “Cuando no ha habido un tránsito legislativo relevante, los jueces están obligados a seguir explícitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial, sigan teniendo aplicación”. Así mismo, dijo la Corte Constitucional que “[…] un cambio en la situación social, política o económica podría llevar a que la ponderación e interpretación del ordenamiento tal como lo venía haciendo la Corte Suprema, no resulten adecuadas para responder a las exigencias sociales […] En estos casos se justifica un replanteamiento de la jurisprudencia”. Igualmente, precisó la Corte que “ello no significa que los jueces puedan cambiar arbitrariamente su jurisprudencia aduciendo, sin más, que sus decisiones anteriores fueron tomadas bajo una situación social, económica o política diferente” y, por ello, indica que “es necesario que tal transformación tenga injerencia sobre la manera como se había formulado inicialmente el principio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión, y que el cambio en la jurisprudencia esté razonablemente justificado conforme a una ponderación de los bienes jurídicos involucrados en el caso particular”.
Igualmente, ha dicho la Corte Constitucional que, cuando la jurisprudencia no es clara, “los jueces deben hacer explícita la diversidad de criterios, y optar por las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada determinación de los hechos materialmente relevantes en el caso”.
Pero, adicionalmente, la Corte Constitucional señala que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia tiene “un valor normativo mayor o un ‘plus’ derivado del hecho de que el poder de la Corte Suprema ‘para unificar la jurisprudencia tiene su fundamento en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de las personas”. Lo anterior implica por consiguiente, dice la Corte Constitucional, que la carga argumentativa de jueces inferiores para apartarse de la jurisprudencia decantada por la Corte Suprema es mayor que la que corresponde a este órgano para apartarse de sus propias decisiones por considerarlas erróneas.
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En este punto es pertinente recordar que la norma acusada y declarada exequible por la Corte Constitucional dice que la Corte Suprema de Justicia puede variar su doctrina “en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. El análisis que hace la Corte Constitucional en esta materia es particularmente importante, porque, como ya se vio, ella señala que el juez tiene una carga argumentativa mayor, lo que implica que por lo menos debe presentarse alguna de las circunstancias que en sentir del juez constitucional le permite a la propia Corte Suprema de Justicia apartarse de su doctrina.
Desde esta perspectiva, la Corte Constitucional indica que la expresión errónea en este precepto legal puede entenderse de tres maneras:
En primer lugar, cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situación social determinada, no responda adecuadamente al cambio social posterior. […] En segundo lugar, la Corte puede considerar que la jurisprudencia resulta errónea...
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