Normas y jerarquías normativas
| Autor | Giorgio Pino |
| Páginas | 20-52 |
CAPÍTULO II.
NORMAS Y JERARQUÍAS NORMATIVAS *
Con base en la definición introducida en el capítulo anterior, los derechos
fundamentales son los derechos subjetivos atribuidos, reconocidos, instituidos,
garantizados, etc. por normas fundamentales – por normas a las que se ha
reconocido, en la cultura jurídica de referencia, carácter fundamental. Por lo
tanto, afirmar la existencia de un derecho fundamental equivale a afirmar la
existencia de normas jurídicas que positivizan, reconocen, atribuyen, etc. tal
derecho subjetivo 1, normas que, según la cultura jurídica de referencia,
también tienen una cierta posición “de orden superior” dentro de un sistema
jurídico.
En este capítulo intentaré clarificar los conceptos de existencia de una norma
y de posición de una norma en un orden jerárquico.
1. DISPOSICIÓN Y NORMA. NORMAS EXPLÍCITAS Y NORMAS IMPLÍCITAS
Siguiendo un enfoque teórico hoy ampliamente difundido 2, es necesario en
primer lugar distinguir entre “normas” y “disposiciones”.
Las disposiciones son enunciados 3, contenidos en textos que se asumen
como idóneos para expresar significados normativos: en el derecho
contemporáneo el poder de producción normativa se ejerce normalmente
produciendo textos escritos, y esta forma escrita determina problemas específicos
de interpretación (mientras una disposición enunciada en forma oral podría no
determinar problemas sustanciales diversos respecto a la común interpretación
conversacional) 4. En adelante usaré “disposición” como sinónimo de
“enunciado contenido en un texto que se asume como idóneo para expresar
significados normativos”.
De modo que la individualización de una disposición en cuanto disposición
implica dos tipos de problemas o niveles de análisis: en primer lugar un nivel
puramente sintáctico, porque la disposición es un enunciado, una expresión en
un idioma con forma gramaticalmente completa (para identificar algo como un
enunciado no es necesario que tenga un significado, sino más bien que sea
idóneo para expresar un significado). En segundo lugar un nivel jurídico o
teórico-jurídico relativo a las condiciones a partir de las cuales identificar la
idoneidad de un texto para expresar significados normativos (infra, § 2.2).
Las normas son significados; y son significados normalmente reconducibles a
enunciados contenidos en textos normativos (disposiciones). Una norma es,
normalmente, el posible significado individualizado de, o adscrito a, una o
varias disposiciones con base en la actividad interpretativa 5. Desde este
punto de vista, la individualización de una norma como significado de una
disposición es un problema de tipo semántico, porque hace referencia a la reglas
que establecen el significado de palabras y expresiones en un idioma, como
por ejemplo las reglas definitorias y las relaciones de sinonimia aceptadas en la
comunidad de referencia; estas reglas pueden ser las del lenguaje natural en que
son formulados los enunciados a interpretar, o pueden ser dictadas a su vez
por el derecho positivo, es decir, por otras disposiciones a su vez sujetas a
interpretación, o pueden derivar de criterios sapienciales desarrollados por los
mismos intérpretes 6.
Disposiciones y normas tienen por lo tanto condiciones de existencia diversa,
y se prestan a usos respectivamente diversos.
“Usar” una disposición significa, paradigmáticamente, interpretarla 7: poner
en marcha una serie de actividades intelectuales destinadas a atribuir a esta
disposición un significado. El producto de esta actividad es una norma – o
también una pluralidad de normas, siendo perfectamente posible que una
única disposición sea interpretada de modo tal que exprese varias normas, de
forma acumulativa o alternativa. Puesto que es posible que de una misma
disposición sean obtenibles o de hecho obtenidas varias normas, entonces
“interpretar una disposición” puede consistir en dos cosas distintas: en primer
lugar, en realizar un elenco de todas las posibles interpretaciones (todas las
posibles normas) que pueden ser obtenidas de una disposición haciendo uso
de los criterios lingüísticos o técnico-jurídicos aceptados en una determinada
cultura jurídica 8, o también todas las normas que de hecho han sido obtenidas
de una disposición. En segundo lugar, “interpretar una disposición” puede
consistir en individuar una posible interpretación (una norma) como la más
correcta, la más adecuada, la mejor sobre la base de los criterios lingüísticos o
técnico-jurídicos de referencia. En este segundo caso, el intérprete se
encuentra con la necesidad de justificar la propia decisión interpretativa, de
ofrecer o proponer argumentos idóneos (de todos modos idóneos con base en
criterios de aceptabilidad difundidos en la cultura jurídica de referencia) para
sostener la tesis de que esta especifica interpretación es preferible respecto a
otras abstractamente disponibles o a otras efectivamente practicadas 9. Los
instrumentos a disposición del jurista para justificar una cierta tesis
interpretativa son los “argumentos interpretativos” o “técnicas interpretativas”:
la interpretación literal, correctiva, extensiva, restrictiva, de adecuación,
evolutiva, el argumento de la intención del legislador, el argumento teleológico
o de la ratio legis, el argumento sistemático (que en realidad es una familia de
argumentos, que incluye entre otros el argumento de la coherencia, el
argumento de la constancia terminológica, el argumento de la interpretación
conforme, el argumento de los principios, etc.), el argumento del legislador
racional, el argumento analógico, el argumento a contrario, el argumento de la
naturaleza de las cosas, el argumento autoritativo, etc. 10 .
“Usar” una norma significa emplearla en una argumentación jurídica: para
aplicarla a casos concretos o también para efectuar sobre esta norma varias
operaciones interpretativas: por ejemplo, una norma es “usada” cuando de ella
son extraídas otras normas, o cuando es empleada para introducir excepciones
implícitas en otras normas (derrotabilidad), o cuando es balanceada con otras
normas, o cuando es utilizada como parámetro de adecuación para la
interpretación de otras normas, etc. Resumiendo, una norma es usada cada vez
que está presente en una argumentación jurídica.
El contexto paradigmático en el cual tiene lugar el uso de normas es la
aplicación judicial del derecho. Pero obviamente una norma puede ser usada
también en contextos más “especulativos” y solo indirectamente funcionales
para la toma de decisiones en casos concretos, como ocurre en el ámbito de
trabajos doctrinales, de notas a sentencias, de clases universitarias, etc. En fin,
se hace uso de normas (en particular, normas sobre competencia, meta-
normas) cada vez que un sujeto se vale de ellas para producir actos
normativos: de este modo, los órganos judiciales usan las normas de
procedimiento para producir actos jurídicos válidos: lo mismo vale para los
órganos administrativos y para el legislador (con referencia, por ejemplo, a las
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