Panorama Jurisprudencial
| Autor | Ricardo de la Pava Marulanda/Nancy Estela de la Pava Betancourt |
| Páginas | 143-192 |
C VI
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1. GE NE RA LID ADE S
En términos generales, el mundo contemporáneo castiga a
los agresores sexuales de niños con mayor o menor severidad
de la historia del tratamiento jurídico antiguo nos ha mostrado una
sistemática degradación de la rigurosidad del castigo a los agentes
del delito sexual contra los niños. En este Capítulo examinaremos el
devenir jurisprudencial patrio y no obstante que nuestra investigación
abarcó desde 1932, circunscribiremos el estudio en este capítulo a
las dos últimas décadas, dado que en el pasado encontramos un caos
jurisprudencial, debido principalmente a que no se utilizaba el sistema
de precedentes ni líneas jurisprudenciales que le pusiera orden,
jurisprudenciales. En ese rastreo hallamos casos de suprema crueldad
y agresiones sexuales inimaginables que incluyen la muerte de la
víctima, muchos de ellos impunes, especialmente en el pasado, ya por
fallas probatorias (tanto en la recolección de medios de conocimiento
como en su interpretación), ora por lenidad judicial o por el silencio de
y adolescentes de todas las edades y condiciones sociales. Hallamos
insólitos abusos a niños de 8 días de nacidos cometidos por padres
o parientes cercanos que tenían contacto familiar con la víctima;
con una marcada frecuencia encontramos a empleadas del servicio
doméstico como las agresoras sexuales de infantes y adolescentes.
Con extrañeza encontramos y seguimos encontrando exigencias
de algunos operadores judiciales a las víctimas, cuestionando su
comportamiento ante el abuso; su silencio por largo tiempo y hasta
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su conducta pasada, como si ellas hubieran dado lugar a la agresión,
desconociendo clarísimos instrumentos internacionales que forman
parte del bloque de constitucionalidad, según iremos exponiendo en el
desarrollo de este Capítulo. Pero quizá, en nuestra opinión, la mayor
falencia de los operadores de justicia patrios, radica en la apreciación
del testimonio de las víctimas, especialmente los infantes, lo que se
presenta porque no solo desconocen todo sobre la kinésica infantil,
tal como lo hemos indicado en capítulo anteriores, sino también la
dinámica de su desarrollo psicológico; su manera de pensar, de valorar
el mundo exterior y sus reacciones ante los estímulos exógenos, que
si bien pueden tener características comunes en los infantes, también
guardan diametr ales diferencias no solo por disposición genética sino
a la acción fenotípica de su entorno.
Como la jurisprudencia está basada en la legislación, examinaremos
brevemente el cuerpo normativo de cada época, reiteramos,
deteniéndonos en las dos últimas décadas.
2. CÓDIGO PENA L DE 1936 (LEY 95 DE 1936)
El bien jurídico que tutelaba la ley en ese entonces era la libertad y
el honor sexual (Capítulo XII del código) y comprendía los delitos de
violencia carnal, estupro (engaño sexual), abusos deshonestos (incluía
las relaciones homosexuales), corrupción de menores y proxenetismo
(artículos 316 y siguientes). Respecto de los menores de edad (21 años
para la época), establecía la normativa que a quienes, por no haber
es posible inculcar hábitos depravados o prácticas impropias para su
edad, con grave perjuicio para el desarrollo moral o de la personalidad.
Incluía 3 formas de ejecución material: ejecutando actos erótico
sexuales en presencia de los menores (diversos del acceso carnal),
ejecutando esos mismos actos con la participación del menor, o
iniciando al menor en prácticas sexuales anormales.
Como se puede observar, el tipo penal tenía fuertes componentes
morales y un evidente fundamento clerical, además de categorías
que exigían valoraciones extrajurídicas muy discutibles, pero al
manifestaciones testimoniales de los niños y adolescentes dentro de
un proceso penal y en este plano, en esa época, a los niños no se les
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otorgaba mayor credibilidad con el deleznable argumento de que eran
inmaduros y por lo tanto apreciaban errada mente la realidad, además
de tener una desbordada imaginación y gran capacidad de mentir,
razón por la cual frente al testimonio de los niños, no acompañados
de otros medios de conocimiento, no se les concedía ningún valor
suasorio porque su credibilidad era ninguna, una variable de la
máxima
La jurisprudencia en ese entonces giraba en torno a las variables
sustanciales como la perversión del menor ejecutando actos
entre otros muchos que continuamente citaba la jurisprudencia.
También se hacía referencia a las prácticas sexuales anormales como
el homosexualismo, el uranismo, tribadismo, etc.
y religiosas de ese entonces, llevó a que la jurisprudencia incluyera
en su dinámica el estudio de la conducta de la víctima y la de su
familia, como elementos para apreciar la credibilidad de su testimonio,
ejemplo de ello fue la entonces paradigmática sentencia del Tribunal
Superior de Medellín de 30 de julio de 1946 (ponente Ángel Martín
Vásquez Abad) en la que se invocó el posible error del victimario Jesús
María N. al copular con María Raquel N. (menor de 14 años). En esa
decisión, que conservó vigencia durante muchos años, se enfatizó la
escasísima credibilidad de la víctima porque su progenitora vivía en
público amancebamiento y porque la niña, no obstante, su corta edad,
tenía mala conducta ya que le gustaba mucho Esas
extrañas apreciaciones las compartía la Corte Suprema de Justicia y
por eso era casi normal la absolución de los abusadores sexuales de
niños, pues las exigencias morales a las víctimas eran exageradas e
insostenibles en la actualidad.
3. CÓDIGO PENA L DE 1980 (DECRETO L EY 100 DE 1980)
la libertad y el pudor sexuales y mantuvo el Capítulo de la violación
en sus dos especies de acceso y acto, conservó el estupro (engaño o
estafa sexual) y listó los actos sexuales abusivos con persona menor
de 14 años, también en las especies de acceso y acto (artículos 303 y
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