La protección de la inversión extranjera: la ciencia normal
| Autor | Marcela Anzola Gil |
| Páginas | 73-145 |
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. la proteccin de la inversin extranjera:
la ciencia normal
Tradicionalmente la protección de la inversión extranjera ha generado múl-
tiples controversias, en la medida en que lleva implícita una fuerte tensión
política entre el país exportador de capital y el país receptor de inversiones,
sobre todo cuando este último es un país en desarrollo. Desde la perspectiva
del país exportador de capital se busca proteger a los nacionales –inversio-
nistas– y sus capitales, y desde el punto de vista del país receptor existe la
necesidad de proteger determinados sectores estratégicos de los impactos
negativos que pueda tener la inversión extranjera.
Los mecanismos para lograr la protección han variado históricamente,
y pueden dividirse en dos períodos: el primero comprende desde finales del
siglo xix hasta mediados del siglo xx, y se caracteriza porque el tratamiento
de la inversión extranjera va a estar orientado por el paradigma de las re-
laciones internacionales. El segundo, se inicia a mediados del siglo xx y se
encuentra todavía vigente. En este período la discusión sobre el estándar de
protección a la inversión extranjera está fuertemente vinculada a las políticas
de desarrollo.
Esta parte tiene por objeto presentar y analizar las características prin-
cipales de estos desarrollos con dos objetivos. En primer lugar, delinear los
conceptos básicos que sirven de marco para el análisis del problema de la
proliferación de controversias en el ámbito de las inversiones extranjeras.
En segundo lugar, tratar de establecer cuáles son los criterios orientadores
que han servido para el diseño y formulación de la narrativa que sirve de
fundamento a la seguridad jurídica. En otros términos, delimitar la estructura
de lo que, en términos de Kuhn, sería la “ciencia normal” aplicable al tema.
.1 de las relaciones internacionales
al derecho internacional
La necesidad de garantizar una protección a las inversiones frente a las
medidas que adopte el país receptor ha sido una necesidad reconocida
desde el siglo xix, la cual se encuentra estrechamente relacionada con las
transformaciones del contexto internacional: la independencia de América
Latina, las tensiones en las colonias en Asia, y el inicio de la colonización
africana a finales del siglo xix. A esto se sumará el papel que jugó la apari-
74 El paradigma de la seguridad jurídica en un Estado en transformación
ción de las empresas multinacionales –emn– hacia finales del siglo xix, en
un principio británicas y más tarde provenientes de Europa continental y
Estados Unidos149.
No obstante, los instrumentos no han sido siempre los mismos. En efecto,
inicialmente como se verá en seguida, se trataba más de una relación entre
estados, donde las controversias se solucionaban por la vía de las relaciones
internacionales: la guerra y las vías diplomáticas. Con los cambios en el
paradigma de las relaciones internacionales después de la segunda guerra
mundial, esta relación se “juridiza”, y serán los tratados internacionales y el
derecho internacional los mecanismos más idóneos para lograr el objetivo
de la protección.
.1.1 De la guerra a la protección diplomática. Los primeros intentos de
conceptualización del estándar de protección van a estar orientados princi-
palmente a dar respuesta a la problemática que suscitaba el cobro coactivo de
la deuda pública externa, y a la protección de las inversiones que provenían
de países que no tenían una relación colonial con el receptor.
Es importante resaltar el hecho de que durante la segunda mitad del siglo
xix y comienzos del xx la inversión extranjera directa se orientaba primor-
dialmente a la provisión de materias primas a los países industrializados150,
mientras que la inversión de portafolio se concentraba básicamente en bonos
representativos de deuda pública externa.
En lo que concierne a la inversión directa151, a finales del siglo xix y
comienzos del xx la distribución sectorial de las inversiones era del 55%
en materias primas, 20% en vías férreas, 15% en manufacturas, 10% en
comercio y distribución, y lo restante en servicios públicos y servicios fi-
149 Si bien es cierto, como lo menciona muchlinsKi, las empresas multinacionales encuentran su
origen en las empresas comerciales que surgieron a partir del siglo xVi en Europa, la mayoría
de los historiadores sitúan su aparición en la segunda mitad del siglo xix, con la aparición de las
compañías británicas. Ver en mayor detalle: peTer T. muchlinsKi. Multinational Enterprises and
the Law, Oxford: Oxford University Press. 2007, pp. 8-9. Un análisis detallado de la historia
de las empresas multinacionales en: United Nations Library on Transnational Corporations.
Transnational Corporations: a historical perspective. Londres y Nueva York: Routledge. 199,
vol. 2, isbn 0-415-0857-7.
150 muchlinsKi., Op. cit., p. 12.
151 john h. dunning. “Changes in the Level and Structure of International Production: The Last
One Hundred Year’s”. En: m casson (editor) The Growth of International Business. London:
george Allen & Unwin. 198, pp. 85-91. Citado también en muchlinsKi, Op. cit.
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La protección de la inversión extranjera: la ciencia normal
nancieros152. De estas el 60% de la inversión se dirigía prevalentemente a
las colonias europeas en Asia y África, y en menor grado a los recién crea-
dos estados latinoamericanos. En el caso de la inversión de portafolio se
trataba de bonos representativos de deuda pública externa, principalmente
latinoamericanos15, que eran transados en las bolsas europeas –sobre todo
la bolsa británica–154.
En la medida en que durante la etapa colonial en Asia y luego en África,
la actividad empresarial provenía generalmente de las respectivas metrópolis,
las reglas que se aplicaban eran las normas imperiales155 lo cual no suscita-
ba mayores controversias. El problema se presentaba cuando las empresas
provenían de terceros países, ya que estas debían sujetarse a las reglas del
territorio receptor, y en caso de conflicto este se resolvía con la intervención
del país de origen de la empresa en cuestión, lo que en ocasiones podía llevar
incluso al empleo de la fuerza militar156.
Esta posición seguía los criterios trazados en el siglo xViii por los primeros
internacionalistas, dentro de los cuales sobresale emmerich de VaTTel157,
para quien una ofensa dirigida en contra de un ciudadano extranjero era
directamente una ofensa en contra del Estado al cual pertenecía, y ese Esta-
152 En varios casos se trataba de empresas de seguros, que se convirtieron en multinacionales.
Dentro de estas se encuentran las empresas de seguro de vida norteamericanas, analizadas en:
morTon Keller. The Life insurance enterprise, 1885-1910. Study in the limits of corporate power.
Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 196, 8 pp. También tuvieron
presencia las empresas europeas, sobre las cuales se hace referencia en: robin pearson. “British
and European Insurance Enterprise in American Markets, 1850-1914”. En: Business and Economic
History, Invierno de 1997, vol. 26, pp. 48-451; sir william schooling. The Standard Life
Assurance Company, 1825-1925, Edinburgh: William Blackwood and Sons, 1925; barry suple.
The Royal Exchange Assurance. A History of British Insurance, 1720-1970, Cambridge: Cambridge
University Press, 1970, 548 pp.; cliVe TrebilcocK. Phoenix Assurance and the development of
British insurance. The era of the insurance giants, 1870-1984, Cambridge, New York: Cambridge
University Pres, 1999, 1088 pp.
15 Un interesante análisis sobre este punto en: carlos marichal. “La Crisis de 187 y la Deuda
Externa Latinoamericana”. En: Revista de Historia Económica, 1988, año Vi, n.º 1, pp. 10-10.
154 La primera bolsa se creó en 1460 en Amberes, posteriormente en 1570 se creó la Bolsa de Lon-
dres, en 1595 la de Lyon, en 1794 la de París, en 1792 la de Nueva York y en 181 la de Madrid.
155 Van harTen. Op. cit., pp 14-15; A.V. dicey. An Introduction to the Study of the Law of the
Constitution. London: McMillan, 1884, p. 51; roberT jacKson. “Sovereignty in world Politics:
A Glance at the Conceptual and Historical Landscape”. En: Political Studies, 1999, n.º 47,
pp. 41-441; m. sornarajah. The International Law on Foreign Investment. Cambridge: Press
Syndicate of the University of Cambridge. 1994, pp. 8-12.
156 Van harTen. Op. cit., p. 14-15.
157 de VaTTel. Op. cit.
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