Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 35532 del 24-08-2011
| Fecha | 24 Agosto 2011 |
| Número de expediente | 35532 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 303
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011)
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado J.J.O.E. en contra de la sentencia de 17 de agosto de 2010 mediante la cual el Tribunal Superior de Arauca confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta (ante el impedimento aceptado de su homólogo de Arauca), por cuyo medio lo condenó, conjuntamente con D.L.C.C. como coautores del concurso de delitos de homicidio agravado y rebelión.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Hacia las nueve y cuarenta y cinco de la mañana del 14 de octubre de 2008, fue reportado a la Policía Nacional el homicidio del centinela de la garita N° 6 del anillo de seguridad de Saravena (Arauca), P., G.A.G.D. cuando se encontraba en compañía de su esposa y de su pequeño hijo de tres años de edad.
Por información de la cónyuge se estableció que un muchacho disparó en varias oportunidades contra la humanidad del policial, en tanto que otro joven aguardaba en bicicleta.
Miembros de la Policía Judicial que se desplazaron inmediatamente al lugar, tras una persecución, lograron capturar al menor de 17 años de edad Y.E.M.G[1]., de nacionalidad venezolana, al tiempo que en una casa vecina al lugar del suceso hallaron una pistola y una granada, así como el fusil de dotación (M-16) del cual había sido despojada la víctima, armas que los ejecutores abandonaron en su huida.
En la Estación de Policía de Saravena cuando el P.J.A.C. realizaba los trámites para identificar al menor infractor, éste manifestó su ánimo de colaborar con las autoridades, razón por la cual se solicitó la presencia de la Defensora de Familia y de un representante judicial para la respectiva entrevista, así como para practicarle la toma de residuos de disparo.
Inicialmente, de manera verbal ante el P.R.D.B.N., Técnico Profesional en Balística, sindicó a D.L.C.C., alias “N.D. como su acompañante para la ejecución del hecho y a J.J.O.E., apodado “J...”. o “Brakes”, cabecilla de las milicias del ELN, que los había reclutado encomendándoles la misión de dar muerte a cualquier miembro de la Policía o del Ejército para mostrar así resultados ante esa organización subversiva.
Como el menor capturado indicó el domicilio de C. C. —carrera 10ª con calle 16 del barrio Santander de Arauca—, y de la compañera sentimental Yesenia —cerca al puente de la Pava sector Carramplas—, la patrulla de vigilancia de la Policía, junto con él se trasladó a esos lugares siendo hallado el otro incriminado en el último sitio donde se le aprehendió para luego conducirlo a la Estación de Policía.
Cuando se le ponían de presente los derechos como capturado, C.C. recibió una llamada telefónica a su celular, y al afirmar que era J., quien los contrató, que lo llamaba para preguntarle cómo había salido el asunto, por indicación de los uniformados le puso una cita en la carrera 10ª con calle 16 esquina en el parque del barrio Santander, lugar en el que minutos más tarde fue también aprehendido J.J.O.E..
El 16 de octubre de 2008 ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Arauca con funciones de Control de Garantías se cumplió la audiencia preliminar en la cual se legalizó la captura de C. y OLIVOS al estimar que si bien no medió orden judicial para esa aprehensión, si se trataba de una captura administrativa, según los lineamientos contemplados en la sentencia 024 de 1994 de la Corte Constitucional. A su turno, el ente investigador les formuló imputación por la posible comisión del delito de homicidio agravado en concurso con el ilícito de rebelión, cargos que no aceptaron. De igual manera a petición de la Fiscalía, les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.
Contra la legalización de la captura la defensa de los imputados interpuso recurso de apelación, y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca la confirmó mediante decisión de 10 de noviembre de 2008 al concluir que se trataba de una de las excepciones a la reserva legal prevista en el inciso 2° del artículo 28 de la Constitución Política dado que existían razones objetivas y era necesaria la inmediata acción de la Policía para proceder a la aprehensión de los incriminados.
El escrito de acusación versó por los delitos de homicidio agravado y rebelión, previstos en los artículos 103; 104, numerales 8° y 10° (fines terroristas y cuando la acción recae en servidor público); y 467 del Código Penal, concurriendo circunstancias de mayor punibilidad basada en la condición de funcionario estatal de la víctima.
Ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Arauca al realizar el 21 de enero de 2009 la respectiva audiencia de formulación de acusación, el defensor de OLIVOS EUGENIO solicitó la nulidad de la actuación al argumentar que “las pruebas habían sido producto de la tortura y la humillación que se hiciera a las personas que fueron ilegalmente capturadas”, petición que le fue negada cuando se indicó que los actos previos al juicio eran de investigación o de preparación y no “actos de pruebas”.
Contra tal determinación el mismo sujeto procesal interpuso recurso de apelación, pero los integrantes de la Sala de decisión del Tribunal se declararon impedidos por haber conocido previamente de una acción de tutela promovida por OLIVOS EUGENIO en la cual analizaron y descartaron alguna violación de las garantías procesales al momento de su captura, punto en cuestión que también se trataba en la impugnación penal.
La Corte Suprema de Justicia mediante proveído de 26 de febrero de 2009 declaró fundada la circunstancia impeditiva, en consecuencia, dispuso conformar una nueva Sala de Decisión.
Por lo anterior, el 14 de marzo de 2009 el ad quem confirmó la negativa de declarar la nulidad al estimar que ese no era el momento para disponer la exclusión de algún elemento de conocimiento viciado de ilicitud, pues un tema de esa índole debía plantearse ante el juez de control de garantías en la audiencia preliminar a la cual estuviera sujeto su acopio o recaudo en la etapa de investigación, o en todo caso en la audiencia preparatoria en la que se procura el saneamiento de los elementos materiales probatorios e incluso en la audiencia de juicio oral en caso de ser necesario escuchar a los testigos y con la técnica de su recepción demostrar que su aportación o incorporación fue con vulneración de los derechos fundamentales.
Por ello, concluyó, que si aquí el reparo radicaba en la “declaración” del menor ante el juzgado de menores y los informes del médico forense acerca de las lesiones causadas a los enjuiciados, ello sólo podía decidirse cuando hubieran sido debidamente incorporados tales elementos probatorios al juicio a través de los testimonios presentados para su acreditación.
El 20 de mayo de 2009 prosiguió la audiencia de formulación de acusación, pero el juez se declaró impedido por también haber conocido del asunto cuando como integrante de la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Arauca resolvió la referida acción de tutela interpuesta por OLIVOS, por ello, el Consejo Seccional de la Judicatura a través de decisión de 2 de junio de 2009 al aceptar tal impedimento y, al tratarse de un juez único, solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Cúcuta disponer el traslado temporal a esa localidad de un juez penal del circuito especializado para que asumiera el diligenciamiento, designación que recayó en el Juez Primero de tal categoría de la última ciudad.
Concluida la audiencia de formulación de acusación, se adelantaron las audiencias preparatoria y de juicio oral, en desarrollo de esta última, al tener información por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y del Juzgado Promiscuo del Circuito de Saravena que el menor Y.E.M.G., se encontraba desaparecido por haberse fugado del centro de protección donde estaba recluido, a través del investigador de la Policía Judicial L.E.V.R., fue introducida por la Fiscalía la entrevista...
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