El régimen de entidades controladas del exterior (ece): la Ley 1819 de 2016 frente a la Acción 3 del Plan beps
| Autor | Omar Sebastián Cabrera Cabrera |
| Páginas | 211-244 |
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sumario: Introducción. i. Origen, fundamento y contexto de la Acción 3 del
Plan beps. A. Origen. B. Fundamento. C. Contexto de la Acción 3 del Plan
beps. 1. Definición de cfc. 2. Exenciones a las cfc y umbral de requisitos. 3.
Definición de ingresos de las cfc. 4. Normas para el cómputo de ingresos de
las cfc. 5. Normas para la atribución de ingresos de las cfc. 6. Prevención y
eliminación de la doble tributación internacional. ii. El régimen de entidades
controladas del exterior (ece) en la Ley 1819 de 2016. A. Definición de ece.
B. Exenciones a las ece y umbral de requisitos. C. Definición de ingresos de
las ece. D. Normas para el cómputo de ingresos de las ece. E. Normas para
la atribución de ingresos a las ece. F. Prevención y eliminación de la doble
tributación internacional. iii. Aplicación de normas anti diferimiento en el
marco de los tratados tributarios. A. Aplicación del artículo 7 de los cdi. B.
Aplicación del artículo 10 de los cdi. C. Aplicación del artículo 21 de los cdi.
Conclusiones.
introduccin
Las últimas reformas tributarias implementadas en Colombia se han caracte-
rizado por realizar una actualización del sistema normativo fiscal frente a los
nuevos retos derivados de la globalización de los mercados, y al inicio, bastante
tardío, del país en la ola de celebración de convenios para evitar la doble im-
posición (cdi) como herramientas dirigidas a la atracción de mayor inversión
extranjera, tanto directa como de portafolio. Así las cosas, es un hecho que un
fuerte y acentuado contenido de normas provenientes de la tributación interna-
cional se ha venido incorporando paulatinamente a nuestro derecho tributario
doméstico. Dicho esto, típicas y trascendentales instituciones originarias del
derecho tributario internacional como, por ejemplo, el establecimiento per-
manente (ep) o el régimen de precios de transferencia o la sede de dirección
o administración efectiva son hoy en día guías normativas relevantes de los
aspectos internacionales de la tributación colombiana, sin dejar de mencionar
que han sido traídas como trasplantes legales frente a los cuales nos hemos
limitado a copiarlos al pie de la letra sin mayores reparos.
Como era de esperarse, la última reforma tributaria contenida en la Ley
1819 de 2016, mal llamada reforma tributaria con alcance estructural, propone
un nuevo norte en la visión de la tributación internacional colombiana. Este
novedoso horizonte responde principalmente a la actual coyuntura internacio-
nal y al momento único que hoy se vive en el derecho tributario internacional.
212 El régimen de entidades controladas del exterior (ece)
Todo esto dado por la materialización del afamado plan de acción denominado
Base Erosion and Profit Shifting (beps), impulsado y defendido conjuntamente
por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (ocde)
y el G-20. Colombia ha sido partícipe activo en la deliberación del plan beps
y, adicionalmente, el país se encuentra en proceso, ya con relevantes avances,
de ser miembro pleno de la ocde o, como también se le denomina, el club de
los países ricos o de las buenas prácticas.
En este orden de ideas, la reforma tributaria, siguiendo las recomendacio-
nes plasmadas en el plan de acción beps, crea para Colombia, por medio de la
introducción al Estatuto Tributario del Título i del Libro Séptimo, un régi-
men de transparencia fiscal con una finalidad anti diferimiento denominado
entidades controladas del exterior (ece). Régimen que es una reproducción
de las llamadas controlled foreign corporations (cfc), que son unas reglas que
han sido implementadas por un grupo representativo de países1, convirtien-
do a ese tipo de legislaciones en un elemento casi común y ecuménico de los
sistemas fiscales locales, y en una herramienta de fiscalización poderosa para
contrarrestar el diferimiento en el pago de impuestos.
Una vez señalado el panorama general, y sin mayores preámbulos, en el
presente texto se realiza un estudio pormenorizado del nuevo régimen anti
diferimiento en el impuesto de renta en el país, y también se hace un recuento
histórico, fundacional y teleológico de las normas cfc. De igual manera, se
presentan los puntos y recomendaciones más relevantes reproducidos en la
Acción 3 del plan beps referentes a la temática objeto de estudio, para lo cual
se recurrirá a la experiencia del derecho tributario comparado, la doctrina in-
ternacional, a los documentos originales del plan beps y, en general, al texto
aprobatorio de la Ley 1819 de 2016. Sin embargo, resulta de gran relevancia
advertir al lector que a la fecha no ha sido expedida por parte del Gobierno
Nacional la respectiva reglamentación del régimen ece y, adicionalmente,
tampoco es conocido un proyecto de decreto que procure hacerlo.
1 Por ejemplo, Alemania, Austria, Australia, Bélgica, Brasil, Canadá, Chile, China, Corea del Sur,
Dinamarca, España, Francia, Grecia, Finlandia, Holanda, Hungría, Indonesia, Israel, Italia,
Japón, Estados Unidos, Perú, Portugal, Luxemburgo, República de Corea, Sudáfrica, México,
Reino Unido, Nueva Zelanda, Noruega y Suecia.
Omar Sebastián Cabrera Cabrera 213
I. origen, fundamento y contexto de la accin 3
del plan beps
A. origen
Como es frecuente y recurrente, varias de las instituciones más relevantes de
la tributación internacional tuvieron su nacimiento en la legislación impositiva
del mayor exportador de capital del mundo, es decir, Estados Unidos. Bajo esa
premisa, las normas modernas de cfc se desarrollaron en ese país, principal-
mente a partir de los inicios de la década de 1970, en un contexto en el cual, a
raíz del fin de la Segunda Guerra Mundial y la celebración de los acuerdos de
Bretton Woods, hubo un fuerte crecimiento nunca antes visto en el comercio
internacional. Sin embargo, es importante poner de presente que los prime-
ros vestigios de esas normas se remontan varias décadas antes, en contextos
globales que no fueron tan favorables al intercambio comercial internacional.
Al respecto, Popkin (1966) señala que pueden rastrearse antecedes de las
cfc desde la década de 1930. Esto se debe a que ya para esa época existía una
gran preocupación del fisco norteamericano en torno al empleo de estructuras
corporativas –llamadas coloquialmente incorporated pocketbooks– para evitar
la tributación bajo el régimen progresivo de las personas naturales, acogerse a
las tarifas benévolas de ganancias de capital de las compañías y poder diferir
el pago de impuestos en cabeza de los accionistas al no decretarse dividendos
o reparto de utilidades. Ello llevó a la creación de una nueva legislación en
1937 que imponía fuertes sobretasas y, en algunos casos, penalidades, a esas
sociedades pocketbooks, denominadas por la ley personal holding companies
(phc). No obstante, por ese entonces también se convirtió en una actividad
popular crear sociedades en el extranjero –foreign personal holding corporations
(fphc)– con el único propósito de administrar las inversiones extranjeras de
ciudadanos norteamericanos y, de esa manera, diferir el pago de impuestos en
Estados Unidos. De tal suerte que, a través del Revenue Act of 1937, se creó
un régimen en virtud del cual las rentas pasivas obtenidas por una fphc que
no tenían fuente norteamericana debían agregarse a la base gravable de los
accionistas, siempre que esa sociedad estuviese controlada por cinco o menos
accionistas estadounidenses. A pesar de que la exigencia de cinco o menos ac-
cionistas podría resultar en una arbitrariedad, el requisito fue agregado por el
Senado norteamericano con el único propósito de no castigar injustamente las
actividades de negocios legítimos de empresas estadounidenses en el exterior.
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