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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 49848 del 12-12-2019

EmisorSala de Casación Penal
PonenteEYDER PATIÑO CABRERA
Sentido del falloNO CASA
Número de sentenciaSP5560-2019
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Medellín
Tipo de procesoCASACIÓN
Número de expediente49848

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente

SP5560-2019

Radicación n° 49848

(Aprobado acta n°. 331)

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resuelve la Sala el recurso de casación formulado por los defensores de Renato Garcés Herrera, Hernando de Jesús Henao Velásquez, Jorge William Lema Botero y Jorge Montañez Flórez contra la sentencia proferida el 1º de diciembre de 2016 por el Tribunal Superior de Medellín, que revocó parcialmente el fallo absolutorio dictado por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Itagüí y, en su lugar, condenó a los nombrados y a Raúl Echeverri Toro, como coautores del delito de urbanización ilegal y, al primero y al último, además, por la conducta punible de estafa masa agravada.

HECHOS

Ocurrieron en el Municipio de Envigado, Antioquia, entre los años 2007 y 2008, cuando la sociedad Inversiones Uno Más Uno S.A. promovió varios proyectos de vivienda entre ellos, los denominados “Tassel” en sus torres 2 y 3, “Il Torino” y “Amazon”, sin el cumplimiento de los requisitos legales para su construcción. A pesar de tenerse conocimiento que se trataba de una obra inviable, la empresa amparó su ofrecimiento en la 0licencia otorgada para la construcción de la torre 1 de ese proyecto “Tassel”, logrando captar dinero de los compradores de los apartamentos de las torres 2 y 3, a quienes se les puso de presente la existencia de una fiducia que no cobijaba esos edificios porque solo existía para la torre 1; así mismo, se les advirtió que los dineros no podían ser consignados a dicha fiducia por cuanto se había llegado al punto de equilibrio del negocio, lo cual no era cierto, sino a las cuentas privadas de dicha sociedad. Fue así como se logró la captación de $2.314.546.077.98, correspondientes a los pagos efectuados por 33 víctimas.

Durante los años 2007 y 2008, la empresa Inversiones Uno Más Uno S.A. tenía como representante legal a Raúl Echeverry Toro, mientras que Hernando de Jesús Henao Velásquez, Jorge William Lema Botero, Jorge Montañez Flórez y Renato Garcés Herrera, hacían parte de la Junta Directiva de la sociedad.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 27 de septiembre de 2011, ante el Juzgado 1º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Envigado, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de la orden y el procedimiento de allanamiento, formulación de imputación a Renato Garcés Herrera, Jorge William Lema Botero, Jorge Montañez Flórez, Emiro Antonio Beleño Cordero, Iliana Echeverri Garrido y el 24 de octubre siguiente, a Hernando de Jesús Henao Velásquez[1] y Raúl Echeverri Toro por los delitos de urbanización ilegal y estafa masa agravada, cargos que no aceptaron, y fueron cobijados con medida de aseguramiento de detención preventiva, los tres primeros, y los demás con detención domiciliaria.

Conductas que también les fueron imputadas a Orlando de Jesús Trejos Múnera y Jairo Jiménez Jiménez, pero el primero suscribió preacuerdo con la Fiscalía y el segundo se allanó a los cargos formulados[2].

El 2 de enero de 2014, el Juez Primero Penal Municipal de Envigado concedió la libertad, por vencimiento de términos, a Renato Garcés Herrera, Jorge William Lema Botero y Jorge Montañez Flórez [3].

2. Una vez la Fiscalía presentó el escrito de acusación el 20 de enero de 2012, por las mismas conductas punibles[4], su formulación tuvo lugar el 11 de marzo y el 1º de agosto de 2013, bajo la dirección del Juzgado 2º Penal del Circuito de conocimiento de Itagüí[5].

3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 5 de diciembre de 2013 y 16 y 18 de febrero de 2015[6] y el juicio oral en sesiones que iniciaron el 30 de junio siguiente[7] y culminaron el 17 de septiembre sucesivo, fecha en que se emitió sentido de fallo absolutorio[8].

4. El 18 de diciembre posterior, el despacho absolvió a Raúl Echeverri Toro, Renato Garcés Herrera, Hernando de Jesús Henao Velásquez, Jorge William Lema Botero, Jorge Montañez Flórez, Iliana María Echeverri Garrido y Emiro Antonio Beleño Cordero de los cargos formulados[9].

5. El 1º de diciembre de 2016, el Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación formulado por la Fiscalía, modificó parcialmente la decisión del A quo, en el sentido de revocar la absolución dispuesta a favor de Raúl Echeverry Toro, Renato Garcés Herrera, Hernando de Jesús Henao Velásquez, Jorge William Lema Botero y Jorge Montañez Flórez y, en su lugar, condenar a los dos primeros, como autores de urbanización ilegal y estafa masa agravada, a la pena de 92 meses de prisión, multa de 1.713.64 s.m.l.m.v. y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, el ejercicio de oficio o industria de construcción y el ejercicio del comercio, por tiempo igual a la sanción punitiva.

A los demás, como autores del delito de urbanización ilegal, a la pena de cincuenta (50) meses de prisión, multa de 1.282 s.m.l.m.v. y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y el ejercicio de oficio o industria de construcción.

Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y les concedió la prisión domiciliaria.

Confirmó la decisión del A quo de absolver a Henao Velásquez, Lema Botero y Montañez Flórez, por el delito de estafa masa agravada, así como a Iliana María Echeverri Garrido y Emiro Antonio Beleño Cordero, respecto de todos los cargos formulados[10].

LAS DEMANDAS

I. A nombre de Renato Garcés Herrera

El libelista formula cinco cargos. Los tres primeros, relacionados con la conducta de urbanización ilegal y los restantes, frente al injusto de estafa masa agravada.

Primero.

Acusa la violación directa, «por aplicación indebida de las normas extrapenales que complementan el supuesto de hecho, descrito en el tipo penal en blanco de Urbanización Ilegal».

Señala que, en lo referente al verbo rector “promover”, el Tribunal seleccionó como normas extrapenales, el artículo 99-1 de la Ley 388 de 1997 y el Decreto 564 de 2006, las cuales, según el censor, «no van dirigidas a la reglamentación de los requisitos exigidos para la promoción para su venta de proyectos constructivos (licencia de venta)», sino que se circunscriben a los presupuestos relacionados con las actividades de urbanización y construcción.

Por consiguiente, si la hipótesis fáctica era la promoción de los proyectos constructivos “Tassel”, torres 2 y 3, e “Il Torino” sin el lleno de los requisitos de ley, el Tribunal ha debido escoger la norma que se adecuara a esa circunstancia fáctica, la cual, para el periodo de ocurrencia de los hechos (2007-2008), no era otra que el artículo 71 de la Ley 962 de 2005, reglamentado por el Decreto 2180 de 2006.

Al tenor de esa normativa, que previamente transcribe, la autorización para promover la venta de inmuebles se entendía constituida al momento de la radicación de los documentos allí señalados, de los cuales solo se aprecia la exigencia de una licencia, «la de urbanismo» -artículo 71, literal e) de la Ley 962 de 2005 y artículo 1º, literal d) del Decreto 2180 de 2006-, cuya existencia no se discute en el proceso y por esa razón la promoción cumplía con el lleno de los requisitos de ley, haciendo la conducta atípica.

La premisa del juez plural, «es que la licencia urbanística no era suficiente para promover la venta de los apartamentos», pues también se necesitaba obtener la licencia de construcción, requisito inexistente en la normatividad vigente al momento de los hechos y con ello generó una falsa adecuación típica o error de subsunción entre la conducta reconocida como probada en la sentencia y la hipótesis descrita en la norma, la cual no se ha materializado.

En punto de la trascendencia, aduce el demandante que «ante la aplicación de una disposición extraña, por no regular la conducta objeto de análisis, se mutó típico lo atípico, determinándose una responsabilidad penal frente a una conducta conforme a derecho».

Si el Tribunal hubiese realizado una correcta selección de la normatividad llamada a regular la promoción de proyectos constructivos, la conclusión no sería otra que la de absolver a su asistido.

Por lo anterior, solicita se sustituya la sentencia condenatoria, por una absolutoria.

Segundo (subsidiario)

Afirma el demandante que el...

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