SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 56609 del 22-07-2020
| Sentido del fallo | REVOCA SENTENCIA CONDENATORIA / ABSUELVE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 56609 |
| Fecha | 22 Julio 2020 |
| Tribunal de Origen | Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | SP2552-2020 |
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
SP2552-2020
Radicación N° 56609
Aprobado acta No. 149
Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020).
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V I S T O S
Se deciden los recursos de apelación interpuestos por el defensor de JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO y por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2019 por la S. Especial de Primera Instancia, mediante la cual condenó al acusado como coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación agravado y concusión, imponiéndole pena de prisión por 181 meses – 8 días, entre otras.
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A N T E C E D E N T E S
2.1 Fácticos
Mediante Acuerdo nro. 005 del 19 de julio de 2013, el Órgano Colegiado de Administración y Decisión1 del Fondo de Ciencia Tecnología e Innovación del Sistema General de Regalías, en el cual Colciencias ejerce la secretaría técnica2, aprobó la financiación del proyecto «Investigación sobre determinantes de la carga del dengue e intervenciones para su reducción en La Guajira, Caribe»3 por valor de $18.898.892.271, cuyo ejecutor designado fue el Departamento de La Guajira que impulsó el trámite.
El 20 de octubre de 2014, el entonces G. del Departamento de La Guajira, J.M.B.V., celebró el Convenio Especial de Cooperación Científica y Tecnológica nro. 019 con la Organización Latinoamericana para el Fomento de la Investigación en Salud -OLFIS-, representada por F.A.D.Q..
El objeto de ese acto contractual fue «aunar esfuerzos y recursos para la ejecución del proyecto de ciencia y tecnología “Investigación sobre determinantes de la carga del dengue e intervenciones para su reducción en La Guajira, Caribe”» por valor de $17.584.127.997.03, de los cuales $17.467.582.497.03 serían aportados por el Departamento y $116.545.500 -en especie- por el cooperante. Y, el plazo de ejecución sería de 32 meses a partir de la suscripción del acta de inicio.
El exgobernador celebró el referido convenio sin verificar que la OLFIS carecía de reconocida idoneidad para ejecutarlo, es decir, que no contaba con la experiencia ni con la capacidad técnica, administrativa y financiera necesaria. Tampoco corroboró que los documentos que conformaban el proceso precontractual hubiesen sido publicados oportunamente en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP-. Por esa vía, desconoció los principios orientadores de la contratación estatal de selección objetiva, transparencia y publicidad.
De otra parte, el acusado se apropió en favor de la contratista -OLFIS- de, por lo menos, $318.282.907 del primer desembolso realizado por cuenta del referido convenio de cooperación ($1.746.758.249.70), dineros que fueron distribuidos por la organización particular entre algunos de sus miembros y/o familiares, amigos o trabajadores de estos, a través de distintas modalidades contractuales que buscaban aparentar la legalidad del desvío de los recursos públicos.
Esas operaciones económicas irregulares consistieron en el pago de: (i) $6.936.240.oo por sobrecosto en la adquisición de 1.640 recipientes plásticos; (ii) $175.969.528 a contratistas que no prestaron ningún servicio o simplemente lo aparentaron (O.C. Delgado, R.D.Q., E.A.H., N.A.A.N., M.E.R., Magda C.D. y J.L.A.S.); (iii) $39.000.000 por el arrendamiento de vehículos que no fueron utilizados en actividades del convenio (R. D. Quijano, J.P.P.V. y O.C. Delgado); y (iv) $96.377.139 a la Fundación H. por tareas ejecutadas por personal de planta de la OLFIS.
En la ejecución de las conductas anotadas intervinieron cumpliendo distintas funciones esenciales, JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO, quien solicitó por lo menos $200.000.000 a los interesados en el convenio de cooperación, junto con algunos de sus subalternos, así como, probablemente, F.A.D.Q. y otros directivos o representantes de la OLFIS; todos los cuales actuaron de manera coordinada desde la tramitación del contrato especial hasta, por lo menos, el 31 de julio de 2015 cuando se produjo el apoderamiento de los dineros estatales.
2.2 Procesales
Por tales hechos, el 11 de septiembre de 2017, ante un Magistrado de la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con función de control de garantías, se formuló imputación a J.M.B. VALDIVIESO por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410), peculado por apropiación agravado (art. 397.24) y concusión (art. 404).
En audiencia preliminar subsiguiente, al procesado le fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.
El 21 de noviembre de 2017, el Fiscal 11 delegado ante la Corte Suprema de Justicia radicó ante la S. de Casación Penal escrito de acusación por los mismos delitos antes enunciados, con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 15, 96 y 107 del artículo 58 del C.P.
La S. de Casación Penal celebró la audiencia de formulación de acusación el 5 de marzo de 2018.
Y, el 28 de mayo de ese mismo año inició la audiencia preparatoria continuándola en plurales sesiones, todas en el mes de junio siguiente -los días 12, 14, 19 y 26-.
Mediante auto del 19 de julio de 2018, se ordenó la remisión del proceso, por competencia, a la S. Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, creada por el Acto Legislativo 01/2018.
Esa S. Especial continuó la audiencia preparatoria el 10 de septiembre de 2018 y la culminó el 4 de octubre de ese mismo año.
Luego, celebró el juicio oral en sesiones que tuvieron lugar en los meses de noviembre de 2018 (2, 14 y 26); y enero (29), marzo (14), abril (9 y 10), mayo (23 y 30), junio (12, 17, 18 y 21), julio (2, 3, 5, 15, 16, 17 y 19) agosto (15 y 27) y septiembre (11) de 2019.
En la última sesión, la S. de Primera Instancia anunció que la decisión sería condenatoria por todos los delitos8 y, el 17 de octubre de 2019, profirió la respectiva sentencia.
Las sanciones penales dispuestas para el acusado fueron: prisión por 181 meses - 8 días (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria), multa por valor de 977.23 salarios mínimos legales mensuales vigentes (s.m.l.m.v.) en 2014, y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 181 meses - 21 días y, adicionalmente, la de carácter intemporal (art. 122.5 Cons. Pol.).
Contra la sentencia de primera instancia, el defensor y el fiscal interpusieron sendos recursos de apelación.
L O S R E C U R S O S
3.1 Apelación de la defensa.
3.1.1 Recurrente.
A manera introductoria, se sostiene que la sentencia incurrió en violación indirecta de la ley, en la modalidad de errores de identidad (tergiversación y/o cercenamiento), de existencia (omisión), de legalidad y de raciocinio.
a. Sobre el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
De entrada, advierte que el Convenio de Cooperación Científica y Tecnológica nro. 019 de 2014 respetó todos los principios que orientan la contratación estatal. Por ello, contrapone a la sentencia los siguientes argumentos:
- Los estudios previos (prueba 5) sí incluyeron todos los ítems que correspondían, especialmente los necesarios para «la valoración y selección del contratista». En este ámbito, se omitieron pruebas que acreditaban que dos entidades los avalaron: (i) la «ficha soporte de visita seguimiento proyectos de inversión SMSCE» (prueba 493) del Departamento Nacional de Planeación; (ii) y el segundo informe de interventoría de la Universidad Nacional del 17 de julio de 2015 (prueba 81).
- El Decreto 777/1992, que es el régimen especial aplicable al convenio, permitía la contratación directa y, por ende, no era obligatorio el «criterio del mejor oferente» o el «método de comparación de ofertas» acogido por el posterior Decreto 092/2017 (art. 4) cuya aplicación retroactiva no es procedente. Esa postura no implica desconocer el principio de selección objetiva sino entender que este se adecúa a los fines de algunos tipos especiales de contratación9. Por último, reconoce que la escogencia de la mejor oferta entre varias podía ser deseable, más no era imperativa para la época en que se suscribió el convenio.
De otra parte, advierte que el valor científico del proyecto de OLFIS ha sido reconocido y que, en todo caso, cuando estos «impactan los aspectos científicos y de tecnología», debe preferirse el de quien «presentó y viabilizó la propuesta ante Colciencias». Además, recuerda que la escogencia por la Gobernación de La Guajira de otro método para combatir el dengue, como el denominado «supermosquito», implicaba el cambio del objeto contractual y la presentación de un nuevo proyecto ante el OCAD.
- Aclara que, si bien los derechos de propiedad intelectual producto del convenio serían compartidos entre las partes, premisa que nunca fue desconocida por la defensa; lo cierto es que OLFIS posee algunos que son anteriores por ser el formulador del proyecto, siendo este un argumento determinante para preferirlo, según lo declararon G.A.D., C.A. y el propio acusado. Para reafirmar este alegato, recuerda que el mismo denunciante -B. C.H.- solicitó el reconocimiento de derechos de autor sobre el proyecto.
Para censurar la idoneidad del cooperante OLFIS, la sentencia trae a colación las observaciones que se hicieron al proyecto en la etapa de viabilización ante Colciencias; sin embargo, olvidó que todas fueron atendidas y esto significó que fuera aprobado (estipulaciones 6-16). Además, aquélla incurrió en una contradicción porque después sostuvo la inescindibilidad de esa fase y la precontractual, con lo cual admite que lo ocurrido en la primera «fue insumo» para seleccionar al contratista, pues se trataba del formulador del programa que obtuvo su aprobación; de igual manera, es contradictorio que reconozca que esta decisión...
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