SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 54108 del 19-08-2020
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 54108 |
| Fecha | 19 Agosto 2020 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP3141-2020 |
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
SP3141-2020
R.icación Nº 54108
Aprobado en acta Nº 170
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020).
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del procesado HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA contra la sentencia de 29 de agosto de 2018, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la emitida el 19 de mayo de 2017, por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, que lo condenó como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo y sucesivo.
ANTECEDENTES
1. Fácticos.
D.M.D. denunció penalmente a HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA, con quien sostenía una relación sentimental, unión marital de hecho, al haber abusado sexualmente de su menor hija S.E.G.M. de 8 años de edad para la fecha de los hechos.
Señaló que el 6 de junio de 2013, al leer unas conversaciones que sostenía S.E.G.M. por la red social Facebook, decidió hablar con su hija, quien le comentó que mientras ella laboraba en las noches como enfermera, su padrastro SÁNCHEZ MURCIA aprovechando que estaban solos, no solamente le tocó en varias oportunidades sus partes íntimas, sino que además le hizo acariciar su miembro viril, para posteriormente, procedió a penetrarla vía vaginal y anal; conductas que se venían presentando desde el año 2009.
2. Procesales.
2.1. En razón del precitado acontecer fáctico y capturado HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA1, el 18 de septiembre de 2013 se realizó ante el Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, audiencia en la que a solicitud de un Delegado de la Fiscalía General de la Nación se legalizó la aprehensión del citado ciudadano, al igual que le formuló imputación como presunto autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo sucesivo conforme los artículos 31, 208, 209 y 211 numeral 5º2 del Código Penal, modificados por los cánones 4º, 5º y 7º de la Ley 1236 de 2008, cargos que no aceptó. En la misma diligencia el despacho afectó al imputado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario3.
2. El escrito de acusación fue presentado el 15 de noviembre de 2013 donde si bien se mantuvo la calificación jurídica realizada en la imputación, la Fiscalía la adicionó en el sentido de considerar que igualmente se configuraba para ambas conductas la circunstancia de agravación del numeral 2º artículo 211 del Código Penal, por la confianza derivada del parentesco existente con el procesado4. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se formuló la acusación en audiencia realizada el 6 de febrero de 20145. Por su parte, la audiencia preparatoria, se llevó a cabo el siguiente 6 de mayo6.
3. Celebrado el debate oral y público en sesiones de 15 de abril, 23 de junio de 2015, 28 de abril, 28 de junio, 28 de septiembre de 2016 y 22 de febrero de 20177, en armonía con el sentido del fallo anunciado en la última fecha, el 19 de mayo de dicho año el juzgado de conocimiento dictó sentencia en la que declaró al acusado autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo y sucesivo, artículos 208, 209 y 211 numerales 2º y 5º del Código Penal8, en consecuencia, le impuso como pena principal 248 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años. De otra parte, le negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria9.
5. De la expresada sentencia apeló el procesado y Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de agosto de 2018 la confirmó en su integridad10; determinación contra la cual la defensa de HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA interpuso y sustento11 el recurso extraordinario de casación.
6. El 8 de julio de 2019, se declaró ajustada a derecho la demanda, en consecuencia, se dispuso fijar para el 27 de agosto la audiencia de sustentación, sin embargo, como no se pudo llevar a cabo, entre otras circunstancias, por la declaratoria del Gobierno Nacional del Estado de Emergencia Sanitaria por causa del COVID-1912; mediante auto del 6 de mayo de 2020, se ordenó conforme lo dispuesto en el Acuerdo No. 020 de 29 de abril de 202013, que la sustentación se hiciera por escrito en los términos del artículo 3º de la mencionada reglamentación14.
DEMANDA
Un reproche postuló la defensa, que fundamentó de la siguiente manera:
Acusa la sentencia de segundo grado con fundamento en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por aplicación indebida del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, lo que condujo a quebrantar el principio del non bis in ídem, pues también fue considerado el 5º, que igualmente se refiere a la confianza depositada por la víctima en su victimario por ser éste su padrastro, es decir, se imputaron dos circunstancias de agravación referidas a una misma consecuencia jurídica, lo que condujo a que se aumentara la pena de forma ilegal.
Por lo anterior, solicitó casar la sentencia para que en su lugar se excluya del fallo el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal. En virtud de ello, se redosifique la pena impuesta a HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURRCIA, pues se «aplicó ilegalmente un aumento de pena de 48 meses de prisión por el concurso, cuando debió ser solamente de 24 meses…».
SUSTENTACIÓN
1. La apoderada de HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA además de reiterar los argumentos expuestos en la demanda, señaló que el error del juez de instancia, confirmado por el Tribunal, resulta de vital trascendencia, en tanto, este ciudadano se encuentra descontando un pena de prisión superior a la que realmente le corresponde, pues es claro que fue condenado por dos agravantes referidos a una misma circunstancia delictiva, la confianza deposita en la víctima derivaba de la condición de padrastro que tenía el procesado.
2. La Fiscal Doce Delegada ante la Corte señaló que el cargo tiene parcialmente vocación de prosperar, porque ciertamente se vulneró el non bis in ídem al imputársele al procesado dos circunstancias de agravación por la misma situación fáctica, en tanto, esa confianza y autoridad entre padrastro y la niña, además de la cohabitación que facilitó el constante abuso, se recoge con mayor descripción en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal.
Sin embargo, en lo que no tiene razón, es que el error de los falladores haya incidido en un aumento ilegal de la pena, pues así concurran con los delitos atentatorios contra la libertad, integridad y formación sexuales, una o varias circunstancias de agravación del artículo 211 de la ley 599 de 2000, el aumento punitivo es uno solo, y así lo aplicó el fallador al momento de tasar la pena.
En consecuencia, solicitó casar parcialmente la sentencia impugnada, precisándose que en los delitos por los cuales fue declarado responsable SÁNCHEZ MURCIA únicamente concurre la circunstancia de agravación punitiva contenida en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, manteniendo en todo lo demás la condena proferida.
3. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación indicó asistirle razón al censor, pues ciertamente se efectuó una doble valoración frente a una misma circunstancia fáctica, puesto que el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, no solo recoge con mayor riqueza normativa la situación imputada, sino que se ajusta con mayor precisión y detalle al elemento valorado por los jueces, víctima y victimario no solo cohabitaban en el mismo domicilio, sino que el procesado era su padrastro lo cual generaba en la menor una confianza y autoridad lo que le permitió cometer el abuso.
En ese orden, solicitó casar parcialmente la sentencia, excluyendo la concurrencia del agravante contenido en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, sin que ello afecte los extremos de la sanción legalmente impuesta, pues se mantiene una de las circunstancias de agravación imputadas.
4. En términos similares se pronunció el Representante de Víctimas.
CONSIDERACIONES
1. Como la demanda que presentó la abogada defensora de HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA fue declarada desde un punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala está obligada a resolver de fondo los problemas jurídicos plasmados en el escrito, en armonía con los fines de la casación de buscar la eficacia del derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia, conforme al artículo 180 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable al asunto.
2. Problema Jurídico
Corresponde a la Sala determinar si atribuir simultáneamente la agravante del numeral 2º del artículo 211, esto es, confianza entre víctima y victimario, y a su turno la del numeral 5º, cuando esa relación de confianza se deriva exclusivamente del parentesco, podía generar, como en efecto lo hizo, consecuencias dobles de agravación con el mismo supuesto, para ambos ilícitos, con transgresión del principio de non bis in ídem.
3. Marco Constitucional
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