SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 49351 del 29-08-2018
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 29 Agosto 2018 |
| Número de expediente | 49351 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP3651-2018 |
L.A.H.B.
Magistrado ponente
SP3651-2018
Radicación 49351
(Aprobado Acta No. 288).
B.D., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía 28 de la Dirección Nacional Especializada contra el Terrorismo.
HECHOS:
En desarrollo del acuerdo realizado con los comandantes del Frente “J.P.D.” del Bloque Norte de las autodefensas, la alcaldesa del municipio de S.(.R.E.I.A. adjudicó varios contratos de obra pública a diferentes Cooperativas entre el 2004 y el 2006, cuyos representantes legales entregaron un porcentaje del valor de los mismos al grupo armado ilegal.
Uno de los contratos fue suscrito el 25 de febrero de 2005 entre la Alcaldía y la Cooperativa Nacional de Desarrollo de Entidades Territoriales (CONALDE), representada por O.O.Q., y tuvo por objeto la ampliación de la planta física de instituciones educativas del Municipio. Como intermediario entre la contratista, la Alcaldía y las autodefensas actuó T.J.G.A., quien además de haber sido contratado por CONALDE para la ejecución del contrato, fue el encargado de entregar la “comisión” acordada al grupo armado ilegal.
ANTECEDENTES PROCESALES:
1. La Fiscalía 28 de la Dirección Nacional Especializada contra el Terrorismo, al calificar el mérito probatorio, mediante resolución del 28 de junio de 2013, imputó a T.J.G. ARIAS los delitos de concierto para delinquir agravado, en la modalidad de promoción de grupos paramilitares, en concurso con los de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Decisión que al ser apelada por el apoderado de G.A., fue confirmada por la Fiscalía 75 Delegada ante el Tribunal, mediante resolución del 20 de noviembre de 2013.[1]
2. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 12 de mayo de 2014 ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de B.. La audiencia pública de juzgamiento se inició el 22 de diciembre de 2014 y culminó el 11 de febrero de 2015. El Juzgado de primera instancia profirió sentencia absolutoria a favor de T.J.G. ARIAS el 28 de julio de 2015, argumentando la existencia de duda sobre su responsabilidad en los delitos imputados.[2]
3. Apelada la sentencia, mediante decisión del 29 de junio de 2016, el Tribunal Superior de B. revocó la absolución y condenó a G.A. como cómplice del delito de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a la pena principal de cincuenta y ocho (58) meses de prisión y multa de cuatrocientos cincuenta y cuatro millones ($454.000.000). Respecto del ilícito de concierto para delinquir, consideró que se trata de un delito simple y no agravado y, al haber transcurrido 6 años desde su materialización (tiempo máximo de pena), declaró la prescripción de la acción penal.[3]
4. La Fiscalía 28 presentó recurso extraordinario de casación por violación directa de la ley, al considerar que el Tribunal erró en la selección de la norma aplicable y, como consecuencia, dedujo equivocadamente que no existía prueba sobre la circunstancia de agravación en el delito de concierto para delinquir, lo catalogó como simple y, al afirmar que había transcurrido el tiempo equivalente al máximo de la pena contemplada para este injusto, decretó prescrita la acción.[4]
5. También el defensor de T.J.G.A. presentó recurso extraordinario de casación pero como se verificó que no reunía los requisitos exigidos por la ley, fue inadmitido el 24 de julio de 2017.[5]
LA DEMANDA:
La demanda de casación se fundamenta en la causal primera establecida en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000: “1. Cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial…”, y consta de un cargo.
Cargo Único: Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 19 de la Ley 1121 de 2006 y falta de aplicación del artículo 8° de la Ley 733 de 2002.
Luego de realizar un recuento minucioso del proceso y aceptar cabalmente los hechos y la apreciación de la prueba, el casacionista afirmó que la Sala Penal del Tribunal Superior de B., mediante la sentencia objeto del recurso fechada el 29 de junio de 2016, revocó la absolución proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito a favor de T.J.G.A. por los delitos de concierto para delinquir agravado, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, y en su lugar lo condenó como cómplice de estos dos últimos.
Agregó que al aplicar de manera errónea el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006 modificatorio del artículo 340 del código penal: (i) no tuvo en cuenta la circunstancia de agravación del delito de concierto para delinquir objeto de la acusación, de “promover” grupos armados al margen de la ley, y no hizo ningún pronunciamiento sobre este aspecto; (ii) concluyó que no había prueba sobre la circunstancia de agravación “de financiamiento al terrorismo”, por la cual no se había acusado; (iii) consideró que el injusto era simple y no agravado, y, finalmente, (iv) decretó la prescripción de la acción penal argumentando que había transcurrido el tiempo máximo establecido como pena para ese injusto.
Señaló que si bien en la calificación del mérito del sumario, la Fiscalía subsumió la conducta en el artículo 340 del Código Penal modificado por la las leyes 733 de 2002 y 1121 de 2006, en la etapa del juicio efectuó el ajuste de la calificación provisional –variación que autoriza el artículo 404 del estatuto procedimental— indicando claramente que la norma aplicable es el artículo 340 ídem modificado por el artículo 8° de la Ley 733 de 2002, en el que está contemplada como circunstancia de agravación del concierto para delinquir el promover grupos armados al margen de la ley.
Adicionalmente afirmó que, al tener cuenta que el injusto se agotó el 30 de diciembre de 2006, fecha en la cual entró a regir la modificación del artículo 340 ibídem realizada por la Ley 1121 de 2006 que contempló una pena mayor, se debe aplicar por favorabilidad el artículo 8° de la Ley 733 de 2002, como lo ha venido sosteniendo la Corte Suprema de Justicia.
Indicó que jurisprudencialmente se tiene establecido que toda persona que sin pertenecer a un grupo paramilitar, acuerde con alguno de estos grupos pactos electorales, burocráticos o para repartirse la contratación pública, incurrió en la circunstancia de agravación de “promover” al grupo armado ilegal. Agregó que también constituye promoción, el dar participación del valor de un contrato al grupo irregular ya que con esto se garantiza su permanencia “y por ende, su quehacer delictivo”[6].
Aseveró que el Tribunal concluyó que no sólo estaba probada la materialidad de la conducta de concierto para delinquir sino también la responsabilidad del T.J.G.A. y, pese a esto, al aplicar erróneamente el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006, consideró que el delito de concierto para delinquir era simple, desconociendo la circunstancia de agravación imputada en la acusación.
Reiteró que la pena máxima establecida en los eventos en que se presenta la circunstancia de agravación es de 12 años, por lo que el delito no está prescrito, razón por la cual solicita casar la sentencia, y en su lugar proferir condena en contra de T.J.G.A. como autor de este injusto.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Delegado del Ministerio Público señaló que, si bien en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 28 contra de T.J.G.A. se indicó que el injusto era el de concierto para delinquir agravado, establecido en el artículo 340 del código penal “modificado por la Ley 733 de 2002, Artículo 8°, y por la Ley 1121 del 29 de diciembre de 2006, artículo 19”, en la etapa del juicio, y al amparo del artículo 404 del estatuto procedimental, el ente acusador aclaró que la conducta imputada se subsumía en el artículo 340 ídem modificado por la ley 733 de 2002.
Lo anterior por cuanto no sólo era la norma aplicable para la época en que sucedieron los hechos sino también en razón a que la prueba recaudada, en especial el testimonio del comandante alias “D.A., permitía aseverar que G.A. había actuado con la finalidad de “promover” al grupo armado ilegal. Agregó que en contra de esta realidad procesal, en la sentencia de segunda instancia, el Tribunal Superior de B. consideró que la norma aplicable era el artículo 340 del código penal modificado por la ley 1121 del 29 de diciembre de 2006, y concluyó que, al no estar probada “la...
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