SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 54646 del 27-01-2021
| Sentido del fallo | CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 54646 |
| Fecha | 27 Enero 2021 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | SP049-2021 |
L.A.H.B.
Magistrado ponente
SP049-2021
Radicación # 54646
Acta 14
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, contra la sentencia proferida el
12 de diciembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual condenó a Néstor Gilberto A.B. como autor del delito de prevaricato por acción.
HECHOS
El 15 de octubre de 2003, la abogada Claudia Paola Collazos Villanueva, actuando como apoderada de 1271 ciudadanos a quienes presuntamente la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) les había reconocido la pensión
de jubilación “gracia”, instauró acción de tutela contra esa entidad. En la demanda solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con el argumento de que a sus representados se les desconocieron varios factores salariales al liquidarles la pensión y, por ello, debían reliquidarse dichos conceptos con la correspondiente indexación.
La acción constitucional fue asignada por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá. El juez Néstor Gilberto A.B., al resolver el asunto, sin analizar la real existencia de un perjuicio irremediable y la situación administrativa de cada uno de los accionantes, sin motivación jurídica atendible, profirió la sentencia del 4 de noviembre de 2003, mediante la cual tuteló los derechos al debido proceso, igualdad, reconocimiento a una pensión justa y vida digna de la totalidad de accionantes. En consecuencia, ordenó a CAJANAL que en el término de dos meses procediera a reliquidar y cancelar la pensión de jubilación gracia a los demandantes, incluyendo entre los factores salariales “las doceavas partes correspondientes a la bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, etc.”.
Así mismo, después de ejecutoriado el fallo, el 18 de mayo de 2004, en respuesta a la petición de la apoderada de los accionantes, aclaró el numeral 2º, de la sentencia del 4 de noviembre de 2003, en el sentido que “debía entenderse” que la reliquidación comprendía “todos los factores salariales” sin prescripción, con la debida indexación y retroactividad,
aspectos que no fueron mencionados en la parte motiva y resolutiva de la mencionada sentencia.
ACTUACIÓN PROCESAL
En virtud de los anteriores hechos, el 20 de octubre de 2010, la apoderada judicial de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL E.I.C.E.) en liquidación denunció al juez N.G.A.B.1.
El 30 de noviembre siguiente, la Fiscalía 17 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá dispuso la indagación preliminar2 y, el 27 de enero de 2014 decretó la apertura de investigación3.
El doctor A.B. fue vinculado a través de indagatoria4. En resolución del 27 de febrero de 2014 se resolvió su situación jurídica, absteniéndose la fiscalía de imponerle medida de aseguramiento5.
Decretado el cierre de la instrucción6, el 13 de junio de 2014, la fiscalía calificó el mérito de la investigación: (i) Decretó la preclusión de la investigación por el delito de
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Cuaderno Original No. 1. Fiscalía General de la Nación. Folios 1- 15.
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I.. Folio 61.
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Cuaderno Original No. 2. Folios 226- 228.
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Cuaderno Original No. 3. Folios 1 – 41.
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I.. Folios 49 – 91.
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I.. Folio 134.
peculado por apropiación a favor de terceros y, (ii) acusó a Néstor Gilberto A.B. como autor del delito de prevaricato por acción7.
Esta determinación quedó en firme el 21 de octubre de 2014.
Tramitado el juicio, en sentencia del 12 de diciembre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió:
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negar la petición de prescripción solicitada por la defensa.
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Condenar al acusado a las penas de 50 meses de prisión, multa equivalente a 86.5 s.m.l.m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 95 meses, como autor del delito de prevaricato por acción.
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C. al pago de perjuicios en favor de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal – UGPP, por valor de $33.579.061.384,80.
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Dejar sin efectos la sentencia de tutela del 4 de noviembre de 2003 y, el auto aclaratorio del 18 de mayo de 2004 proferidos dentro de la actuación con radicado N.. 2003-0313, así como los actos administrativos por medio de los cuales se les dio cumplimiento, y
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I.em. Folios 205 – 268.
(v). negar los subrogados de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, por lo cual ordenó librar orden de captura contra el sentenciado para la ejecución de la sanción privativa de la libertad.
Inconforme con la decisión, la defensa apeló la decisión objeto del presente pronunciamiento.
SENTENCIA RECURRIDA
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El Tribunal Superior de Bogotá negó la petición de prescripción de la acción penal. Manifestó que si bien el delito de prevaricato por acción es de ejecución instantánea y como tal se consuma cuando el servidor público profiere resolución, concepto o dictamen manifiestamente contrario a la ley, en este caso, para el cálculo de la prescripción de la acción penal no se puede partir de la fecha de emisión del fallo de tutela -4 de noviembre de 2003-, sino de la de su aclaración -18 de mayo de 2004-, dado que esta determinación conforma una unidad jurídica inescindible con la primera y a través de esta se fija el alcance del fallo constitucional.
Por ello, indicó que desde el 18 de mayo de 2004 hasta el 21 de octubre de 2014 (fecha en que quedó en firme la resolución de acusación), no se actualizó el término de prescripción correspondiente a 10 años y 8 meses, que se cumplían el “18 de enero de 2015”8.
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Cuaderno No. 2 Tribunal. Sentencia. Folio 264.
Expresó que interrumpida la prescripción de la acción penal con la resolución de acusación de segunda instancia, el término empezó a correr de nuevo, por la mitad del tiempo máximo de la pena, el cual no puede ser inferior a 6 años y 8 meses, dada la condición de servidor público del procesado. Por ello, concluyó que para el momento en que se profirió la sentencia de primera instancia (12 de diciembre de 2018), ese lapso no se venció, al cumplirse el 21 de junio de 2021.
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Tras efectuar, con sustento en jurisprudencia de la Corte, el análisis dogmático del punible de prevaricato por acción y confrontar las pruebas acopiadas por la fiscalía, dedujo la primera instancia tanto la materialidad del delito como la responsabilidad del encausado.
Afirmó que con la sentencia del 4 de noviembre de 2003 y el auto aclaratorio del 18 de mayo de 2004, se probó que el J. acusado dictó una decisión manifiestamente contraria a la ley, al ordenar por vía de la acción de tutela reliquidar la pensión de jubilación gracia de 1271 personas, al margen de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez que rigen la procedencia de la acción de tutela, y del estudio de cada caso en particular.
Destacó que al proferir la sentencia de tutela, el doctor N.G..A.B. desconoció el artículo 6° d e l D e c r e t o 2 5 9 1 d e 1 9 9 1 y p u n t u a l e s l í n e a s j u r i s p r u d e n c i a l e s , s e g ú n l o s c u a l e s e l a m p a r o constitucional solo procede a falta de otros mecanismos
ordinarios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Lo anterior por cuanto los accionantes contaban con la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar la protección de los derechos que consideraban vulnerados, y no existía prueba de que se encontraran en situaciones de debilidad manifiesta, ya que contrario a las aseveraciones del juez, no se acreditó que todos los actores fueran personas de la tercera edad9. Menos aún, que tuvieren comprometido su mínimo vital, pues al ostentar la condición de pensionados, era una realidad que percibían un ingreso mensual.
Además, estimó que el juez acusado diseño la
sentencia bajo la “falsa premisa”10 de que todos los
accionantes se encontraban en iguales circunstancias, tolerando una actual y efectiva vulneración de sus derechos fundamentales. Sin embargo, ningún elemento de convicción respalda esa conclusión. Afirmó igualmente que con base en los medios de convicción recopilados por la Fiscalía, se logró demostrar que de los 1271 solicitantes, por lo menos 1183 acudieron en forma tardía a la acción constitucional. Se trataba de sujetos con pensiones reconocidas incluso 30 años antes de la interposición de la demanda de tutela (en 1970, 1980 y 1990), sin que
9 I.em. 269 – 270.
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I.. Folio 272.
hubieren alegado y justificado la existencia de situaciones que les impidieran acudir en forma oportuna al mecanismo de amparo. Esto es, dentro del plazo razonable decantado por la jurisprudencia (CC SU-961 de 1999). Por ende, frente a esos casos no se cumplía la exigencia de inmediatez.
Explicó que el juez Néstor Gilberto Amaya Barrera
también omitió realizar un “análisis individualizado”11 de
cada caso. Pese a que en el expediente no se contaba con la documentación de cada uno de los accionantes (resoluciones de pensión y reliquidación si las hubiere, o peticiones y reclamaciones elevadas ante CAJANAL), el juez ordenó “ de manera genérica e indiscriminada la reliquidación pensional de 1271 personas, de manera indexada y sin prescripción”12. Esta decisión, concluyó, es arbitraria y caprichosa, dado que el acusado no verificó las condiciones particulares de cada uno de los accionantes.
Al respecto, expresó:
“(…) de los informes realizados por la Fiscalía se constata que de los 1271 tutelantes, de 60 no se encontró información, y de los 1183 que se acreditó eran pensionados, solamente 184 habían solicitado...
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