SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 51039 del 04-05-2022
| Sentido del fallo | SI CASA / REVOCA SENTENCIA CONDENATORIA / CONFIRMA SENTENCIA ABSOLUTORIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 04 Mayo 2022 |
| Número de expediente | 51039 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP1476-2022 |
GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
SP1476-2022
Radicación Nº 51039
Acta No. 095
Bogotá D.C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintidós (2022).
ASUNTO:
Se pronuncia la Corte, también por razón del principio de doble conformidad, sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de M.F.P.V. contra la sentencia del 3 de mayo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá, revocando la absolutoria proferida por el Juzgado 16 Penal del Circuito de la misma ciudad el 29 de mayo de 2015, condenó al procesado en mención como determinador del delito de peculado por apropiación agravado.
HECHOS:
Entre el 20 de octubre de 1969 y el 31 de octubre de 1990, Mario Francisco Pinedo Vidal laboró en la Empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de S.M., siendo su último cargo el de Director de Operaciones.
A su retiro, cuando contaba 49 años de edad, la empresa le reconoció sus prestaciones sociales y cesantías definitivas en Resolución 140131 del 14 de noviembre de 1990, así como anticipo de pensión en cuantía de $20’714.285,76 y le fijó una mesada de jubilación en $690.476,20 según Resolución 140174 del 27 de noviembre de dicho año.
Sin embargo, como resultado de una conciliación efectuada el 6 de febrero de 1997 entre la apoderada de P.V. y el representante de la empresa, se le reconoció a aquél, no obstante la carencia de sustento legal o convencional, por diferencia de asignación pensional y salarios moratorios, todo derivado de la denominada prima sobre prima, una suma de $37’473.954,oo que le fue efectivamente desembolsada el 20 de febrero siguiente.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Como se determinara, entre otras situaciones, por parte del Grupo Interno de Trabajo de Foncolpuertos, que el último cargo ejercido por M.F.P.V. fue calificado como empleo público por Acuerdo 011 de 1987 de la Junta Directiva de Puertos de Colombia y que en esa condición no le resultaba aplicable la Convención Colectiva de Trabajo y por lo mismo, además de que la edad mínima para pensionarse era de 55 años que cumplió el 4 de octubre de 1996 y la mesada correspondía al 75% y no al 80% del salario devengado en el último año, no podía reconocérsele anticipo de pensión de jubilación liquidada con factores legalmente improcedentes como la prima sobre prima y otros incrementos no previstos en la ley, se suministró el 5 de diciembre de 2008 la información pertinente a la Fiscalía General de la Nación.
2. Con base en ella el 20 de agosto de 2009 se abrió una investigación previa, de modo que practicadas en la misma algunas diligencias, el 5 de abril de 2010 se inició formalmente sumario al cual fue vinculado mediante diligencia de indagatoria M.F.P.V..
3. El 28 de septiembre de 2012 fue calificado el mérito de la instrucción acusándose al indagado como determinador del punible de peculado por apropiación agravado en cuantía superior al equivalente a 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de los sucesos.
Tal resolución, por razón del recurso de apelación que subsidiariamente interpusiera la defensa del sindicado, fue confirmada el 31 de julio de 2013, precisándose que la convocatoria a juicio se concretaba a la apropiación de $37’473.954,oo objeto de la conciliación realizada el 6 de febrero de 1997 en la medida en que fueron producto de tenerse como factor del ingreso base de liquidación de la mesada pensional la denominada prima sobre prima, carente de sustento convencional o legal.
4. Prosiguió luego la etapa de la causa a cuya conclusión el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia el 29 de mayo de 2015 para absolver al acusado del cargo que le fuera atribuido.
La anterior decisión fue recurrida en apelación tanto por la Fiscalía como por la apoderada de la parte civil, siendo revocada por el Tribunal Superior de Bogotá en fallo del 3 de mayo de 2017, ahora objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del acusado, para, en su lugar, condenar a M.F.P.V. a la pena principal de 78 meses de prisión, inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa por valor de $37’473.954,oo, como determinador del punible de peculado por apropiación agravado.
LA DEMANDA:
Primer cargo:
Con sustento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, cuerpo segundo, acusa el censor la sentencia recurrida de infringir de manera indirecta la ley sustancial, por incurrir en error de hecho derivado de un falso juicio de existencia al suponer la prueba sobre el título de determinador que se imputó al procesado, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 30 y 397 del Código Penal y a dejar de aplicar los artículos 9 ídem y 232 del Código de Procedimiento Penal.
En la acusación de segunda instancia, afirma el demandante, no se dijo nada sobre la determinación, ni por qué razón jurídica debía considerárselo como tal, pues el tema no fue objeto de cuestionamiento, tampoco se expuso una razón jurídica sobre la cual se construyera el concepto de determinador (extraneus) de una conducta típica cometida por otro como servidor público, el intraneus, de modo que más allá de la relación causal prohibida por el artículo 9º del Código Penal derivada del poder que el procesado otorgó a una abogada, no se exhibió argumento ni prueba alguna de tal imputación.
La acusación de primera instancia, precisamente, la elabora solo porque Mario Pinedo otorgó poder a una abogada quien, en su consideración, junto con el funcionario de Foncolpuertos actuaron contra derecho, luego es evidente que el supuesto de ilegalidad no es atribuido con corrección jurídica al acusado, porque conferir un poder que no tiene contenido ni solicitud jurídica alguna, neutro desde el punto de vista valorativo, constituye solo un elemento causal de la actuación subsiguiente.
Otorgar poder a un abogado no tiene ni puede tener el sentido jurídico de nexo de determinación con los funcionarios públicos que realizaron el peculado infringiendo su propio y exclusivo deber funcional.
Para suplir tal deficiencia la acusación entonces se vale de la existencia de un acuerdo tácito, lo que equivale a decir que no se conoció por medio probatorio alguno y a reconocer, por ende, que se carecía de la prueba que legalmente se exige sobre este aspecto de la imputación del extraneus.
Ahora, como el comportamiento del determinador no es típico, pues no es él quien lo ejecuta, es evidente que lo único que se extiende en los casos de delitos propios de servidores públicos es la punibilidad del tipo, siempre, y solo así, que se compruebe la existencia de un nexo especial jurídico entre el comportamiento atípico del extraneus y el típico del autor funcional (servidor público).
Por ello se requiere un desvalor de injusto basado en un nexo jurídico suficiente, no causal, para correlacionar la punibilidad del tipo de funcionario con el acto del determinador jurídico del peculado del artículo 397 del Código Penal.
Por manera que adicionalmente a la causalidad y su relación con el resultado típico, es indispensable encontrar un nexo especial entre la determinación como acto del extraneus sobre el autor del injusto típico del peculado. Ese nexo está en el modo como se realiza la acción en su sentido de peligro para el bien jurídico dentro de un plan conjunto entre el determinador y el autor típico. Si no se prueba el plan conjunto no es posible atribuir determinación, aun cuando se suponga que hay un acuerdo subyacente, caso en el cual procesalmente para efectos de sentencia no habrá prueba de la determinación.
Además, el enlace entre determinador y determinado en el sistema de imputación del resultado típico no puede ser causal, pues ello está prohibido en el citado artículo 9º; en nuestro ordenamiento la imputación de los delitos y de los responsables es de una naturaleza diversa a la simple relación de causalidad que es un fenómeno fáctico precedente al tipo y por fuera de él; lo naturalístico, lo fáctico, lo causal son fenómenos materiales sin valor jurídico, por lo que no pueden fundar un juicio de responsabilidad de carácter penal.
Tampoco la simple causalidad material aun cuando esté conectada con el resultado típico puede fundar un juicio de responsabilidad como determinador, ni puede constituir el nexo jurídico de determinación respecto del autor típico; por eso, afirmar que por la petición que hiciera el exportuario a Foncolpuertos, o que por el mandato dado a una abogada se asumen los efectos o consecuencias que determine el ejercicio de éste, es la expresión más pura del arcaico principio causal del derecho penal de acuerdo con el cual quien coloca un elemento causal, en este caso el poder a un abogado, en la cadena de causalidades queda irremisiblemente atado a todos los efectos ad infinitum que se produjeran en adelante.
Por esa razón y dado que no existe prueba del plan conjunto entre determinador y autor típico que permita imputarle el resultado a Mario Pinedo, la acusación da giros tratando de argumentarlo y de encontrar la prueba del nexo jurídico de determinación indispensable para poder exigir responsabilidad penal a título de determinador al enjuiciado.
En esencia se requiere entonces un plan delictivo conjunto, es decir un acuerdo entre determinador y autor típico para la realización en cooperación consciente y voluntariamente orientada por los dos, determinador y determinado, en búsqueda del resultado, que es lo que incrementa el riesgo de daño al bien jurídico, por eso no basta la causalidad, sino que es necesaria la medida del peligro para el bien jurídico que surge de un plan conjunto entre determinador y determinado que aquí no se ha probado y solo se ha supuesto.
A pesar de que el dar poder a un abogado conecta con el ejecutor y es esencial, ello no transmuta el fenómeno de su ser...
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