SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 57309 del 02-08-2023
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de sentencia | SP300-2023 |
| Fecha | 02 Agosto 2023 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cali |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de expediente | 57309 |
FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
SP300-2023
Casación No. 57309
Acta No. 147
Bogotá D. C., dos (02) de agosto de dos mil veintitrés (2023).
La Sala examina, de oficio, si los fallos condenatorios dictados en contra de JAIME DALBERTO ACOSTA ORTIZ, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años, desconocieron sus garantías fundamentales.
H E C H O S
La menor L.N.L.L. fue accedida carnalmente por la vagina en dos ocasiones, por JAIME DALBERTO ACOSTA ORTIZ, compañero sentimental de su hermana mayor L.L.B., en casa de su progenitora, donde todos residían, en Yumbo (Valle). De acuerdo con la declaración de la menor, la primera vez sucedió cuando tenía once años, luego de una discusión entre su hermana L. y ACOSTA ORTIZ, cuando éste le propuso tener relaciones sexuales, a lo cual accedió. El segundo encuentro, a los doce años, en una ocasión en la que aquel llegó de trabajar y la encontró sola viendo televisión, “entonces tuvimos sexo”.
Los hechos ocurrieron entre los años 2016 y 2017, según surge de la fecha de nacimiento de L.N.L.L., esto es, el 9 de junio de 2006, conforme obra en su registro civil de nacimiento. 1
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. El 4 de enero de 2018, ante el Juzgado 29 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali: i) se legalizó la captura dispuesta por orden judicial en contra de JAIME DALBERTO ACOSTA ORTIZ, ii) se le formuló imputación por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados (artículos 31, 208, 209 y 211, numeral 2 del Código Penal), cargos que no aceptó, y iii) por petición de la fiscalía, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva.
2. R.icado escrito de acusación en su contra por dichas ilicitudes, correspondió al Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali que, tras varios aplazamientos, celebró la audiencia de formulación de cargos el 6 de julio de 2018.
3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 9 de octubre siguiente. El juicio oral en sesiones del 15 de noviembre y 3 de diciembre de 2018; 26 de febrero, 11 de marzo y 8 de agosto de 2019. En esta última oportunidad, el estrado judicial en cita anunció sentido condenatorio del fallo, surtió el traslado del artículo 447 del C.P.P. y dio lectura a la sentencia.
El procesado fue condenado a la pena principal de prisión por doscientos doce (212) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años.
Este último, en la modalidad simple, por considerar que en virtud del principio de non bis in ídem, la causal de agravación del artículo 211-2 del C.P. solo podía atribuirse a uno de los delitos concursantes. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.2
4. Apelada esta decisión por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala Penal- la confirmó el 13 de noviembre de 2019, con algunas precisiones y aclaraciones.3
5. Frente a esta providencia, el defensor del procesado interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación, siendo inadmitida la demanda por la Corte con auto del 8 de marzo de 2023.
En dicha decisión, se dispuso que las diligencias regresaran al despacho del Magistrado Ponente para verificar la legalidad de la condena por el concurso de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años.
6. Agotado el trámite de insistencia, sin que la Procuraduría Delegada ante esta Corporación hubiese hecho uso de tal facultad con ocasión de la petición elevada en ese sentido por la defensa, se procede a resolver lo pertinente.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La casación, como mecanismo de control constitucional y legal de las decisiones judiciales, pretende la efectividad del derecho material, el respeto a las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a ellos y la unificación de la jurisprudencia.
Dentro del catálogo de normas rectoras del sistema penal colombiano, se encuentra la que define la conducta punible, de acuerdo con la cual, para que una conducta sea penalmente sancionable, se requiere que sea típica, antijurídica y culpable.
Examinada la declaración rendida por la menor L.N.L.L., que sirvió de fundamento para delimitar los hechos objeto de la condena, se establece que la víctima solo informó de dos actos constitutivos de «acceso carnal abusivo con menor de catorce años»
No obstante, los fallos también condenaron a JAIME DALBERTO ACOSTA ORTIZ por el delito de «actos sexuales con menor de 14 años», por estimar que el procesado en las dos oportunidades que la accedió, no solo la accedía, sino que también realizaba tocamientos libidinosos, siendo esta decisión la que motiva la intervención de la Corte, por resultar violatoria del principio de tipicidad, como pasa a verse.
2. El proceso de adecuación típica de toda conducta relevante para el derecho penal, debe guiarse por criterios normativos, que consulten los contenidos del dolo y la afectación del bien jurídico tutelado.
Asumir el juicio de tipicidad desde una aproximación puramente formal y naturalística, puede conducir al reconocimiento de un concurso aparente de tipos, figura que se presenta cuando un comportamiento humano encaja aparentemente en la descripción de más de un tipo penal, pero que jurídicamente solo corresponde a uno.
Con el fin de brindar solución a esta problemática, doctrina y jurisprudencia previenen acudir al análisis de los tipos penales en conflicto a partir de los principios de especialidad, consunción y subsidiariedad, con el fin de determinar cuál debe regular el caso:
«Según el primero, la comparación entre dos tipos penales uno de contenido genérico frente a otro caracterizador en forma más precisa, completa y enriquecida de la conducta, conduce a la escogencia de éste en lugar de aquél; a su vez, en el segundo evento la concreción de un supuesto de hecho más grave, consume o comprende la de otro de menor entidad y en el último prima el grado de afectación para el bien jurídico, en forma tal que la mayor progresión o intensidad determina la escogencia del tipo respectivo aplicable.
Supuesto predicable del concurso aparente de normas penales lo es la existencia de unidad de acción, la afectación de un único bien jurídico tutelado y la pluralidad de tipos excluyentes entre sí, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente» (Cfr. CSJ SP, 15 junio 2005, R.. 21629, CSJ SP 20949-2017, R.. 45273, CSJ SP 2545-2020, R.. 52010).
3. El tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de catorce años sanciona la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vía vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano distinto del miembro viril, u de cualquier objeto, en persona que no haya alcanzado esa edad (artículos 208 y 212 del Código Penal).
Por su parte, el artículo 209 sanciona la realización de solo actos sexuales, diversos al acceso carnal, con menor de catorce años, o en su presencia, o la inducción a prácticas sexuales. Las diferencias de estas dos modalidades delictivas, ambas lesivas del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, han sido expuestas por la Corte así:
«[…] no cabe duda que un tocamiento de connotación sexual, por fuera de las vías vaginal, oral o anal, también puede significar [un] atentado contra [la] dignidad, intimidad e integridad sexual. El elemento diferenciador está, entonces, en el dolo del agente y también en el grado de afectación del bien jurídico, en el entendido de que el acto de penetración -con el pene, una parte del cuerpo o un objeto- de alguna de las cavidades mencionadas, debido a su idoneidad para ser utilizadas con propósitos sexuales, supone un franqueamiento o disrupción hacia un espacio anatómico que naturalmente se presenta más o menos oculto o cerrado, y cuyo traspaso o rebasamiento, por consiguiente, resulta altamente menoscabante de la esfera sexual de la víctima, y representa un mayor grado de agresión o daño al bien jurídico, que aquel que -teniendo también una connotación sexual- no acarrea una penetración, de allí su mayor punibilidad». (CSJ SP 3989-2017, R.. 44441).
Entonces, al margen de las...
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