SENTENCIA DE INSTANCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL N.º 1 nº 45477 del 07-03-2018
| Sentido del fallo | FALLO DE INSTANCIA - REVOCA TOTALMENTE |
| Emisor | SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL N.º 1 |
| Número de expediente | 45477 |
| Número de sentencia | SL553-2018 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Laboral de Bogotá |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha | 07 Marzo 2018 |
M.E.B.Q.
Magistrado ponente
SL553-2018
Radicación n.° 45477
Acta 05
Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
Procede la Corte a emitir sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral seguido por H.Z.H. contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES S.A., el GRUPO ACCIONA S.A. SUCURSAL COLOMBIA y GASEOSAS LUX S.A.
- ANTECEDENTES
Mediante sentencia del 15 de noviembre de 2017, esta sala casó totalmente la decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de septiembre de 2009, mediante la cual se confirmó íntegramente la sentencia absolutoria de primer grado.
Para tales efectos, en esencia, la Sala explicó que la norma llamada a regular el caso era la vigente para el momento en que el demandante había causado el derecho, esto es, la Ley 100 de 1993 y que, bajo ese precepto y los respectivos cambios jurisprudenciales allí desarrollados, la entidad de seguridad social debe tener en cuenta el tiempo servido por el trabajador, como efectivamente cotizado y, a su vez, los empleadores deben pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, sea cual fuere el motivo de dicha omisión.
Por ello, con el fin de proferir la presente decisión, se dispuso oficiar a las sociedades G.L.S. y Grupo Acciona S.A., Sucursal Colombia, para que certificaran los salarios percibidos por el demandante entre el 15 de enero de 1963 y el 31 de diciembre de 1966, y del 22 de febrero de 1983 al 22 de julio de 1989, respectivamente, a lo cual contestaron, en su oportunidad, así:
G.L.S. manifiesta: «el señor H.Z.H. durante el periodo […] devengaba un salario a comisión, el cual era pagado semanalmente. […] Después de transcurridos 54 años, es imposible reconstruir los valores semanales de las comisiones devengadas, por no tener la obligación legal de guardar esos soportes semanales de pago», para lo cual adjunta copia del contrato de trabajo.
A su turno, Grupo Acciona S.A. Sucursal Colombia, expresa que: «revisadas las hojas de vida de esa empresa no encontró que el señor H.Z.H. hubiera tenido algún tipo de relación contractual o vinculación con dicho grupo, razón por la cual no podía además, por no tener ninguna relación con el Consorcio V.E., acreditar la existencia de aportes para pensión al Seguro Social».
En ese orden, se procede a dictar la correspondiente decisión de instancia.
- CONSIDERACIONES
Se debe comenzar por resaltar que, en sede de casación, quedó demostrado que el señor H.Z.H. laboró de manera ininterrumpida al servicio de la sociedad Gaseosas Lux S.A. desde el 15 de enero de 1963 hasta el 6 de marzo de 1978 y para el Consorcio Vianini Entrecanales, hoy Grupo Acciona S.A., entre el 22 de febrero de 1983 y el 22 de julio de 1989; que G.L.S. afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales, desde el 1 de enero de 1967, lo que significa que entre el 15 de enero de 1963 y el 31 de diciembre de 1966 no tuvo afiliación por falta de cobertura; y que el Consorcio Vianini Entrecanales no afilió al demandante durante todo el tiempo laborado. También encontró la Corte que el Tribunal se equivocó ostensiblemente, al haber determinado que las sociedades empleadoras no estaban obligadas a realizar los respectivos aportes por los periodos mencionados, razón por la cual la Sala concluyó que las empresas demandadas debían responder por el traslado de un cálculo actuarial a favor de la entidad de seguridad social por el tiempo no cotizado, con el fin de que de que el trabajador afectado con dicha omisión, complete la densidad de cotizaciones y consolide así su derecho pensional.
En sede de instancia, observa la Sala que el demandante nació el 13 de octubre de 1936 (f.° 22), por lo que, para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, situación que lo hace beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de dicha normatividad.
Así mismo, de conformidad con la historia laboral aportada, al analizar el número de aportes realizados por el señor Z.H. al sistema de seguridad social integral, la Sala advierte que el asegurado tenía 571 semanas cotizadas durante toda su vida laboral, de manera que, si se sumara el tiempo durante el cual no fue afiliado – desde el 15 de enero de 1963 hasta el 31 de diciembre de 1966 y entre el 22 de febrero de 1983 y el 22 de julio de 1989-, completaría más de 1.000 semanas sufragadas en cualquier tiempo y, siendo ello así, reuniría los requisitos para obtener una pensión de vejez, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, aplicable en virtud del régimen de transición.
Como se explicó ampliamente en la sentencia de casación, el empleador debe responder mediante cálculos actuariales, por todos los tiempos en que no se efectuó cotización por falta de cobertura y por la omisión en el pago de los aportes a la seguridad social.
La Sala Laboral de la Corte ha clarificado que la consecuencia de la omisión en la afiliación del trabajador, se traduce en «un reconocimiento del tiempo de servicio prestado, como tiempo cotizado, con la condición de que el empleador traslade un cálculo a la respectiva entidad de seguridad social, que mantiene la obligación de reconocer las prestaciones correspondientes» (CSJ SL 14388-2015, reiterada en la CSJ SL181-2018). Solución que, como para el caso de autos, implica que el tiempo trabajado en las empresas empleadoras durante el cual no hubo afiliación o pago de cotizaciones, pueda tenerse en cuenta como semanas sufragadas efectivamente al ISS, en la medida que serán incorporadas en el valor del cálculo actuarial que deba pagar el empleador.
Lo anterior sin duda incluye los periodos laborados por el actor antes del 1° de enero de 1967, que la Sala ha venido reconociendo bajo diferentes normatividades como las Leyes 71 de 1988, 100 de 1993 y 797 de 2003, tal como se destacó en el estadio de la casación, y ahora se recuerda su pertinencia de cara al Acuerdo 049 de 1990, ello en los eventos en que esos periodos den lugar a alcanzar o mejorar la pensión.
En sentencia SL13124-2017, rad. 51624, sobre este último aspecto, se precisó:
[…]
Puestas así las cosas, en el caso que estudia, se equivocó jurídicamente el Tribunal al inferir que la sociedad demandada no estaba obligada a pagar al ISS las cotizaciones para amparar el riesgo de vejez del accionante, correspondientes al período comprendido entre el 1° de marzo de 1965 y el 2 de marzo de 1969, pues, se insiste, la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa, como quedó explicado en la sentencia CSJ SL14388 – 2015, y se iteró en asunto de similar perfil en providencia CSJ SL 10122- 2017.
Igualmente la Sala, en reciente pronunciamiento, precisó que sí era posible recuperar los tiempos en los que los empleadores omitieron realizar las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a través de un cálculo actuarial, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición, sea cual fuere la causa de la omisión, esto es, por falta de cobertura, por omisión pura y simple, entre otras, lo cual significa que es posible tener esos periodos como efectivamente cotizados o sufragados, por efecto del pago del cálculo actuarial y, a su vez, aplicar para el caso el Acuerdo 049 de 1990, con amparo en el régimen de transición.
Así lo definió la Sala en sentencia de instancia CSJ SL051-2018, rad. 43182, cuando adujo que:
A lo anterior cabe añadir que para la Sala no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma.
Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición.
En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, es sumamente claro...
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