El silencio en el derecho romano
| Autor | Fernando Alarcón Rojas |
| Páginas | 25-57 |
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1. el silencio en el derecho romano
El consentimiento como elemento estructural de toda dis-
posición de intereses, y en especial de la que supone la in-
tervención de dos o más partes, ya lo mencionaba Ulpiano
en sus Comentarios al Edicto:
D. 2.14.1.2 (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro Iv): “Y es
pacto el consentimiento de dos o más sobre una misma cosa
convenida”1.
Y agregaba:
D. 2.14.1.3 (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro Iv): “… Mas
de tal modo es genérica la palabra convención, que, como
discretamente dice Pedio, no hay ningún contrato, ninguna
obligación, que en sí no contenga convención, ya se haga de
obra, ya de palabra; porque aun la estipulación, que se hace
de palabra, es nula, si no tuviera el consentimiento”2.
Por esta razón es que para la existencia de un negocio jurídi-
co el derecho romano exigía que quien lo celebrara tuviera
1 D. 2.14.1.2 (Ulpianus libro Iv, ad Edictum): “Et est pactio duorum pluriumve in
idem placitum consensos”.
2 D. 2.14.1.2 (Ulpianus libro Iv, ad Edictum): “… Adeo autem conventionis nomen
generale est, ut eleganter dicta Pedius, nullum esse contractum, nullam obligationem,
quae non habeat in se conventionem, sive re, sive verbis fiat; nam stipulatio, quae
verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est”.
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la aptitud jurídica para expresar su querer dispositivo, es
decir, que tuviera capacidad de obrar, y que además expre-
sara su designio en la forma que fuera idónea para ello3 de
acuerdo con el ordenamiento jurídico entonces imperante.
Inicialmente la forma requerida para expresar el querer
dispositivo era rigurosamente solemne puesto que se exigía
la utilización de determinadas palabras o gestos, o incluso
de un escrito, de tal manera que la omisión de estos en la
precisa forma prevista hacía que el acto fuera jurídicamente
irrelevante4.
Ulteriormente se admitió que el consentimiento se ex-
presara sin necesidad de utilizar unas determinadas pala-
bras o gestos, o un preciso escrito, pues bastaba que él se
manifestara de una manera tal que no quedara duda de
que se había emitido.
También se aceptó que el querer negocial podía ser de-
clarado mediante un comportamiento o incluso a través de
un mensajero o nuncio5.
Estando las cosas en este estado fue cuando se tornó tras-
cendente precisar si el silencio podía ser tenido como una de
las tantas maneras de expresar el consentimiento negocial.
La solución que se dio en el derecho romano a esta
cuestión puede resumirse en que por regla general guar-
dar silencio en materia negocial no equivalía a expresar un
consentimiento y que sólo en ciertos casos callar implicaba
consentir o disentir.
A esta conclusión se llega al observar que, de un lado,
en el Digesto se expresaba que todo contrato y toda obliga-
3 E. volterra. Instituciones de Derecho Privado Romano. Jesús Daza Martínez
(trad.). Madrid, Civitas, 1986, p. 161.
4 Ibíd.
5 G.
puglIeSe. Istituzioni di Diritto Romano. Torino, Giappichelli, 1991, pp. 231-
232.
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ción requerían de un consentimiento, y que, de otro lado,
en él no figuraba una regla jurídica que expresara que el
que callaba consentía pero en cambio sí traía una según la
cual, según el parecer de la mayoría, el que guardaba silen-
cio no confesaba pero también era verdad que no negaba:
D. 2.14.1.3 (Ulpiano, Comentarios al Edicto, Libro Iv): “… Mas
de tal modo es genérica la palabra convención, que, como
discretamente dice Pedio, no hay ningún contrato, ninguna
obligación, que en sí no contenga convención, ya se haga de
obra, ya de palabra; porque aún la estipulación, que se hace
de palabra, es nula, si no tuviera el consentimiento”6.
D. 50.17.142 (Paulo, Comentarios al Edicto, Libro lvI): “El
que calla ciertamente que no confiesa; pero, sin embargo, es
verdad que no niega”7.
1.1. el SIleNcIo como aceptacIóN eN el proceSo
cIvIl romaNo
A este último pasaje se le ha querido negar su carácter de
regla general8 con fundamento en que, de acuerdo con lo
recopilado por Lenel9, el citado fragmento, junto con otro,
6 D. 2.14.1.2 (Ulpianus libro Iv, ad Edictum): “… Adeo autem conventionis nomen
generale est, ut eleganter dicta Pedius, nullum esse contractum, nullam obligationem,
quae non habeat in se conventionem, sive re, sive verbis fiat; nam stipulatio, quae
verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est”.
7 D. 50.17.142 (Paulus libro lvI, ad Edictum): “Qui tacet, non utique fatetur; sed
tamen verum est, eum non negare”.
8 P.
BoNfaNte. Il silenzio nella conclusione dei contratti. Estratto dalla Rivista di
Diritto Commerciale. Anno v, fasc. II. Milano, Vallardi, 1907, pp. 6-10; M. S.
gorettI. Il problema giuridico del silenzio. Milano, Giuffrè, 1982, pp. 156-162; J.
A. martíNez vela. Régimen jurídico de la tácita reconducción en derecho romano
y su proyección en derecho actual. Madrid, Dykinson, 2011, pp. 189-191.
9 O.
leNel. Palingenesia iuris civilis. I. Graz, Akademische Druck-U. Verlagsans-
talt, 1960, p. 1073.
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