La sustitución de la constitución en colombia: alcances y límites
| Autor | Milton César Jiménez Ramírez/Paulo Bernardo Arboleda Ramírez |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid (España)/Magíster en Derecho por la Universidad de Medellín |
| Páginas | 155-204 |
CAPÍTULO V
La sustitución de la constitución en
colombia: alcances y límites144
Milton César Jiménez Ramírez145
Paulo Bernardo Arboleda Ramírez146
Que el pueblo tiene un derecho originario a establecer, en aras a su futuro
gobierno, aquellos principios que mejor conduzcan a su felicidad (…) El ejercicio
de este derecho originario comporta un esfuerzo muy grande, que no puede, ni
debe, repetirse con frecuencia. De ahí que los principios así establecidos se
reputen fundamentales. Y como la autoridad de la que proceden es suprema, y
rara vez se exterioriza, están destinados a ser permanentes. Esta voluntad
originaria y suprema organiza el Gobierno, y distribuye funciones entre los
diversos departamentos. Puede detenerse aquí, o bien establecer, además, ciertos
límites que no pueden ser franqueados por esos departamentos (Marbury vs.
Madison, 1803).
Introducción
Con la entrada en vigor de la Constitución de 1991 se implementaron
importantes cambios, tales como: la adopción del Estado Social de
Derecho, la creación de la Corte Constitucional, la protección especial del
ser humano mediante un catálogo de derechos fundamentales y la acción de
tutela, entre otros. Esta constitución representó el inicio de un nuevo
ordenamiento jurídico de contenido antropocéntrico, en donde la
Constitución dejó de ser considerada como un simple acuerdo político para
consolidarse como la norma jurídica de mayor jerarquía, siendo su
contenido el criterio de validez formal y material de todo el ordenamiento
jurídico.
En este contexto, se implementó en Colombia un nuevo derecho o teoría
jurídica especialmente desarrollada a partir del trabajo jurisprudencial de la
Corte Constitucional147. Esta actividad judicial promueve cambios
estructurales en el sistema de fuentes y en la discrecionalidad judicial148,
mediante el fenómeno de la constitucionalización del derecho (Arango,
2005, p. 89), en la que todas las áreas jurídicas y actividades sociales deben
fundamentarse en los preceptos constitucionales. Esta actitud judicial realza
al juez constitucional como un juez creador, garante de los derechos
constitucionales y control de los demás poderes públicos en favor del
cumplimiento de la constitución (García-Jaramillo, 2013, pp.122-125).
En contraste, en el formalismo jurídico se da la máxima reverencia a la ley,
reduciendo el derecho a la aplicación mecánica de la norma jurídica y a la
aplicación del silogismo jurídico. El juez aplica realmente la ley cuando no
se aparta de su tenor literal. Bajo este contexto, la exégesis llega al
denominado fetichismo de la ley escrita, cerrando las puertas a una función
creadora del juez y al ingreso de principios al ordenamiento jurídico,
especialmente capaces de resolver casos concretos y establecer límites al
poder como garantía a los derechos de las minorías y de la integridad de la
constitución (Dworkin, 1989, p. 132).
Bajo el rol activista del juez constitucional, la Corte Constitucional ha
desarrollado un amplio derecho jurisprudencial en el que ha reafirmado la
supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales; la Corte ha
construido una potente jurisprudencia que la ha hecho distinguir en el
contexto del poder público, así estableció el desarrollo de derechos
constitucionales nominados e innominados con sus dictámenes, derechos
que no eran de común reconocimiento y exigencia en el ordenamiento
jurídico y más por parte de los ciudadanos.
Así la Corte ha garantizado derechos como la dignidad humana (Sentencia
T-406 de 1992); la autonomía (Sentencia C-239 de 1997); el libre desarrollo
de la personalidad en casos como el consumo de dosis mínima de drogas
(Sentencia C-221 de 1994), o la libre determinación de la mujer frente al
aborto (Sentencia C-355 de 2006); la intervención en casos de violación
masiva de derechos humanos como los denominados estados de cosas
inconstitucional, como ilustra el caso del desplazamiento masivo (Sentencia
T-025 de 2004) y su control judicial o seguimiento al cumplimiento de sus
órdenes (Autos 008 de 2009; 385 de 2010; 219 de 2011; 099 de 2013; 373
de 2016; 700 de 2018); la promoción del derecho a la salud (Sentencia T-
760 de 2008); la protección del derecho al mínimo vital (Sentencias T-581
A de 2011; T-103 de 2017); asimismo, la protección al medio ambiente y la
restricción a la explotación de los recursos naturales, exigiendo la consulta
previa a la comunidades (Sentencias T-462 A de 2014; T-622 de 2016).
Estos ejemplos muestran que la Corte ha ejercido un rol garantista pero a la
par activista, generando lo que para muchos es una extralimitación y una
colegislación (García Villegas y Saffon, 2011, pp.79-81), que lesiona la
democracia (Waldron, 2005, p. 256) y el poder de libre configuración del
legislador.
Dentro de este contexto, la Corte Constitucional también ha promovido una
doctrina jurisprudencial para ejercer su control de constitucionalidad formal
sobre las reformas constitucionales; este clase de control ha sido
denominada “doctrina de la sustitución de la constitución”, la cual desde el
2003 (Sentencia C-551 de 2003) pretende definir los límites de competencia
del poder constituyente derivado, particularmente frente a la posibilidad de
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