Sentencia de Tutela nº 374/12 de Corte Constitucional, 18 de Mayo de 2012

A. Expediente T-3114703 – Acción de tutela interpuesta por R.H.D.C. contra el Juzgado 9º Laboral del Circuito de Bogotá, la Corte Suprema de Justicia – S. de Casación Laboral, y el Banco Cafetero – En Liquidación, con solicitud de vinculación de F. como garante.

1. Demanda de tutela y contestación.

   1.1. Hechos relatados por el demandante.

   Mediante demanda de tutela presentada el 21 de febrero de 2011, el apoderado del señor R.H.D.C., quien reside en la ciudad de Miami, desde febrero de 1988, narró los hechos que se refieren a continuación como constitutivos de violaciones a sus derechos a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional a través de la indexación de la primera mesada, a la vida digna, al mínimo vital, la seguridad social y la igualdad.

   1.1.1. El señor D.C. promovió una demanda ordinaria laboral en contra del Banco Cafetero – en liquidación -, para que se le reconociera su derecho a la indexación pensional.

   1.1.2. El 7 de marzo de 2003, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.

   1.1.3. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – S.L. -, mediante fallo del 10 de junio de 2003, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar condenó a la entidad demandada a reajustar el valor inicial de la pensión del actor en un monto de $225.585, como resultado de la indexación, más los incrementos legales causados, y el pago de la diferencia entre lo que se le había venido pagando como mesada pensional y el valor correspondiente luego de la indexación.

   1.1.4. La Corte Suprema de Justicia – S.L., mediante fallo del 15 de septiembre de 2004, resolvió casar la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, negándole al peticionario el derecho a la indexación personal. Según se explica en la demanda, “con ello lo condenó a vivir el resto de sus días con un (‘1’) salario mínimo mensual, […]”. La Corte Suprema invocó, como fundamento jurídico de su fallo, la sentencia de casación No. 11818 del 18 de agosto de 1999, en la cual se señaló que la indexación de las mesadas pensionales no opera en Colombia por vía legal, por tratarse de una obligación propia de los contratantes.

   1.1.5. En criterio del actor, “al dar aplicación la S. de Casación Laboral de la C.S.J., a la sentencia 11818 y no al artículo 53 de la Constitución Política y a los postulados constitucionales que consagran: (i) la protección y asistencia a las personas de la tercera edad, (ii) la aplicación progresiva de la cobertura de la seguridad social, (iii) la aplicación más favorable al trabajador de la ley, en caso de duda, (iv) y el equilibrio de las prestaciones que es principio esencial de todo sistema jurídico, configuró un defecto material o sustantivo, ya que dio prevalencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – S. de Casación Laboral, y no al derecho constitucional reclamado por el actor, el cual está protegido por diversos principios constitucionales y en la actualidad tiene el valor de norma adscrita a la Constitución Política (sentencias C-862 de 2006 y T-901 de 2010)”.

   1.1.6. También señala el demandante que la doctrina plasmada en la sentencia de casación No. 11818 de 1999, fue expresamente modificada por la propia S.L. de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del 20 de abril de 2007, radicación No. 29470, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional plasmada en las sentencias C-862[2] y C-891A de 2006.[3] En esa medida, afirma el apoderado que “el accionante no debe seguir sufriendo los efectos negativos de una sentencia o posición, que fue expresamente recogida por su emisor, precisamente por no ajustarse a los contenidos teleológicos de la Constitución Política”.

   1.1.7. El actor recuerda que en una serie de sentencias a partir del año 2003 –cita las sentencias SU-120 de 2003, C-862 de 2006, C-891 A de 2006, T-425 de 2007, T-815 de 2007, T-1055 de 2007, T-789 de 2008, T-130 de 2009, T-366 de 2009, T-425 de 2009, T-628 de 2009, T-906 de 2009, T-076 de 2010, T-362 de 2010 y T-901 de 2010-, la Corte Constitucional estableció su posición frente al carácter universal del derecho constitucional a la indexación pensional, de cuyo disfrute no se puede excluir a ningún pensionado. Concluye el actor que “el concepto de que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional es un derecho universal, fundamental, irrestricto para todas las personas que ostenten la calidad de pensionados, es producto de una ponderación minuciosa llevada a cabo por la Corte Constitucional, incluso con anterioridad a la sentencia C-862 de 2006, y por ello tiene el valor de norma adscrita a la Constitución Política”.

   1.1.8. Precisó que el problema jurídico a resolver por el juez de tutela, con base en los anteriores hechos, es “si las sentencias emitidas por las Corporaciones Judiciales accionadas, constituyen vía de hecho por no conceder la protección del derecho constitucional a la indexación pensional, con el argumento que ese derecho no opera por virtud de la ley y es una obligación que deben pagar los contratantes”.

   1.1.9. El apoderado del señor D. se refiere al tema de la inmediatez en la presentación de la acción de tutela de la referencia. Señala que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, específicamente con las sentencias T-1059 de 2007[4] y T-311 de 2008,[5] en relación con el derecho constitucional a la indexación de la primera mesada pensional no se puede hablar del requisito de inmediatez, porque la vulneración del derecho subsiste en el tiempo, por lo cual es irrelevante el lapso transcurrido. Acto seguido, precisa que “no obstante la aclaración en cuanto al presupuesto de la inmediatez hecha por la H. Corte Constitucional, informo a los H. Magistrados que el actor aporta como prueba documental, declaración extrajudicial suscrita ante el Consulado General de Colombia en Miami, en la que afirma estar domiciliado permanentemente en Miami, Estado de la Florida, Estados Unidos de América desde el 6 de febrero de 1988. // Lo anterior, con la finalidad de demostrar que el accionante no tenía cómo enterarse del viraje jurisprudencial que en Colombia se produjo en torno al derecho constitucional a la indexación pensional, ya que como se indicó, no se encontraba residiendo en nuestro país; valga decir que el actor es una persona de 72 años de edad que no maneja los medios electrónicos y además como lo ha indicado la propia S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es imposible que alguien esté al día en materia jurisprudencial.

   1.1.10. El apoderado del actor afirma que el Banco Cafetero –en liquidación- “siempre busca en su defensa que únicamente se le condene al pago de las mesadas retroactivas desde la interposición de la acción de tutela”; frente a ello, solicita que se dé aplicación a lo decidido en la sentencia T-901 de 2010,[6] en el sentido de que el pago retroactivo debe extenderse hasta el momento en el que se hizo la solicitud inicial de indexación pensional al patrono.

   1.1.11. El abogado del actor también especifica las razones por las cuales las providencias judiciales atacadas constituyeron vías de hecho, frente a las cuales es procedente la acción de tutela. Explica que tales fallos incurrieron en un defecto material o sustantivo, “en la medida en que esos operadores jurídicos prefirieron darle aplicación a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia S. de Casación Laboral, que no reconoce el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo de la pensión, precisamente cuando la Constitución Política garantiza sin exclusión alguna ese derecho y la jurisprudencia constitucional de todos los tiempos, ha insistido en que no puede haber ninguna clase de discriminación entre pensionados”. Por lo tanto, se incurrió en los defectos sustantivos consistentes en: (a) restricción de los derechos a la dignidad humana, igualdad y mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión (arts. 13, 48 y 53, C.P.); (b) violación directa de la Constitución Política, “al desconocer de plano los siguientes postulados de la Constitución Política: (i) la protección y asistencia a las personas de la tercera edad; (ii) la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social, (iii) la aplicación más favorable al trabajador de la ley, en caso de duda, y (iv) el equilibrio de las prestaciones que es principio esencial de todo el sistema jurídico. Además también se incurrió en este defecto genérico cuando se desconoce que la Constitución de Colombia impone la obligación de mantener el poder adquisitivo de la pensión (art. 53, C.P.)”; y (c) desconocimiento del precedente judicial trazado por la Corte Constitucional “al informar, la cláusula de universalidad que beneficia a todas las pensiones reconocidas en cualquier tiempo, y sin que importe que su origen sea convencional o legal, toda vez que la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, a consecuencia de la inflación afecta por igual a todos los jubilados”.

   1.1.12. Se informa en la demanda también que “esta acción de tutela fue interpuesta con antelación ante la Corte Suprema de Justicia, Corporación que por intermedio de su S. de Casación Civil, por auto de cúmplase, declaró la nulidad de todo lo actuado y no admitió la solicitud de amparo constitucional presentada por el actor”.

   1.1.13. El actor afirma que en el presente caso se configuró un perjuicio irremediable por las siguientes razones:

   “Para recuperar la revalorización de la pensión, el accionante debió iniciar un proceso ordinario laboral para que fuera declarada judicialmente, lo cual nunca ocurrió; con ello se el irrogó un grave y vital perjuicio que le afectó de por vida sus derechos fundamentales, pues al no otorgarle el verdadero valor de desvalorización, nunca se le indexó su pensión.

   El perjuicio que se le causa al pensionado es vitalicio ya que la pensión se paga por instalamentos y cada vez que se liquide una mesada, sufrirá el perjuicio que aquí se reclama.

   No existe otro mecanismo que pueda restituir, en los derechos que le fueron conculcados, por no acatar los H. Magistrados de la Corte Suprema de Justicia S. de Casación Laboral las normas constitucionales.

   Ya existe la manera de solucionar la injusticia que sufre la accionante, quien es una persona de la tercera edad, que sólo cuenta con la pensión mínima que le paga la entidad accionada, que ruega a la justicia no lo abandone y le conceda los mismos derechos que le ha concedido a un sin número de pensionados que solicitaron que su pensión se liquidara en debida forma y eso obtuvieron”.

   1.1.14. Con base en lo anterior, el apoderado del actor formula al juez de tutela la siguiente petición:

   “Señores Magistrados con fundamento en el artículo 86 de la Constitución Política, solicito de la manera más respetuosa, se sirvan tutelar los derechos de mi representado, correspondientes al derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, dentro de cuyo ámbito de conducta protegida se encuentra el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, el derecho a la vida digna, el mínimo vital, la seguridad social, la igualdad, el principio pro operario y los demás que se encuentren conculcados los H. Magistrados.

   Conforme a lo anterior, y una vez amparados los derechos fundamentales del actor, solicito se deje sin efecto o valor jurídico alguno la sentencia de 7 de junio de 2003, proveniente del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, y la Sentencia de 15 de septiembre de 2004 de la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

   Y en su lugar, se ordene declarar formal y materialmente vigente la sentencia que el Tribunal Superior emitió para este caso el día 10 de junio de 2003, por la cual condenó a la demandada a reajustar el valor inicial de la pensión del actor en cuantía de $252.585.oo como resultado de su indexación, más los incrementos legales causados y el pago de la diferencia que se generó entre lo que venía cancelando como mesada pensional y lo que corresponde luego de la indexación”.

   1.2. Contestación de las entidades demandadas y pruebas aportadas por ellas al proceso.

   1.2.1. Intervención de la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

   Mediante escrito del 28 de febrero de 2011, los Magistrados de la S.L. de la Corte Suprema de Justicia expresaron ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, como juez de tutela de primera instancia, que “esa respetable Corporación carece de competencia para conocer de acciones de tutela promovidas en contra de decisiones de la Corte Suprema de Justicia”, invocando lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000, artículo 1.2., respecto del cual se afirma que “tal Decreto fue encontrado ajustado a la Carta por el Consejo de Estado mediante sentencia de 18 de julio de 2002 y, en consecuencia, las reglas de competencia allí fijadas son de obligatorio cumplimiento”. También expresa que de conformidad con el Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia – Acuerdo 006 de 2002, artículo 44, “la acción de tutela dirigida contra (…) la respectiva S., se repartirá a la S. de Casación que siga en orden alfabético. La impugnación contra la sentencia se repartirá a la S. de Casación Especializada restante”.

   Por lo tanto, concluyen los Magistrados que “no ha debido, por ende, esa Corporación, dar curso a la acción de tutela enunciada. Por otra parte, la función que se ha encomendado a la Corte Suprema de Justicia, relativa a poner fin a las decisiones judiciales en materia civil, laboral y penal, y la legitimidad que encarna dentro de esas ramas la Corporación, implica que las decisiones por ella proferidas como organismo máximo, límite o de cierre, no puedan en manera alguna ser revocadas, anuladas o desconocidas por autoridad alguna, porque la propia Constitución les imprime sello de intangibilidad al situarla en la cúspide de la jurisdicción ordinaria. Lo anterior conlleva a otra razón para que la acción hubiese sido rechazada”.

   Adicionalmente, precisan los Magistrados que “ante una providencia proferida, como la cuestionada, con severo apego al ordenamiento, aun cuando se pueda discrepar de la misma, no es dable confrontarla, en manera alguna, mediante una acción de amparo constitucional, destinada a remediar reales desaguisados sobre derechos fundamentales, y no para combatir providencias que, aun cuando adversas a una determinada parte, no denotan abuso por esta Corte, de la función de dispensar justicia”. Y también indican que “las construcciones jurisprudenciales de las Cortes, dentro de su función constitucional, no son susceptibles de desconocerse por vía de tutela”.

   1.2.2. Intervención del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá.

   Mediante oficio recibido el 25 de febrero de 2011, la Juez Novena Laboral del Circuito de Bogotá remitió al proceso de tutela el expediente correspondiente al proceso ordinario laboral promovido por R.H.D.C. contra B.; y especificó que “frente a los hechos de la tutela nos atenemos a la sentencia mencionada, conforme a las pruebas evacuadas en el proceso”.

   1.2.3. Intervención del Tribunal Superior de Bogotá – S.L..

   Mediante oficio recibido el 28 de febrero de 2011, un Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá – S.L. expresó ante el juez de tutela de primera instancia que “desde el punto de vista probatorio me estoy a lo indicado en la decisión hecha por esta corporación cimentada en las pruebas a que se contrae el correspondiente expediente y la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, para la fecha en que se profirió la decisión por esta Corporación”.

   1.2.4. Intervención de la Fiduciaria La Previsora S.A.

   Por requerimiento del juez de tutela de primera instancia, la Fiduciaria La Previsora S.A. intervino en el presente proceso de tutela para expresar sus observaciones sobre la demanda de la referencia, en los términos siguientes:

   1.2.4.1. La intervención de la Fiduciaria La Previsora se realiza “única y exclusivamente, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes constituido en su oportunidad por el extinto Banco Cafetero S.A. en liquidación”. A este respecto se realizan las siguientes precisiones sobre la posición jurídica de la Fiduciaria:

   “1. Mediante Decreto 610 del 07 de marzo de 2005 modificado por los Decretos No. 639 del 7 de marzo de 2007; 3751 del 27 de septiembre de 2007; 3821 del 29 de septiembre de 2008; 1911 del 27 de mayo de 2009; 4707 del 30 de noviembre de 2009; 1040 del 30 de marzo de 2010; 2669 del 26 de julio de 2010 y 3592 del 29 de septiembre de 2010, el Gobierno Nacional ordenó la disolución y liquidación del Banco Cafetero S.A.

2. Como consecuencia de la terminación del plazo antes mencionado, Fiduciaria La Previsora S.A. y la Gerente Liquidadora del Banco Cafetero S.A. en liquidación, suscribieron el 30 de noviembre de 2010 el Contrato de Fiducia Mercantil No. 3-1-19293, cuyo objeto es la constitución de un Patrimonio Autónomo cuyo vocero y administrador es la Fiduciaria para la administración de contingencias pensionales y la realización de un conjunto de actividades de manera previa y posterior a la terminación de la existencia legal del Banco.

3. Que el Patrimonio Autónomo se constituyó en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 50 literal b del Decreto Reglamentario 2211 de 2004 en concordancia con lo previsto en el numeral 11 del artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, norma que permite constituir Patrimonios Autónomos.

4. En la Cláusula Trigésima del Contrato de fiducia Mercantil No. 3-1-19293, se estableció:

   ‘(…) TRIGESIMA. RESPONSABILIDAD. Ni el Patrimonio Autónomo que se constituye en virtud del presente contrato, ni la Fiduciaria, asumen la calidad de parte frente a los procesos judiciales en los cuales sea demandado, vinculado como llamado en garantía, como tercero o denunciado en el pleito el F., o de aquellos respecto de los cuales puedan derivarse obligaciones a cargo del F.. Para todos los efectos legales relacionados con este contrato se entiende que no opera la sustitución patronal ni la subrogación por parte de la Fiduciaria ni de sus integrantes, ni por parte del Patrimonio Autónomo que se constituye por medio del presente documento, ni tampoco de las obligaciones laborales a cargo de El F. al momento del cierre de su proceso liquidatorio y por ende no es parte, de acuerdo a las normas procesales vigentes para ningún efecto. (…)’

5. Posteriormente, el artículo 1º del Decreto 3592 de 2010, señaló como plazo para terminar el proceso liquidatorio del Banco Cafetero S.A. en liquidación, el 31 de diciembre de 2010; fecha en la que efectivamente concluyó dicho proceso y por ende se extinguió la personería jurídica de tal Entidad.”

   1.2.4.2. La Fiduciaria se opone a todas las pretensiones del accionante, puesto que en su condición de vocera y administradora del patrimonio autónomo en cuestión, “nunca ha violado o siquiera puesto en peligro, directa o indirectamente, alguno de los derechos fundamentales aludidos por el accionante en el libelo”. Adicionalmente se argumenta:

   “Acorde con lo anterior, consideramos que existe una evidente falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que ni esta Sociedad Fiduciaria, ni el Patrimonio Autónomo que administra, han participado ni activa ni pasivamente, ni directa ni indirectamente en las relaciones laborales que existieron entre el accionante y la extinta entidad.

   De acuerdo con lo anterior, Fiduciaria La Previsora S.A., no es cesionaria, ni subrogataria, ni sustituto patronal del extinto Banco y tampoco detentó la calidad de liquidador del mismo, razón por la cual, la solicitud de indexación de la primera mesada pensional del actor, no es procedente en relación con esta Sociedad Fiduciaria, toda vez que como ya se indicó en los apartes anteriores, Fiduciaria La Previsora S.A. se limita a la administración de contingencias pensionales y la realización de un conjunto de actividades de manera previa y posterior a la terminación de la existencia legal del Banco.

   Así las cosas, consideramos que el escenario natural para la discusión de los derechos presuntamente conculcados, no es ante esta Sociedad Fiduciaria, cuya actividad se concreta en las pautas y directrices indicadas por el F., dentro del texto del contrato fiduciario, por tal motivo, encontramos que no es posible que F. como vocera del Patrimonio Autónomo de remanentes PAP Banco Cafetero en Liq. PAR, entrar a satisfacer sus peticiones, ya que quien ostentaría la capacidad y legitimidad para ser contraparte en este asunto en particular sería el extinto Banco.

   Por lo anteriormente expuesto, Fiduciaria La Previsora S.A. no se encuentra facultada, ni mucho menos legitimada para dar trámite a la solicitud de indexación de la primera mesada pensional pretendida por la presente acción de tutela en atención a las razones señaladas en este escrito. Así mismo, reiteramos que carecemos de competencia legal para atenderlo y no podemos dar traslado a autoridad competente alguna (Artículo 33 C.C.A.), como sería el Banco Cafetero S.A. en Liquidación, ya que la misma se extinguió legalmente.”

   1.2.4.3. Sin perjuicio de lo anterior, la Fiduciaria indica que “una vez revisados los archivos de la entidad así como el cálculo actuarial del Banco Cafetero S.A. en Liquidación, es claro que en el caso del accionante no resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación oficial, como quiera que fue causada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, norma que fue la que consagró la actualización monetaria de aquellas pensiones legales causadas dentro de su vigencia”.

   1.2.4.4. Igualmente, la fiduciaria argumenta que existe cosa juzgada en el caso concreto, y que no se cumple con el requisito de inmediatez en la interposición de la tutela: “como quiera que en el caso del accionante existió proceso ordinario laboral en donde se resolvió lo mismo que ahora es peticionado a través de la acción de tutela, es evidente la existencia de cosa juzgada, situación por la cual resulta improcedente el amparo deprecado; aún más al considerar que el proceso que inició el accionante fue terminado hace más de 6 años, lo que evidencia la ausencia de inmediatez en el presente caso”. Al respecto, la Fiduciaria recapitula la jurisprudencia constitucional sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, indicando que en este caso no es procedente por no estar dados los requisitos para que se configure una vía de hecho.

   1.3. Pruebas decretadas por el juez de primera instancia

   O. en el expediente de tutela, copias del proceso ordinario radicado al N° 2002-0516, adelantado en el Juzgado 9 Laboral del Circuito de Bogotá, remitido al Consejo Superior de la Judicatura de Bogotá – S. Jurisdiccional Disciplinaria y posteriormente devuelto al juzgado de origen, de las cuales se resaltan las siguientes:

   1.3.1. Memorial presentado por el apoderado del actor al Presidente de B. el 4 de junio de 2001, titulado “agotamiento de la vía gubernativa de R.H.D.C. contra B. (antes Banco Cafetero)”, en la cual se controvirtió lo decidido en la Resolución No. 008 del 19 de enero de 1994, en la que se le reconoció la pensión de jubilación. Las peticiones concretas formuladas en este documento son las siguientes:

   “Primera.- Se decrete el reconocimiento y pago a favor del señor R.H.D.C. y a cargo de B. por la suma de $252.579.42 como reliquidación de la primigenia (o primera) mesada pensional, tomada del último salario promedio devengado durante el último año de servicios, aplicándole la indexación certificada por el DANE, es decir, el 875.85%, desde la fecha de la terminación del contrato (1º de diciembre de 1982) hasta el día en que empezó a disfrutar de la pensión vitalicia de jubilación oficial (8 de junio de 1993), en la forma establecida en los artículos 48 inciso 3º y 53 de la Constitución Nacional y el artículo 8º de la Ley 153 de 1887; Artículo 19 del C.S.T. y demás normas vigentes.

   Segunda.- Se ordenen los reajustes y pagos mediante reliquidación de las mesadas pensionales subsiguientes a la primera mesada pensional, reajustada en la forma indicada en la petición anterior, teniendo en cuenta los porcentajes de reajustes determinados en la Ley.

   Tercera.- Ordenar el pago a favor de mi poderdante de los intereses de mora a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, durante todo el tiempo en que se encuentre pendiente de pago la obligación reclamada.”

   1.3.2. Comunicación dirigida el 12 de julio de 2001 al apoderado del actor por el Jefe del Departamento de Asuntos Laborales de B., negándose a acoger las peticiones del accionante.

   1.3.3. Demanda ordinaria laboral promovida contra B. por el actor.

   1.3.4. Sentencia proferida el 7 de marzo de 2003 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá dentro del proceso laboral ordinario promovido por R.H.D.C. contra B.. En esta providencia se transcribe in extenso lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia – S. de Casación Laboral en sentencia del 3 de agosto de 2000, en la cual se fijó su doctrina sobre la no procedencia de la indexación de la primera mesada pensional para este tipo de pensiones, y se denegaron las pretensiones del actor.

   1.3.5. Sentencia proferida el 10 de junio de 2003 por la S.L. del Tribunal Superior de Bogotá en segunda instancia dentro del proceso ordinario laboral promovido por el actor contra B.. En esta providencia, invocando lo dispuesto en la sentencia SU-120 de 2003 de la Corte Constitucional sobre la indexación de la primera mesada pensional, se revocó el fallo de primera instancia y se condenó a B. a reajustar la primera mesada pensional del accionante, en el sentido de sus pretensiones.

   1.3.6. En el expediente de tutela obra, además, copia de la sentencia de casación proferida dentro del mismo proceso laboral ordinario por la S.L. de la Corte Suprema de Justicia el 15 de septiembre de 2004, en la cual se citó de nuevo la doctrina de la propia Corte Suprema sobre el tema, descartando la aplicabilidad del precedente constitucional, para casar el fallo de segunda instancia y confirmar la sentencia del Juez Laboral que denegó la pretensión de indexación y demás pretensiones accesorias presentadas por el actor.

2. Decisión del juez de primera instancia

   Mediante sentencia del 9 de marzo de 2011, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá – S. Jurisdiccional Disciplinaria concedió la acción de tutela de la referencia.

   El juez de primera instancia consideró, en primer lugar, que no es aplicable el requisito de inmediatez en relación con el caso bajo estudio, puesto que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, en casos de pensionados que buscan el mantenimiento del poder adquisitivo de su pensión, la vulneración del derecho invocado es permanente. Se cita a este respecto la sentencia T-014 de 2008.[7]

   R. lo dispuesto en las sentencias T-789 de 2008[8] y T-469 de 2005,[9] sobre procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en casos de indexación pensional, el Consejo Seccional concluyó que “es totalmente válida la reclamación que hace el accionante en relación con la indexación de su primera mesada pensional, situación que la jurisprudencia trascrita analizó claramente; por lo tanto, le corresponde a la S. conceder el mecanismo impetrado en amparo del derecho a la indexación de la primera mesada pensional”. En consecuencia dejó sin efecto la sentencia de casación, y declaró legalmente ejecutoriada la sentencia de instancia proferida por la S.L. del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que concedió la tutela de la referencia. En la parte resolutiva se impartieron las siguientes órdenes:

   “PRIMERO: INAPLICAR por mandato de la Corte Constitucional el numeral 2 inciso 2 del artículo 1 del decreto 1382 de 2000.

   SEGUNDO: CONCEDER el amparo del derecho a la indexación de la primera mesada pensional del señor R.H.D.C., conculcado por el accionar de la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el Banco Cafetero en Liquidación y la Fiduciaria La Previsora S.A.

   TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia calendada el 15 de septiembre de 2004 y, CONFIRMAR la sentencia de fecha 10 de junio de 2003 dictada por la S.L. del Tribunal Superior de distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual se revocó el fallo de fecha 07 de marzo de 2003 del Juzgado 9 Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar CONDENAR a BANCARÉ a reajustar la primera mesada pensional reconocida al demandante en cuantía de $252.586.oo, y a realizar sobre ella los ajustes de ley que se hayan causado; y pagar la diferencia que se generó entre lo que le venía cancelando como mesada pensional y lo que le corresponde luego de la indexación.

   CUARTO: ORDENAR al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACION, que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, inicie los trámites necesarios, tendientes a reconocer y pagar al señor R.H.D.C., el monto de la primera mesada pensional conforme al fallo confirmado en el numeral anterior, al igual que las diferencias generadas entre lo que se le venía cancelando al accionante como mesada pensional y lo que le corresponde luego de la indexación. Quedando el pago condicionado a la ejecutoria de esta decisión.

   QUINTO: En cuanto a las mesadas pensionales que eventualmente se encontraren prescritas, su interrupción deberá contarse desde la fecha de presentación de esta demanda de tutela (23 de febrero de 2011), respecto del término de tres (3) años transcurridos con anterioridad.”

   Esta providencia fue impugnada por el apoderado del actor, la Fiduciaria La Previsora S.A. y la S.L. de la Corte Suprema de Justicia.

3. Decisión del juez de segunda instancia.

   La S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió revocar el fallo de tutela de primera instancia, mediante sentencia del 27 de abril de 2011.

   Luego de establecer que en principio la acción de tutela era procedente por haberse cumplido con el agotamiento de los medios ordinarios de defensa y no ser aplicable el requisito de inmediatez al tratarse de una prestación pensional periódica, el Consejo Superior de la Judicatura consideró que la sentencia de casación impugnada no constituía una actuación arbitraria o contraria a derecho que constituyera una vía de hecho. Para el Consejo, “es claro que la Corporación accionada hizo un análisis sobre la problemática presentada, es decir sobre la viabilidad de conceder la indexación de mesadas pensionales reconocidas antes del advenimiento de la Constitución Política de 1991, concluyendo, que ante la existencia del vacío legislativo en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, y que al no haber ningún sustento legal ni supralegal, no era viable acceder a tal pretensión expuesta en la demanda de casación”. En consecuencia, al no haberse verificado una vía de hecho, se denegó la acción de tutela, revocando el fallo que la había otorgado.

4. Pruebas decretadas por la Corte Constitucional

   Mediante auto del 4 de noviembre de 2011, la Magistrada Sustanciadora ordenó a B. que remitiera a la Corte copia de la resolución mediante la cual se le concedió la pensión al señor D.C., así como la constancia de notificación o comunicación de dicho acto.

   La Fiduciaria La Previsora S.A. hizo llegar a la Corte, mediante escrito recibido el 24 de noviembre de 2011, copia de la Resolución No. 008 del 19 de enero de 1994 proferida por el Vicepresidente Administrativo del Banco Cafetero.

   B. Expediente T-3116635 – Acción de tutela interpuesta por J.A.M.R. contra la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

1. Demanda de tutela y contestación.

   1.1. Hechos relatados por el demandante.

   Mediante demanda de tutela presentada por intermedio de apoderado el 19 de mayo de 2011, el señor J.A.M.R., residente en Miami, Estados Unidos, expuso los siguientes hechos que considera violatorios de sus derechos a la vida, la salud, la igualdad, el debido proceso, al seguridad social y el pago oportuno y completo de las mesadas pensionales.

   1.1.1. El actor reside en la ciudad de Miami.

   1.1.2. Trabajó para la Caja de C.A., Industrial y M. desde el 27 de septiembre de 1967 hasta el 14 de octubre de 1991, es decir, por 24 años y 15 días.

   1.1.3. Mediante Resolución 0264 del 21 de mayo de 2001, el actor obtuvo el reconocimiento por la Caja de C.A. de su pensión de jubilación a partir del 3 de mayo de 1996, por el valor de $196.114.93.

   1.1.4. El demandante promovió proceso ordinario laboral No. 2002-0301, reclamando la indexación de su mesada pensional ante el Juez 15 Laboral del Circuito de Bogotá, el cual concedió su pretensión. No obstante, el Tribunal Superior de Bogotá revocó este fallo, invocando la doctrina de la Corte Suprema de Justicia plasmada en la sentencia No. 11818 del 19 de agosto de 1999, sobre improcedencia de la indexación pensional para este tipo de mesadas.

   1.1.5. El abogado del actor recuerda que la doctrina establecida en la sentencia No. 11818 del 18 de agosto de 1999 fue expresamente modificada por la propia Corte Suprema de Justicia mediante la sentencia No. 29470 del 20 de abril de 2007, acogiendo la jurisprudencia constitucional consignada a partir de la sentencia SU-120 de 2003 sobre la indexación de la primera mesada pensional.

   1.1.6. El actor promovió nuevamente un proceso ordinario laboral solicitando la indexación ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, el cual la concedió mediante sentencia del 31 de julio de 2008. No obstante, el Tribunal Superior de Bogotá en fallo del 30 de enero de 2009, y la Corte Suprema de Justicia con sentencia del 7 de julio de 2010, acogieron la excepción de cosa juzgada, y en consecuencia denegaron las pretensiones del actor según su criterio, “Tenemos entonces dos sentencias de cosa juzgada sobre un proceso que nunca se desarrolló pues quedó trunco y todo por temor que causaba la sentencia 11818 del 18 de agosto de 1999 y su secuela de condena en costas. Debemos recordar que esta fatídica sentencia fue recogida por la Corte Suprema en la 29470 del 20 de abril de 2007 por las falencias, censuras y objeciones de que fue objeto especialmente por la SU-120 de 2003”.

   1.1.7. El actor considera que el fallo de la Corte Suprema de Justicia del 7 de julio de 2010 constituyó una vía de hecho, al negar la indexación de la mesada pensional desconociendo la doctrina de la Corte Constitucional consagrada en la sentencia SU-120 de 2003, en contravención directa de los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 46, 48, 53 y 230 de la Constitución. Solicita que el juez de tutela lo deje sin efecto, invocando la posible causación de un perjuicio irremediable al demandante “por ser esta la única instancia posible para corregir el desacierto de que fue objeto”.

   1.2. Pruebas aportadas por el demandante.

   1.2.1. Poder conferido a su apoderado judicial, con reconocimiento personal de su firma ante el Cónsul de Colombia en Miami dado el 27 de abril de 2011.

   1.2.2. Sentencia proferida por el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá el 31 de julio de 2008 dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia No. 134 de 2007, promovido por J.A.M.R. contra la Caja de C.A., Industrial y M. en Liquidación, en la cual se resolvió ordenar la indexación de la base salarial de su mesada pensional.

   1.2.3. Sentencia de corrección aritmética proferida el 22 de agosto de 2008 por el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá.

   1.2.4. Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – S.L. del 30 de enero de 2009, mediante la cual se revocó el fallo de primera instancia del Juzgado 2º Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, por declararse probada la excepción de cosa juzgada.

   1.2.5. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – S. de Casación Laboral del 7 de julio de 2010, mediante la cual resolvió no casar la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – S.L. del 30 de enero de 2009, por estar de acuerdo con que se configuró en el caso concreto la excepción de cosa juzgada.

   1.2.6. Resolución No. 01105 del 21 de mayo de 2001, mediante la cual la Caja Agraria reconoció la pensión de jubilación convencional al actor.

   1.3. Contestación de las autoridades demandadas

   1.3.1. El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, que en virtud del Decreto 2721 del 23 de julio de 2008 quedó a cargo del reconocimiento de las pensiones y la administración de la nómina de pensionados de la Caja de C.A. Industrial y M. en liquidación, dio contestación a la acción de tutela de la referencia, argumentando que el fallo de la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que absolvió a la entidad de las pretensiones del actor, hizo tránsito a cosa juzgada. También afirma que dado que es un fallo ajustado a derecho, no constituye una vía de hecho que haga procedente la acción de tutela.

   1.3.2. La S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia intervino en el presente proceso para solicitar que se desestimen las pretensiones del actor, en la medida en que la decisión de casación que profirió fue respetuosa de la Constitución Política y la ley laboral, sin resultar violatoria de derecho fundamental alguno: “la providencia se dictó con apego al ordenamiento jurídico, y por ello, aun cuando se pueda discrepar de la misma, no hay lugar a confrontarla mediante una acción de amparo constitucional, que está destinada a proteger derechos fundamentales y no a controvertir decisiones judiciales, amén de que las construcciones jurisprudenciales de las Cortes, dentro de su función de casación, no son susceptibles de desconocerse por vía de tutela”. Por otra parte, afirma que no se cumple con el requisito de inmediatez, dado que la sentencia de casación se profirió el 7 de julio de 2010, y la acción de tutela se presentó el 19 de mayo de 2011.

2. Decisión del juez de primera instancia

   Mediante sentencia del 2 de junio de 2011, la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió denegar la tutela de la referencia. Recordando el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia excepcional contra providencias judiciales, la S. “descarta la presencia de causales de procedibilidad en el caso que se examina, pues la providencia que se pretende dejar sin efectos, en virtud de la acción de tutela, no fue el resultado de la arbitrariedad ni el capricho de los funcionarios judiciales que la expidieron; por el contrario, fue proferida en el decurso de un procedimiento laboral, con plenas garantías para las partes, y obedeció a la aplicación de la normatividad vigente; con ella no se vulneró ni puso en peligro ningún derecho fundamental del accionante, así como tampoco le ocasionó un perjuicio irremediable”.

1. Competencia

   Es competente esta S. de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones legales pertinentes.

2. El derecho constitucional a la indexación del salario de base para el cálculo de la primera mesada pensional. Reiteración de jurisprudencia.

   La Corte Constitucional ha desarrollado, desde sus primeros pronunciamientos, una prolífica y detallada línea jurisprudencial sobre el derecho constitucional a la actualización del salario base para el cálculo de las mesadas pensionales, o “derecho a la indexación de la primera mesada salarial”. Esta línea jurisprudencial se ha desenvuelto a través de numerosas decisiones de constitucionalidad[10] y de tutela[11] –incluyendo una Sentencia de Unificación-, en las cuales la Corte ha protegido de manera uniforme y consistente el derecho a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional y sus múltiples ramificaciones e implicaciones constitucionales para los beneficiarios de la pensión de vejez, derecho derivado de una lectura conjunta de múltiples mandatos de la Carta Política. A continuación se resaltan los principales componentes de esta línea jurisprudencial, haciendo énfasis en aquellos que resultan de pertinencia directa para la resolución de los problemas jurídicos bajo examen.

   2.1. Fundamento constitucional múltiple del derecho a mantener el poder adquisitivo de la pensión, y del derecho a la indexación de la primera mesada salarial.

   El artículo 48 de la Constitución dispone que “[l]a ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”, y que “sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho”. Por su parte el artículo 53 de la Constitución incluye, entre los principios mínimos fundamentales que deben guiar la legislación laboral, los de “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”, y “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. También dispone el artículo 53 Superior que “[e]l Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”.

   La doctrina constitucional sobre el fundamento y el alcance de este derecho se condensó en la sentencia C-862 de 2006[12], en la cual la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de la disposición del Código Sustantivo del Trabajo[13] que regulaba la forma de liquidación y los requisitos para acceder a la pensión de jubilación[14], y allí estableció, con fuerza erga omnes, que el derecho a la indexación del salario base para la liquidación de las pensiones de vejez es un derecho fundamental que se deriva de múltiples mandatos de la Constitución Política. En efecto, en esta sentencia la Corte explicó que en las economías como la colombiana, afectadas por el fenómeno de la inflación, la pérdida del poder adquisitivo del dinero afecta el equilibrio de prestaciones fundamentales tales como las pensiones; y que la indexación es uno de los principales mecanismos para contrarrestar los efectos inflacionarios mediante la actualización de las obligaciones dinerarias a sus valores reales[15]. También explicó la Corte que la indexación es el mecanismo que ha preferido el Legislador históricamente en nuestro país para la actualización de las obligaciones dinerarias, especialmente en materia de pensiones[16], y procedió a sintetizar en las palabras siguientes el fundamento constitucional básico del derecho a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional:

   “tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del Legislador; pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional. Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales.”

   La Corte enunció entre tales disposiciones constitucionales el artículo 48, que “señala explícitamente un deber constitucional en cabeza del Congreso de la República y por lo tanto sirve de parámetro de control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”; el artículo 53, que “señala claramente un derecho constitucional cuyo titular son los pensionados y cuyo sujeto pasivo es el Estado colombiano al cual le corresponde garantizar el reajuste periódico de las pensiones legales”; el principio in dubio pro operario del artículo 48, la cláusula del Estado Social de Derecho (artículo 1º), la protección especial de las personas de la tercera edad (artículo 46), el derecho a la igualdad (artículo 13) y el derecho al mínimo vital. Sobre estos últimos fundamentos constitucionales del derecho a mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales, la Corte explicó:

   “En efecto, no sobra recordar, que en virtud del principio in dubio pro operario[17] entre dos o más fuentes formales del derecho aplicables a una determinada situación laboral, deberá elegirse aquella que favorezca al trabajador, y entre dos o más interpretaciones posibles de una misma disposición se deberá preferir la que lo beneficie[18] (…), por tal razón la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la normatividad vigente en materia laboral ha de ser interpretada en el sentido de reconocer un derecho al mantenimiento de la capacidad adquisitiva de las pensiones.

   Por otra parte, cabe recordar brevemente que el surgimiento y consolidación del Estado Social de Derecho estuvo ligado al reconocimiento y garantía de derechos económicos, sociales y culturales, entre los que ocupa un lugar destacado el derecho a la seguridad social, de manera tal que la actualización periódica de las mesadas pensionales sería una aplicación concreta de los deberes de garantía y satisfacción a cargo del Estado colombiano en materia de los derechos económicos, sociales y culturales en virtud del modelo expresamente adoptado por el artículo primero constitucional”.

   En suma, con base en los citados artículos constitucionales, la Corte especificó que el derecho al mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales es un derecho de rango constitucional.[19]

   Precisado lo anterior, la Corte explicó que del derecho a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional se deriva otro derecho constitucional igualmente importante, a saber, el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, o a la actualización del salario base para el cálculo de la primera mesada pensional:

   “Las anteriores consideraciones resultan relevantes en lo que hace referencia al contenido del derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, porque a juicio de esta Corporación éste no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que también incluye la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada. Al respecto cabe destacar que las numerosas decisiones de tutela[20] proferidas por esta Corporación en las cuales se ha ocupado de la indexación del salario base para liquidar la pensión de jubilación se ha entendido que esta pretensión en concreto está cobijada por el derecho a la actualización de las mesadas pensionales.

   Así, en algunas ocasiones se ha afirmado que precisamente la no indexación del salario base es un supuesto que le confiere carácter fundamental al derecho a la actualización de las mesadas pensionales, sobre esta línea argumentativa es ilustradora la sentencia T-906 de 2005 (…). En otras oportunidades esta Corporación ha considerado que el derecho a la indexación del salario base para la liquidación de la mesada pensional es un derecho autónomo, que guarda estrecha relación con el derecho a la actualización de la mesada pensional. [T-098 de 2005] // Independientemente de la línea argumentativa que se siga, es decir, bien sea que se entienda que la indexación de la primera mesada pensional es una pretensión específica que hace parte del derecho a la actualización de la mesada pensional, o bien sea que se afirme que se trata de un derecho autónomo que encuentra también fundamento en el derecho al mínimo vital y en los artículos 53 y 48 constitucional, esta Corporación lo ha protegido en numerosas ocasiones en sentencias de revisión de fallos de tutela. En dichas oportunidades la Corte Constitucional encontró también fundamento para la protección en el artículo 29 constitucional por considerar que las decisiones judiciales proferidas por la jurisdicción laboral que desconocían el derecho a la indexación de la primera mesada pensional configuraban una vulneración del derecho al debido proceso de los trabajadores.

   Se tiene, entonces, que la jurisprudencia constitucional ha derivado de distintos preceptos constitucionales un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional dentro de cuyo ámbito de conductas protegidas se encuentra el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.”[21]

   La jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de tutela ha sido igualmente uniforme y pacífica en cuanto al reconocimiento y protección de los derechos universales al mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones y a la indexación de la primera mesada pensional. En numerosas sentencias de tutela, la Corte Constitucional también ha reconocido la existencia del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, explicando que encuentra un sustento constitucional adicional en consideraciones de equidad y justicia, además de fundarse en los artículos 48, 53, 46, 13, 1, 2, 25 y 29 de la Carta, entre otros.[22]

   Así, se pueden citar como ejemplos, sólo entre los más recientes pronunciamientos de esta Corporación que han reconocido y protegido la existencia de este derecho, las sentencias T-045 de 2007[23], T-425 de 2007[24], T-130 de 2009[25], T-366 de 2009[26], T-425 de 2009[27], T-447 de 2009[28], T-457 de 2009[29] o T-362 de 2010[30]. De particular importancia es la sentencia SU-120 de 2003[31], en la cual la Corte unificó su doctrina de tutela sobre “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional”, efectuando el siguiente recuento sobre lo que se había establecido en sus pronunciamientos previos con respecto el alcance del derecho:

   “- Que aunque ‘[e]l reajuste de las pensiones tiene por objeto proteger a las personas de la tercera edad, quienes por las condiciones físicas derivadas de la edad o enfermedad, se encuentran en la imposibilidad de obtener otros recursos distintos para su subsistencia y la de su familia’; y sin desconocer que los ‘incrementos periódicos que consagra la Constitución (arts. 48 y 53), permiten que las mesadas no pierdan su capacidad adquisitiva en beneficio de los pensionados (…)’; corresponde al legislador establecer la proporción en que las pensiones deben incrementarse, al igual que la oportunidad y la frecuencia del incremento[32]. Con miras a lograr un uso adecuado de los recursos del sistema solidario de seguridad social[33].

   - Que tales incrementos deben consultar, ‘en la medida de lo posible el equilibrio en el sistema, fundado en principios como la solidaridad y universalidad del mismo’[34]; sin desconocer la especial protección de quienes se encuentran ‘por razones económicas, en situación de debilidad manifiesta frente a los demás’[35].

   - Que cuando el valor actual de la pensión y el valor inicial de la misma arrojan una diferencia a favor del trabajador, los obligados deben reintegrar lo dejado de pagar, para que ‘quienes con el paso de los años han visto aminorar el poder adquisitivo de su pensión (….) logren compensar el desmedro patrimonial sufrido (…) porque (…) el ente estatal debe permanecer vigilante de los derechos de los pensionados, sin distingo de su capacidad económica, debido a que integran uno de los grupos sometidos a su especial protección (…)[36]’[37].

   (…) En suma, al decidir sobre la procedencia de indexar la primera mesada pensional, los jueces no pueden desconocer la necesidad de mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones como lo indican los artículos 53 y 230 de la Carta Política. Y tampoco pueden apartarse del querer legislador, para quien ha sido una preocupación constante regular el monto y la oportunidad de los reajustes pensionales. // De manera que si el juzgador no opta por lo expuesto, sino que decide resolver sobre la indexación de la primera mesada pensional acudiendo a soluciones que no consultan los criterios auxiliares de la actividad judicial, hacen necesaria la intervención del juez constitucional para restablecer los derechos fundamentales mínimos de los trabajadores”[38].

   2.2. Relación directa entre el derecho a la indexación de la primera mesada pensional y el derecho fundamental al mínimo vital.

   La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado reiteradamente que existe un vínculo directo entre el derecho a la actualización de la mesada pensional y el goce efectivo del derecho al mínimo vital de los pensionados, quienes por regla general son adultos mayores acreedores de un especial nivel de protección constitucional. Así se estableció con claridad en la sentencia C-862 de 2006 (MP. H.S.P.):

   “la jurisprudencia constitucional ha establecido que la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del mínimo vital, en esa medida se han establecido presunciones tales como que el no pago de la mesada pensional vulnera el derecho al mínimo vital. Por lo tanto la actualización periódica de esta prestación es simultáneamente una garantía del derecho al mínimo vital y una medida concreta a favor de los pensionados, por regla general adultos mayores o personas de la tercera edad y por lo tanto sujetos de especial protección constitucional”.

   La Corte Constitucional ha explicado que la relación entre uno y otro derecho es tan próxima, que existe una presunción de afectación del mínimo vital cuandoquiera que no se actualiza el valor de la mesada pensional. En la sentencia T-425 de 2009[39], la Corte señaló en detalle las características de esta relación con el mínimo vital en casos de indebida liquidación o falta de indexación de las pensiones de vejez:

   “3.2.1. Esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación con el mínimo vital, para significar que el mismo es considerado como un derecho fundamental que se sustenta directamente en el Estado Social de Derecho y que encuentra estrecha conexión no solo con la realización de la dignidad humana, sino con la materialización de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la seguridad social. Así, en la jurisprudencia de esta Corte se ha planteado, con relación a este derecho, que: ‘constituye la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional’[40].

   3.2.2. La jurisprudencia también ha precisado que para dimensionar adecuadamente este derecho, resulta necesario que sea apreciado en concreto y no en abstracto, de suerte que se valore cualitativamente el mínimo vital de una persona en una situación particular, conforme con sus especiales condiciones sociales, económicas y personales. Ello, implica que frente a una situación de hecho, el juez deba proceder a valorar las especiales circunstancias que rodean a la persona y a su entorno familiar, sus necesidades y los recursos que requiere para satisfacerlas, de modo que pueda establecer si, efectivamente, se amenaza o vulnera el derecho fundamental al mínimo vital.

   3.2.3. Ahora, frente a aquellas situaciones en que se solicita el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, la jurisprudencia constitucional ha establecido una presunción de afectación, en la medida en que el hecho de su no reconocimiento o actualización supone el desconocimiento del poder adquisitivo de la mesada pensional. (…) Bajo esa misma línea de orientación, la S. Octava de Revisión de esta Corporación, mediante Sentencia T-855 de 2008, sostuvo que la existencia de un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional se derivaba de la aplicación y materialización de principios constitucionales y derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991, entre los cuales se encuentra el derecho al mínimo vital. // En dicha oportunidad, esa S. de Revisión puso de presente, entre otras consideraciones, la de que la mesada pensional, en tanto prestación periódica dineraria que permite acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del mínimo vital, es un mecanismo que garantiza este derecho a las personas de la tercera edad, razón por la cual se justifica el establecimiento de presunciones tales como que el no pago de la mesada pensional vulnera el derecho al mínimo vital[41].

   3.2.6. Así las cosas, debe anotarse que en los casos objeto de estudio opera la presunción de afectación al mínimo vital, al ponerse de presente una evidente desproporción resultante de la comparación del valor de la mesada pensional que actualmente se les reconoce a los actores, producto del no reconocimiento de la indexación a la mesada pensional y de la aplicación de una metodología matemática que hace nugatoria la actualización del salario base de liquidación de la pensión de jubilación, y el valor que debería reconocérseles, como resultado de la aplicación de los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional para el efecto.”

   (…) 4.9. Finalmente, a manera de colofón, puede precisarse que la indexación de la mesada pensional constituye un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, por cuanto dicha prestación económica, en la mayoría de los casos, constituye el único ingreso del os pensionados, con el que satisfacen sus necesidades básicas y las de las personas que de ellos dependen, de suerte que la afectación de dicho derecho prestacional atenta directamente contra sus derechos fundamentales, los cuales son justiciables por la vía del recurso de amparo constitucional.”

   2.3. Carácter universal de los derechos al mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión y a la indexación de la primera mesada pensional. Inadmisibilidad de distinciones entre pensionados con respecto a la titularidad y ejercicio de este derecho, por cualquier criterio.

   Para la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la titularidad universal del derecho a mantener el poder adquisitivo de la pensión, y de su corolario, el derecho a la indexación de la primera mesada salarial, implica que todos los pensionados, sin distinciones, deben poder ejercer efectivamente tales derechos; los tratos distintos a este respecto, al no encontrar una justificación constitucional, constituyen discriminaciones inadmisibles. En este sentido, en la sentencia C-862 de 2006 la Corte explicó que como consecuencia del mandato consagrado en el artículo 13 Superior,

   “el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones. Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.”

   En sucesivos pronunciamientos de tutela, la Corte Constitucional ha explicado que son contrarias a lo dispuesto por la Constitución las diferenciaciones entre pensionados para efectos del goce efectivo del derecho a la indexación pensional, sean cuales fueren los criterios en los que aquellas se basen. Así, en la sentencia T-469 de 2005[42], la Corte declaró contrarias a la Constitución las distinciones basadas en el origen legal o convencional de la pensión, afirmando que “para la jurisprudencia es indiferente que la pensión que es objeto de indexación tenga origen legal o convencional, ya que lo relevante en estos casos es la situación de desprotección en que se encuentra el pensionado al recibir como mesada una suma desactualizada con al cual no pueda solventar sus necesidades y las de su familia”. En el mismo sentido, en la sentencia T-130 de 2009[43] se señaló: “ha subrayado la Corte respecto de las personas titulares del derecho a la actualización de la mesada pensional y a la indexación de la primera mesada pensional, que tal derecho no sólo ‘radica en [algunas personas pensionadas], sino que, por el contrario, se extiende a la totalidad de [ellas]. Lo anterior quiere decir que no cabe hacer ningún tipo de discriminación respecto de quienes tienen derecho a la indexación de la primera mesada pensional puesto que ello traería como consecuencia limitar los alcances de este derecho’[44]”. Citando la sentencia T-696/07 con respecto a la prohibición de discriminación en el derecho a la indexación, específicamente sobre no discriminación respecto del origen legal o convencional de la pensión, la Corte continuó en la sentencia T-130/09: “Puestas las cosas de la manera antes señalada, resulta factible establecer que todas las personas pensionadas tienen el derecho a mantener el poder adquisitivo de sus mesadas pensionales, sin distingos de ninguna índole, así como a obtener de la entidad liquidadora de su pensión, la reliquidación de su primera mesada pensional.”

   La titularidad universal de los derechos a la actualización de la mesada pensional e indexación del salario de base para su cálculo, y la consiguiente prohibición de diferenciaciones discriminatorias entre los distintos tipos de pensionados, continuaron siendo reafirmadas por la Corte Constitucional en la sentencia T-366 de 2009[45], en la cual aclaró que son derechos que no radican solamente en cabeza de algunos pensionados sino en la totalidad de ellos: “la Corte Constitucional ha sido enfática al sostener que todos los pensionados tienen derecho a mantener el poder adquisitivo de sus mesadas pensionales, sin distingos de ninguna índole, así como a obtener de la entidad liquidadora de su pensión la reliquidación de su primera mesada pensional; de igual manera, se ha concluido que el derecho a la indexación del valor de la primera mesada se predica no sólo de las pensiones de origen legal, sino también de aquellas de origen convencional como quiera que la pérdida del poder adquisitivo, derivado del fenómeno inflacionario, afecta a unas y a otras por igual; desconocer este hecho se traduciría en una carga desproporcionada para las personas pensionadas que se verían forzadas a soportar la pérdida real del poder adquisitivo de sus mesadas en detrimento de su patrimonio y su mínimo vital. // Todo lo anterior tiene sustento en lo dispuesto por el artículo 53 de la Constitución Política…”. De igual forma, en la sentencia T-447 de 2009[46], la Corte reiteró que “en el entendido de que este derecho a la indexación de la primera mesada pensional está implícito en el precepto constitucional de la actualización de la mesada pensional referida en el artículo 53 Superior, la indexación de la primera mesada pensional cobija a todos los pensionados, razón por la cual no es dable hacer ningún tipo de discriminación que suponga una limitación a ese derecho. (…) En efecto, el proceso de reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, no puede suponer un trato diferente o discriminatorio si la misma tiene origen en un reconocimiento de orden legal o convencional. (…) en tanto la condición de pensionado es una sola en la práctica, el que el reconocimiento se haya originado por la ley o por una convención, resulta ser indiferente en la práctica, pues las consecuencias de no actualizar, y reajustar dicha prestación, así como el salario base para su liquidación, genera el mismo efecto económico por la pérdida del valor adquisitivo de tal pensión.” Y siguiendo idéntica línea, la Corte explicó en la sentencia T-362 de 2010[47] que tampoco es consistente con el principio constitucional de igualdad establecer diferenciaciones entre las pensiones públicas y privadas para efectos del goce de los derechos al mantenimiento de su poder adquisitivo e indexación de la primera mesada, ya que ello impondría una carga desproporcionada para quienes se viesen excluidos de su titularidad: “De conformidad con este carácter universal que la jurisprudencia ha reconocido a la indexación de la primera mesada pensional, es dado afirmar que éste cobija no sólo a las pensiones de los trabajadores del sector privado sino también a aquellas que provienen de relaciones de trabajo con el sector público, como quiera que el problema de la pérdida de poder adquisitivo, consecuencia del fenómeno inflacionario, afecta a todos por igual; una conclusión diferente impondría una carga desproporcionada a los pensionados del sector público en el sentido de tener que soportar la pérdida de poder adquisitivo de su mesada pensional”.

   2.4. El derecho a la indexación de las mesadas pensionales causadas con anterioridad a la Constitución de 1991.

   También son titulares del derecho a la indexación de la primera mesada pensional aquellas personas cuya pensión de jubilación fue causada con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991. En efecto, dado que bajo el artículo 13 Superior todos los pensionados tienen derecho, sin distinciones, a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional y a obtener la actualización del salario base para su liquidación, no es viable efectuar diferenciaciones entre pensionados con base en el tiempo en el que se consolidó su respectivo derecho prestacional.

   La Corte Constitucional, en varias oportunidades, ha protegido el derecho de personas que se pensionaron antes del 7 de julio de 1991 -fecha de entrada en vigencia de la actual Carta Política- a obtener la indexación de su primera mesada pensional, sin que su fecha de jubilación haya sido óbice para recibir la plena protección del juez constitucional. Así sucedió, entre otras, en las sentencias T-1169 de 2003[48], T-098 de 2005[49], T-469 de 2005[50] y T-045 de 2007.[51]

   Además, en por lo menos tres oportunidades la Corte ha abordado expresamente el problema jurídico sobre la aplicación del derecho en comento a las pensiones causadas antes de la vigencia de la Constitución de 1991, aclarando que no existen motivos constitucionalmente aceptables para trazar una distinción entre los distintos tipos de pensionados con base en la fecha en la cual se consolidó su derecho prestacional.

   Así, en primer lugar, en la sentencia T-457 de 2009[52], la Corte precisó que “esta Corporación [ha] sido enfática en afirmar que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional se hace extensivo a los pensionados que adquirieron esa calidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por supuesto, de la Constitución Política de 1991[53], pues el fenómeno de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda afecta por igual a todos los pensionados. Al respecto, la Corte ha precisado que la situación relativa a los cambios en el ordenamiento jurídico, así como el reconocimiento de dicho fenómeno, no pueden confundirse con el hecho de que sólo a partir de la expedición de la Carta y especialmente de las sentencias de esta Corporación Su-120 de 2003, C-862 y C-891 A de 2006, es que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional puede hacerse efectivo ante los jueces y la administración.”

   Posteriormente, en la sentencia T-906 de 2009[54], la Corte reiteró que la indexación también es procedente cuando la pensión fue causada antes de 1991, y dejó sentado que ello es un precedente jurisprudencial bien establecido:

   “la decisión impugnada desconoció el precedente de la Corte Constitucional en la materia, que ha sido aplicado a casos similares al del accionante, toda vez que en múltiples sentencias, entre otras la SU-120 de 2003, T-098 de 2005, T-469 de 2005, ha determinado la procedencia de la mencionada indexación, cuando la pensión fue causada antes de la vigencia de la Constitución de 1991, en aras de garantizar el mantenimiento de su poder adquisitivo constante.

   Este Tribunal tampoco ha establecido diferencias para indexar la primera mesada pensional, pues como lo ha venido sosteniendo, este derecho es de carácter universal y no puede predicarse frente a determinadas categorías de pensionados. Así mismo, ha precisado que se aplica a pensiones reconocidas en cualquier tiempo y cualquiera que sea su naturaleza. Por tanto, la petición del actor se encuentra enmarcada dentro de esta regla ya que su pensión le fue reconocida en julio de 1988.”

   (…) la Corte considera perfectamente plausible la procedencia de la indexación de la primera mesada, cuando la pensión fue causada antes de la vigencia de la Constitución de 1991, en aras de garantizar el mantenimiento de su poder adquisitivo constante. (…) el reajuste de la primera mesada pensional se aplica a las pensiones reconocidas en cualquier tiempo y cualquiera que sea su naturaleza, de suerte que es indiferente si fueron reconocidas en normas que no contemplaban el referido mecanismo”.

   Esta postura fue reiterada en la sentencia T-901 de 2010[55], en la que expresamente la Corte Constitucional declaró que la posición de la Corte Suprema de Justicia desde 2004, en el sentido de negar el derecho a la indexación para las mesadas pensionales causadas antes de 1991, es contrario a la Constitución:

   “el concepto de que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional es un derecho universal, fundamental, irrestricto para todas las personas que ostenten la calidad de pensionados, es producto de una ponderación minuciosa llevada a cabo por la Corte Constitucional, incluso con anterioridad a la sentencia C-862 de 2006, y por ello tiene el valor de norma adscrita a la Constitución Política. (…) la postura de la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia según al cual, el derecho a la indexación sólo es procedente cuando las pensiones fueron causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991, contradice la línea jurisprudencial de la Corte (…).

   Así como las normas vigentes y los efectos dejados por normas no vigentes que se tornaron contradictorios con la Constitución Política de 1991 han tenido que adecuarse a los postulados de la nueva Carta, omisiones legislativas como la resuelta con la sentencia C-862 de 2003, también deben adecuarse. Ello se debe a que lo contrario constituiría una vulneración flagrante del principio de especial protección a las personas de la tercera edad, porque a los pensionados nacidos, retirados del servicio, o con la edad de jubilación cumplida con anterioridad a la vigencia de la Carta, quedarían obligados a sobrevivir con pensiones depreciadas por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en detrimento de su mínimo vital y en desigualdad con otros adultos mayores que cumplieron esos requisitos con posterioridad al 7 de julio de 1991.

   (…) La postura mayoritaria de la S.L. de la Corte Suprema de Justicia según la cual la indexación no procede cuando la pensión se causó antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991, y que afirma, que a la luz de la Sentencia C-862 de 2006, dicha tesis resulta contraria al artículo 53 de la Constitución, contradice la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional según la cual, el derecho a la indexación procede para todas las categorías de pensionados y la exclusión de determinado grupo de este derecho constituye una discriminación.

   (…) no es cierto que antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, no existiera sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso base de liquidación, porque, conceptos como la equidad, el principio in dubio pro operario, la indexación de las sentencias por inflación, el principio de progresividad, entre otros, constituyen datos esenciales del derecho que no fueron introducidos por la Constitución Política de 1991. Más aún, valores como la solidaridad y la equidad, son características objetivas y a priori del derecho, que deben ser tenidas en cuenta por el juez al momento de valorar las conductas. El argumento de amparar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional de personas que cumplieron la edad exigida con posterioridad a 1991, y rechazarlo con respecto a quienes alcanzaron la edad con anterioridad a esta fecha nunca ha sido planteado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, porque el perjuicio irremediable se torna más ostensible entre más avanzada sea la edad de la persona a quien no se le ha indexado su primera mesada pensional. La universalidad del concepto de indexación entre todos los pensionados podría sostenerse, únicamente, en que la justicia es finalidad primordial del derecho, y en las bases éticas en que se apoya la sociedad, conforme a las cuales la protección a las personas de la tercera edad debe ser prioritaria, plena, efectiva y proporcional.”

   2.5. Deberes interpretativos de los jueces y operadores jurídicos frente a los vacíos legislativos en materia de mecanismos de indexación pensional: el principio in dubio pro operario, y los criterios constitucionales de equidad y justicia.

   La Corte Constitucional también ha explicado con claridad que cuandoquiera que la legislación aplicable no prevea expresamente un mecanismo para la indexación de las mesadas pensionales, los jueces y demás operadores jurídicos están en el deber de aplicar el principio hermenéutico constitucional de in dubio pro operario, o de favorabilidad en la aplicación de la ley laboral, en conjunto con los principios constitucionales de justicia y equidad y con los derechos fundamentales establecidos en la Carta, de tal manera que ante el silencio de la normatividad correspondiente se pueda de todas formas inferir, por interpretación acorde con la Constitución, la existencia de un derecho a la indexación. Esta postura jurisprudencial fue descrita en la sentencia SU-120 de 2003, en los siguientes términos:

   “De conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política y de acuerdo con lo reglado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, entre dos o más fuentes formales del derecho aplicables a una determinada situación laboral, deberá elegirse aquella que favorezca al trabajador, y entre dos o más interpretaciones posibles de una misma disposición se deberá preferir la que lo beneficie[56]. // Pero no es lo único, al tenor de lo previsto en el artículo 230 de la Carta Política, el principio pro operario es un recurso obligado del fallador en su labor de determinar el referente normativo para solventar asuntos del derecho del trabajo no contemplados explícitamente en el ordenamiento. // El sentido protector del derecho del trabajo se refleja, entonces, en la solución de conflictos normativos, en la interpretación de preceptos dudosos, y en la solución de situaciones no reguladas en beneficio de la parte débil de la relación; porque las normas laborales tienen como fin último el equilibrio de las relaciones del trabajo, objetivo que comporta inclinar la relación en beneficio del estado de inferioridad económica del trabajador, por ser éste el que genera la injusticia que se pretende corregir.

   (…) Se tiene entonces que [el Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 100 de 1993] determinan con claridad el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de quienes se encuentran laborando cuando cumplen la edad requerida para acceder a la pensión, pero que tal claridad no se presenta respecto de la forma de liquidar dicho ingreso cuando el trabajador no ha percibido asignación del mismo empleador ni cotizado al sistema de seguridad social, en el lapso comprendido entre el cumplimiento de los veinte años de servicio y la edad requerida para acceder a la prestación. // Sin embargo existen diversas disposiciones en el ordenamiento que permiten al fallador llenar el vacío legislativo a que se hace referencia (…). De antemano ha de decirse que la congelación del salario para acceder a la pensión de jubilación no se encuentra prevista en ninguna norma, (…) la liquidación de la base pensional a partir del último salario devengado, sin reajustes, no tiene asidero en el ordenamiento.

   (…) La Corte encuentra, entonces, i) que no existe normativa que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retire o sea retirado del servicio sin cumplir la edad requerida –el inciso segundo del artículo 260 del C.S.T. no la precisa-; ii) que ninguna disposición ordena indexar esta base salarial expresamente; iii) que no existe precepto que excluya o prohíba tal indexación.

   No obstante existe un principio constitucional claro, esto es que el ‘Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales’ –artículo 53 C.P., y suficientes disposiciones del ordenamiento que denotan un afán permanente del legislador por compensar la pérdida del poder adquisitivo de las pensiones.

   En este orden de idas, incumbe al juez confrontar la situación concreta de las personas que aspiran a acceder a la pensión en las condiciones anotadas y remediar la injusticia que se deriva de la omisión legislativa anotada, obrando en todo conforme lo habría hecho el legislador, de haber considerado la situación específica, es decir conforme con la Constitución Política.

   De modo que en su misión de determinar el referente para resolver las situaciones planteadas por los accionantes, sobre la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, la accionada tenía que proceder como lo indican las normas relativas al tema, como quiera que el legislador de haber considerado las particularidades que los actores afrontan habría optado por la indexación del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios ‘artículo 260 C.S.T.’, o por el mantenimiento del poder adquisitivo de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento, según el caso.

   Lo anterior porque i) así acontece con el trabajador que es despedido después de diez o más años de trabajo, sin poder aspirar a una mesada pensional, ii) ésta es la solución adoptada por la ley para liquidar las pensiones, reajustes y sustituciones de los excongresistas, y iii) esto ocurre con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector público del orden nacional, financiadas con recursos del presupuesto nacional, del Instituto de Seguros Sociales, así como las de los pensionados de las Fuerzas Armadas Militares y de la Policía Nacional.

   Dado que la equidad, la jurisprudencia constitucional y los principios generales del derecho laboral indican que los espacios dejados por el legislador, no pueden ser llenados por el juzgador a su arbitrio, por su mera voluntad, sino consultando los criterios auxiliares de la actividad judicial –artículo 230 C.P.-”.

   (…) En suma, al decidir sobre la procedencia de indexar la primera mesada pensional, los jueces no pueden desconocer la necesidad de mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones como lo indican los artículos 53 y 230 de la Carta Política. Y tampoco pueden apartarse del querer legislador, para quien ha sido una preocupación constante regular el monto y la oportunidad de los reajustes pensionales. // De manera que si el juzgador no opta por lo expuesto, sino que decide resolver sobre la indexación de la primera mesada pensional acudiendo a soluciones que no consultan los criterios auxiliares de la actividad judicial, hacen necesaria la intervención del juez constitucional para restablecer los derechos fundamentales mínimos de los trabajadores”.

   Esta postura interpretativa ha sido reiterada por la Corte en distintas sentencias posteriores.[57]

3. Los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela para proteger el derecho a la indexación de la primera mesada salarial. Reiteración de jurisprudencia.

   3.1. Formulación de los requisitos de procedibilidad generales y específicos por la Corte Constitucional.

   En aplicación de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, así como en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha explicado en numerosas oportunidades que la acción de tutela, en tanto instrumento subsidiario de protección de los derechos fundamentales, no es por regla general el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o la reliquidación de prestaciones sociales, en particular en materia de pensiones[58]. La Corte ha explicado en tal sentido que “por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y desarrollo progresivo, la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso que se logre demostrar su amenaza o violación”[59].

   Sin perjuicio de lo anterior, también en aplicación de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991, la Corte ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para proteger el derecho a la indexación de la primera mesada pensional dentro de las dos hipótesis generales de procedibilidad del mecanismo de amparo constitucional: (a) como mecanismo transitorio de protección para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o (b) como mecanismo principal de protección en los eventos de agotamiento, inefectividad o no disponibilidad de los mecanismos judiciales ordinarios de defensa.

   En este sentido, la Corte explicó en la sentencia T-083 de 2004:

   “la regla que restringe la participación de la acción de tutela en la protección de los derechos prestacionales tampoco es absoluta. Conforme con su propia filosofía, la Corte ha venido sosteniendo que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no sólo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional en cada caso particular. // Este último razonamiento encuentra pleno respaldo en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, el cual, al referirse a las causales de improcedencia del amparo constitucional, señala claramente que la existencia de otros medios de defensa judicial tendrá que ser apreciada ‘en concreto’ por el juez, teniendo en cuenta el grado de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a las circunstancias en que se encuentre el solicitante al momento de invocar la protección del derecho presuntamente conculcado. Amparada en ese mandato, la Corte expresó en uno de sus primeros pronunciamientos, lo siguiente: ‘…el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente’ (sentencia T-414 de 1992). // Recientemente reiteró la Corte: ‘…la jurisprudencia de esta Corporación sostiene que la acción de tutela procede a pesar de existir otro medio de defensa judicial, cuando: i) se considera que éste es ineficaz debido a que no resuelve el conflicto de manera integral,[60] o ii) éste no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular de una protección inmediata…’ (Sentencia T-076 de 2003)”[61].

   En esta línea, la Corte Constitucional ha establecido algunos parámetros específicos para determinar la procedencia excepcional de la tutela, en una y otra modalidad, para casos relativos a la indexación de la primera mesada pensional.

   Así, para efectos de determinar la procedencia de la acción de tutela en tanto mecanismo transitorio de protección, la Corte ha explicado que “la viabilidad del amparo en estos casos [exige] la acreditación de un perjuicio irremediable; circunstancia a la cual se llega previa ponderación por parte del juez de ciertos factores relacionados con: (i) la edad para ser considerado sujeto de especial protección; (ii) la condición física, económica o mental; (iii) el grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; (iv) la existencia previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; y (v) el despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos”[62].

   Por otra parte, para efectos de determinar la procedencia de la acción de tutela en tanto mecanismo principal de protección, en las hipótesis de agotamiento, inefectividad o no disponibilidad de los medios judiciales ordinarios de defensa, la Corte ha establecido en reiterados pronunciamientos[63] una serie de condiciones específicas adicionales cuyo cumplimiento debe acreditar el actor correspondiente, a saber:

   - Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión[64];

   - Que haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado[65];

   - Que haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad[66]; y

   - Que acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal.[67]

   3.2. Excepciones a la regla de agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial.

   En el marco de la hipótesis de procedencia de la acción de tutela en tanto mecanismo principal de protección ante el agotamiento, inefectividad o no disponibilidad de los mecanismos judiciales ordinarios de defensa, la Corte Constitucional ha identificado una serie de hipótesis en las cuales, en casos de reclamación del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, no es necesario que los peticionarios agoten tales medios ordinarios de protección, y pueden por lo mismo recurrir directamente a la acción de tutela.

   La Corte ha determinado, en primer lugar, que la valoración de la efectividad de los mecanismos ordinarios de defensa judicial se debe hacer caso por caso, y en atención a las circunstancias específicas de cada situación particular.[68] Así, en la sentencia T-362 de 2010[69], la Corte resumió las condiciones de procedencia excepcional de la tutela en estos casos como sigue:

   “La edad de los afectados ha sido un elemento pilar de los fallos que han concedido la acción de tutela en estos casos, no solamente por el derecho a gozar de una especial protección constitucional consagrado en el artículo 46 de la Constitución Política, sino porque la combinación de la pérdida del poder adquisitivo del ingreso con el aumento de la edad, genera inminente el perjuicio irremediable que eventualmente puede recaer sobre estos sujetos.

   Circunstancias como la desproporción de los montos pensionales, el estado de liquidación del accionado, la edad y estado de salud del actor y la vía de hecho administrativa, son algunos de los factores que han sido ponderados por la Corte Constitucional para deducir la configuración del perjuicio irremediable y conceder el derecho en aquellos casos en los cuales las acciones judiciales ante la justicia ordinaria no fueron agotados previamente”.

   Por otra parte, la Corte no ha considerado que sean efectivos los mecanismos de defensa judicial ordinarios en los casos en que el precedente judicial aplicable, en particular de la Corte Suprema de Justicia, es desfavorable al reconocimiento de los derechos en juego y por lo mismo contrario a la jurisprudencia constitucional. En distintos asuntos, por ejemplo, la Corte Constitucional ha estimado que los peticionarios en casos de tutela que reclamaban el derecho a la indexación de la primera mesada no debían agotar el recurso extraordinario de casación, por cuanto de hacerlo se encontrarían con la aplicación de una jurisprudencia desfavorable y restrictiva que hacía inocuo el ejercicio del recurso.[70]

   Adicionalmente, al examinar el deber de agotar los mecanismos ordinarios en casos particulares, la Corte también ha tenido en cuenta las condiciones específicas socioeconómicas y de salud de los peticionarios, para determinar si constituye una carga desproporcionada exigirles que agoten las vías de defensa judicial ordinarias.[71] En este sentido, ha establecido que no es necesario agotar los mecanismos judiciales ordinarios si hay afectación del mínimo vital en el caso concreto.[72]

   3.3. Valoración del requisito de inmediatez en la interposición de la acción de tutela para el reclamo de la indexación de la mesada pensional.

   La jurisprudencia constitucional también ha dado un alcance específico al requisito de inmediatez en la interposición de la acción de tutela en este tipo de casos. Si bien a lo largo de sus pronunciamientos la Corte Constitucional ha exigido, como regla general, que entre el hecho que supuestamente da lugar a la violación o amenaza de derechos fundamentales y la interposición de la acción de tutela medie un término razonable, el contenido mismo del requisito de inmediatez varía cuando se trata de una prestación periódica que, como las mesadas pensionales, se vincula directamente al ejercicio de los derechos fundamentales al mínimo vital, la dignidad, la salud y la vida de sujetos de especial protección constitucional. En suma, dado el carácter periódico y la particular importancia de las mesadas pensionales para el ejercicio de los derechos más básicos de los pensionados, la Corte ha considerado que la actualización continua de los perjuicios presentes y sustantivos derivados de la falta de indexación de la mesada resta relevancia al requisito de inmediatez en la presentación de la tutela. En otras palabras, como la afectación de los derechos fundamentales por la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones se renueva mes a mes y día a día, en forma presente, las personas afectadas en su mínimo vital por esta situación pueden recurrir a la acción de tutela, cumpliendo eso sí con unas reglas que hacen admisible el que se haya prolongado en el tiempo la presentación de la acción.

   Así, la regla general sobre inaplicabilidad del requisito de inmediatez en casos de prestaciones periódicas con perjuicios constantemente renovados fue formulada en la sentencia T-158 de 2006[73] como sigue: “esta Corporación ha establecido unos casos en los que resulta admisible la dilación en la interposición de la acción de tutela, a saber: (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual y, (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”.

   En su aplicación específica a los casos de reclamación de la indexación pensional por vía de tutela, la Corte ha formulado esta regla, por ejemplo, en la sentencia T-789 de 2008[74], explicando que “se ha considerado, (…) dado el carácter vitalicio de la pretensión, que no es de recibo el argumento relacionado con la improcedencia del amparo constitucional por dilación en la presentación de la demanda, porque el derecho a mantener su poder acompaña a las prestaciones vitalicias, de manera que el deber de emitir órdenes de inmediata protección jamás pierde actualidad[75]”; o en la sentencia T-328 de 2004[76], señalando: “(…) no estima la S. que quien reclama la indexación de su mesada pensional haya agotado la posibilidad de amparo, porque dejó transcurrir tres o más años desde que se hizo exigible la pensión, para instaurar el reclamo, puesto que el pensionado puede haber perdido el derecho a que se le aplique con retroactividad la medida, pero conservarlo respecto de la situación futura, en razón de que el derecho a la prestación jubilatoria se sucede mes a mes.” De igual forma, en la sentencia T-130 de 2009[77], la Corte explicó:

   “Sobre este punto, vale recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-862 de 2006 consideró que en los supuestos en donde la acción de tutela se dirigía a conseguir el mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión, así como la indexación de la primera mesada pensional, no cabía hacer ningún trato diferenciado, ni siquiera por el transcurso del tiempo. (…) Lo anterior quiere decir que en el caso concreto la inmediatez no es un argumento que permita declarar la improcedencia de la presente acción. No puede alegarse inmediatez cuando el desconocimiento de un derecho constitucional se ha prolongado en el tiempo y no se ha protegido tal derecho. // En este orden de ideas, considera la S. que en el asunto sub examine el demandante interpuso oportunamente la acción de tutela, lo anterior por cuanto en esta materia la posible vulneración del derecho a obtener la indexación de la primera mesada pensional subsiste mientras no se haya hecho efectivo el mencionado reconocimiento.”[78]

   En forma complementaria, en ciertos casos la Corte también ha tenido en cuenta tanto la actividad procesal razonablemente desarrollada por los peticionarios, como los cambios ocurridos en la jurisprudencia constitucional en materia de indexación de la mesada pensional, para efectos de valorar si en casos concretos se cumplió o no con el requisito de inmediatez en la interposición de acciones de tutela para reclamar la actualización del salario de base para su cálculo.[79]

   3.4. Alcance de la protección del derecho a la indexación de la primera mesada pensional por vía de la acción de tutela en la jurisprudencia constitucional.

   La Corte Constitucional, en los fallos de tutela en los que se ha pronunciado sobre el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, ha dado un alcance específico a la acción de tutela en tanto herramienta judicial de protección. Para comprender este alcance, específicamente para el caso concreto, es relevante detenerse brevemente en la explicación de tres características de la línea decisoria seguida por esta Corporación al respecto: (i) la procedencia de la acción de tutela, y de las órdenes de tutela, contra las entidades obligadas al pago de la pensión; (ii) el hecho de que en algunos casos la Corte ha ordenado que se efectúe no sólo la indexación de la primera mesada pensional para efectos de los pagos presentes y futuros, sino también que se paguen retroactivamente las mesadas adeudadas que no hayan prescrito; y (iii) el establecimiento, por parte de la Corte Constitucional, de la fórmula de cálculo de la indexación pensional que mejor se aviene a los mandatos de la Carta, y la caracterización por la Corte Constitucional de las fórmulas aplicadas en ciertos casos por la Corte Suprema de Justicia como insuficientes a la luz de la Constitución.

   3.4.1. La procedencia de la acción de tutela, y de las órdenes de tutela, contra las entidades obligadas al pago de la pensión. En múltiples oportunidades, la Corte Constitucional ha dirigido las órdenes de indexación de la primera mesada pensional a las entidades que están legalmente obligadas al pago de la pensión en cada caso particular.[80] En efecto, en la sentencia T-457 de 2009[81] la Corte especificó que “aunque de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, por regla general, las acciones de tutela se deben dirigir contra las providencias dictadas en procesos ordinarios, la Corte también ha aceptado la procedencia de esa acción cuando se dirige contra la entidad encargada del pago de la pensión[82]. Así, dado el carácter vinculante del precedente constitucional en esta materia, esta Corporación ha afirmado que dichas entidades también están obligadas a efectuar la indexación de la primera mesada pensional.” Ello ha sido así incluso cuando la acción de tutela se ha dirigido en principio no contra estas entidades, sino contra decisiones judiciales que no amparan a los peticionarios[83]; también cuando se ha interpuesto acción de tutela directamente en contra de estas entidades sin haberse agotado los medios judiciales ordinarios de defensa, en las hipótesis en que la tutela es procedente bajo este criterio.[84]

   3.4.2. Ordenes de tutela de pago retroactivo de mesadas pensionales indexadas no prescritas. En algunos fallos, la Corte ha ordenado a la entidad a cargo del pago de la pensión que efectúe el pago retroactivo de las mesadas adeudadas al actor y no prescritas, pero ello únicamente ha sido así en los casos en que el actor agotó los mecanismos judiciales ordinarios. La Corte recientemente advirtió que estas órdenes sólo son procedentes en los casos en que se ha realizado tal agotamiento de los medios ordinarios de defensa.[85]

   3.4.3. Fórmula de indexación pensional establecida en la jurisprudencia constitucional. A partir de la sentencia T-098 de 2005[86], la Corte Constitucional dispuso cuál es la fórmula de cálculo de la indexación pensional que mejor se aviene a los mandatos de la Carta, y ha ordenado en casos particulares que sea ésta la fórmula a aplicar para determinar los montos correspondientes[87]. De la misma manera, la Corte ha declarado que las fórmulas utilizadas por la Corte Suprema de Justicia en casos concretos son inconstitucionales, y ordena aplicar la fórmula establecida en la sentencia T-098/05.[88]

4. Los casos concretos

   Sobre la base de la anterior reiteración de jurisprudencia, la Corte procederá a estudiar los casos concretos de los señores R.H.D.C. y J.A.M.R., y constatará que los peticionarios cumplen los requisitos para otorgar el amparo constitucional de su derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

   4.1. T-3114703. (P.R.H.D.C.).

   4.1. Análisis formal de procedencia del amparo, o procedibilidad.

   4.1.1. De la relevancia constitucional.

   La discusión iniciada en el trámite de la referencia, sobre el desconocimiento del derecho a la indexación de la primera mesada pensional tiene relevancia constitucional, en tanto involucra la plena efectividad de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, directamente relacionados con el trabajo y la solidaridad, principios fundantes del Estado Colombiano, en tanto Social de Derecho. De otra parte, el derecho cuya protección se invoca, constituye un valioso instrumento para incrementar la equidad social y lograr la eficacia del principio de igualdad material y de la protección especial que la Carta Política depara para personas en condición de debilidad manifiesta.

   El requisito, entonces, se cumple en esta oportunidad.

   4.1.2. Del agotamiento de recursos.

   En esta oportunidad, el actor agotó los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios disponibles para solicitar la indexación de su primera mesada pensional. En ese sentido, de acuerdo con los antecedentes del caso, el peticionario inició un proceso ordinario laboral, dentro del cual ejerció, en primer término, el recurso de apelación y, posteriormente, el recurso extraordinario de casación, sin haber obtenido el reconocimiento a la indexación de su primera mesada pensional.

   Por lo tanto, la condición se halla acreditada.

   4.1.3. De la inmediatez.

   Como se puede observar a partir del recuento jurisprudencial efectuado por la S. en esta oportunidad, han sido diversos los criterios que han desarrollado las distintas salas al momento de aplicar el principio de inmediatez en casos de indexación de la primera mesada pensional.

   En concepto de esta S., esa pluralidad de criterios no debe interpretarse como la existencia de divergencias irreconciliables entre las distintas salas de la Corporación, sino como la naturaleza o carácter de principio del requisito de inmediatez; los aspectos que pueden considerarse como hechos genéricos o comunes en los casos de indexación de la primera mesada pensional, y aquellos elementos fácticos particulares de los distintos asuntos resueltos por la Corte.

   Así, (i) en relación con la naturaleza de la inmediatez, es importante recordar que esta no equivale a un término de caducidad, posibilidad incompatible con la Constitución Política, pues el artículo 86 prevé la protección de los derechos fundamentales en cualquier tiempo, tal como lo recordó esta Corporación al declarar la inexequibilidad de la norma que estableció la caducidad de la tutela contra providencias judiciales, en sentencia C-543 de 1992.[89]

   La inmediatez no constituye entonces una regla que pueda aplicarse de manera absoluta (de forma “todo o nada”) en cada caso. Se trata en cambio de un principio que debe ser satisfecho en la mayor medida posible dentro de las carcterísticas fácticas y jurídicas de cada caso, y aplicado con base en criterios de razonabilidad.

   En otros términos, el principio de inmediatez ordena al juez determinar si el plazo de interposición de la acción, contado desde la acción u omisión que se considera incompatible con la vigencia de los derechos fundamentales, resulta razonable.

   Ese análisis de razonabilidad puede concebirse en dos etapas. En la primera de ellas, el juez verifica si ese lapso es razonable prima facie; es decir, si tomando en cuenta el objeto de la discusión, la actuación del afectado fue ágil, oportuna y diligente. En caso de que, desde el análisis inicial resulte claro que el accionante actuó de manera oportuna, el juez dará por cumplido el requisito. Si el operador advierte, por el contrario, que el peticionario tardó un tiempo amplio para acudir a la acción de tutela, deberá dar paso a un segundo nivel de análisis, en el que se consideren todos los aspectos relevantes.

   Ese tipo de estudio es, necesariamente casuístico, pues son las circunstancias del caso concreto las que determinan cuándo la tardanza en acudir al juez de tutela resulta razonable y cuando, por el contrario, afecta gravemente otros principios en juego, como la seguridad jurídica o los intereses de terceros eventualmente afectados por la intervención del juez constitucional.[90]

   Sin embargo, (ii) como es característico en el derecho jurisprudencial, la acumulación de casos previamente analizados permite configurar patrones fácticos o escenarios jurídicos plenamente diferenciados en virtud a hechos de carácter genérico. Es decir, hechos que se presentan en todos los casos que se consideran ubicados dentro de tales escenarios.

   En ese sentido, en los casos en que se solicita la indexación de la primera mesada pensional, esta Corporación ha señalado, como elementos genéricos o comunes a todos los casos, que deben ser tomados en cuenta al momento de evaluar el cumplimiento del requisito de inmediatez, los siguientes:

   (i) La pérdida de poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno económico que, en contextos inflacionarios como el colombiano, se produce inexorablemente con el paso del tiempo y (ii) el cálculo de la mesada pensional inicial tomando como base el último salario y sin actualizar el valor del dinero -característica definitoria de este tipo de casos-, se proyecta mes a mes, en el pago de cada una de las mesadas del actor. Ambos aspectos, (iii) hacen que la violación a intereses iusfundamentales sea constante; que la persona se mantenga en una situación profundamente inequitativa, pues el dinero que entregó al sistema de seguridad social por medio de aportes o cotizaciones, de forma solidaria, no se refleja proporcionalmente en el monto pensional que recibe. Además, (iv) la situación descrita afecta, por regla general, a personas que pertenecen a grupos particularmente vulnerables, dado que la pensión se destina a cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte, en el sistema de seguridad social colombiano. Finalmente, (v) según se expresó en sentencia C-862 de 2006, en materia de indexación de la primera mesada pensional no caben diferenciaciones derivadas del momento en que se reconoce la prestación.

   El conjunto de esos elementos propios de los casos de indexación de la primera mesada pensional (y, por lo tanto, genéricos) han llevado a que diversas salas de revisión inapliquen el requisito de inmediatez en este tipo de procesos. De otra parte, en el escenario de la tutela contra providencia judicial, la inmediatez se analiza con mayor rigurosidad por parte de la Corte Constitucional, en la medida en que la revisión de fallos ejecutoriados tiempo atrás puede afectar también el principio de cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.

   En este escenario, aparte de los elementos ya mencionados, es preciso tomar en cuenta la diligencia demostrada por el actor en la protección de sus derechos, así como las cargas que eventualmente enfrenta para acceder a la administración de justicia y, principalmente, cuando la petición se sustenta en fallos proferidos por esta Corporación, la fecha en que fueron conocidos publicados para conocimiento de la ciudadanía.

   Finalmente, (iii) los jueces deben tomar en cuenta las características del caso concreto, entre las que cabe destacar (iii.1) el monto de la mesada pensional que recibe el peticionario para determinar si puede presumirse a su favor una situación de vulnerabilidad económica; (iii.2) la edad de los actores, para determinar si enfrentan condiciones de vulnerabilidad social, o (iii.3) su condición médica, para analizar si deben soportar una condición de debilidad manifiesta por razones físicas, fisiológicas o mentales; y (iii.4) las razones que aduce el afectado para justificar la tardanza en la interposición de la acción de tutela.

   De todo lo expuesto, se deduce que, sin que sea posible plantear reglas absolutas de procedencia en materia de inmediatez, en virtud de su carácter de principio y de la diversidad de situaciones fácticas que rodean la situación particular de cada peticionario, la Corte ha llegado a inaplicar abiertamente el requisito de inmediatez cuando la acción de tutela se dirige contra entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones, y ha mantener un estándar de análisis flexible cuando la acción se encamina a discutir fallos judiciales.

   En esta oportunidad, observa la Corte que la acción de tutela de la referencia se dirige contra un fallo aprobado por la Corte Suprema de Justicia el 15 de septiembre de 2004, esto es, más de seis años antes de que se presentara la acción de tutela en febrero de 2011. Por lo tanto, en un análisis prima facie, la S. concluye que no se trata de una acción interpuesta de manera inmediata, razón por la cual es preciso analizar todos los aspectos relevantes del caso para analizar si se cumple con el requisito de acudir a la jurisdicción constitucional en un plazo razonable.

   Por tratarse de un caso de indexación de la primera mesada pensional, debe señalarse que la violación iusfundamental que se plantea se extiende indefinidamente en el tiempo y es, por lo tanto, de carácter permanente. Además, supone una desproporción entre el dinero que el accionante percibía durante su vida laboral y el que devenga en condición de pensionado, en contra de los mandatos del principio de equidad. Además, el actor ha demostrado diligencia en la defensa de sus derechos, lo que se desprende del agotamiento de un proceso ordinario laboral para obtener la prestación (en el cual se agotaron el recurso ordinario de apelación y el extraordinario de casación), y de la acción de tutela que ha emprendido para obtener su mesada pensional. Además de ello, el peticionario es una persona de 73 años de edad, por lo que ha alcanzado la expectativa de vida promedio de la población colombiana.

   Por tratarse de una tutela contra providencia judicial, ello implica la aplicación de un análisis flexible de inmediatez. En ese marco, la S. observa (i) que el actor percibe una mesada pensional de un salario mínimo mensual vigente, lo que permite presumir la afectación a su derecho fundamental al mínimo vital; y (ii) alega que, si bien la tutela no se presentó de forma inmediata, es decir, tan pronto cobraron firmeza las decisiones de la jurisdicción laboral, en el sentido de negarle el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, ello obedeció a que reside en Miami (Estados Unidos), lo que le dificulta el acceso a la administración de justicia en Colombia y que, debido a su avanzada edad, no domina los medios tecnológicos de información, lo que le impide estar actualizado sobre las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional en la materia.

   La S. considera que, en el marco de un análisis flexible, tomando en cuenta los aspectos previamente mencionados, el argumento presentado por el actor puede tomarse como una razón que explica de forma suficiente el motivo de la tardanza en la interposición de la acción de tutela. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional goza de adecuada divulgación en el ámbito interno, y todos aquellos habituados a los medios de información electrónicos pueden también con notable facilidad acceder a las decisiones que esta Corporación adopta en el ejercicio de sus funciones, debido al eficaz trabajo de su Relatoría.

   Sin embargo, la edad del peticionario y el hecho de que actualmente se encuentra viviendo por fuera del país, son factores que pueden explicar que en su caso el acceso a esa información no sea tan fácil para él como para el resto de la población. En efecto, si bien la Internet es actualmente considerada como una herramienta universal, no resulta descabellado sostener que -como lo señala el actor-, algunas personas pertenecientes al grupo de los adultos mayores no se encuentran por completo acostumbradas a esta forma de divulgación de las decisiones judiciales. Y, mientras en Colombia los medios tradicionales de prensa cumplen una función adicional en la divulgación de las sentencias constitucionales, en otro país, no resulta probable que se dé similar divulgación o difusión de las sentencias que este Tribunal profiere y, por lo tanto, que las personas que en éste residen accedan rápidamente a las mismas.

   En consecuencia, la S. da por satisfecho el requisito.

   4.1.4. Que, en caso de tratarse de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la presunta violación de los derechos fundamentales.

   En el asunto objeto de estudio no se plantea una eventual irregularidad procesal, sino el desconocimiento directo de la Constitución Política, el precedente jurisprudencial y las normas sustantivas de las que se desprende el derecho a la indexación de la primera mesada pensional (o del salario base para calcularla). Por lo tanto, el requisito no resulta aplicable.

   4.1.5. Que los hechos que se consideran violatorios de un derecho fundamental hayan sido discutidos dentro del proceso ordinario.

   El actor considera que la violación de sus derechos se desprende de la negativa del Banco Cafetero, de indexar su primera mesada pensional. Ese fue el objeto central del proceso laboral que inició, y cuyas decisiones de fondo controvierte por vía de tutela, de manera que el requisito está acreditado.

   4.1.6. Que la acción no se dirija contra una sentencia de tutela.

   El actor plantea su inconformidad constitucional en relación con fallos proferidos por la jurisdicción ordinaria (especialidad laboral). No se trata de sentencias de tutela, razón por la cual el requisito no es aplicable.

   4.2. Análisis de fondo o de procedencia material.

   De acuerdo con la jurisprudencia constitucional sentada en sentencia SU-120 de 2003, los jueces de la República que negaron el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, basándose en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999 (Corte Suprema de Justicia, S. de Casación Laboral) incurrieron en violación directa de la Constitución, por no aplicar los artículos 13, 48 y 53 de la Carta Política.

   En segundo término, de acuerdo con las subreglas para determinar la procedencia de la indexación por vía de tutela, es preciso que se encuentre acreditado (i) que la persona que solicita la prestación sea pensionada; (ii) que al momento de liquidarse su primera mesada pensional, no se haya actualizado el último salario devengado por el actor, con base en la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, ocurrida desde su desvinculación hasta el momento del reconocimiento efectivo de la pensión. Todo ello, (iii) siempre que la acción sea formalmente procedente (aspecto ya analizado), y (iv) con independencia de si la prestación es de origen legal o convencional; o si la pensión fue reconocida antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, o después de ello.

   En ese marco, la S. concluye que el peticionario es titular del derecho a la indexación de la primera mesada salarial, pues fue pensionado por el Banco Cafetero y, al verificar la resolución de reconocimiento pensional se puede constatar que su mesada pensional inicial se calculó con base en el último salario percibido, a pesar de que la prestación fue reconocida varios años después.

   La lesión a su derecho a la indexación de la primera mesada pensional resulta evidente pues, en términos sencillos, el monto que el accionante recibe mes a mes por concepto de pensión, no es proporcional al monto sobre el cual efectuó sus aportes y cotizaciones; y fue calculado sin tomar en cuenta el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario y, por extensión, de la mesada pensional.

   En consecuencia, el señor D.C. ha sufrido una violación a su derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, y específicamente a la indexación del salario base para calcular la mesada inicial.

   Por lo tanto, (i) los jueces del proceso laboral iniciado por el actor para obtener el reconocimiento de la primera mesada pensional incurrieron en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución Política, por no aplicar los mandatos contenidos en los artículos 13, 48 y 53 de la Carta, en relación con las pretensiones del actor; y (ii) desconocimiento del precedente contenido en el fallo de S. Plena SU-120 de 2003. A su turno, el Banco Agrario incurrió en violación a los derechos fundamentales a la seguridad social en pensiones, el mínimo vital y el derecho a la actualización del salario y, por extensión, de la mesada pensional del actor.

   Como el peticionario ya agotó un proceso laboral y es una persona que ha alcanzado la expectativa promedio de vida de la población colombiana, la S. ordenará directamente el reconocimiento de su derecho al Banco demandado.

   4.2. Expediente T-3116635

   En este caso, la S. efectuará un análisis sucinto sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, debido a que muchas de las consideraciones vertidas en el acápite anterior son también predicables sobre la pretensión de amparo del señor M.R.. El análisis de fondo, en cambio, adoptará un rumbo distinto, debido a que –a diferencia de lo ocurrido en el caso anterior- el actor inició dos procesos laborales, previa interposición de la acción de tutela, aspecto central para resolver el problema jurídico planteado por el actor.

   4.2.1. Cumplimiento de los requisitos de procedibilidad o procedencia formal del amparo.

   En relación con el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, la S. estima que no hace falta realizar, como en el caso anterior, un análisis de cada uno de ellos, dada la similitud entre los casos objeto de estudio. Así, en relación con los requisitos de (i) relevancia constitucional, (ii) agotamiento de recursos, y (iii) cumplimiento del requisito de haber discutido la eventual violación de derechos fundametnales en el trámite ordinario, son predicables las mismas consideraciones vertidas sobre el expediente previamente analizado. Los requisitos de (iv) que, en caso de tratarse de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia en la presunta violación de intereses iusfundamentales; y (v) que la tutela no se interponga contra una sentencia de tutela, resulta claro que en esta oportunidad no son aplicables al asunto objeto de estudio, debido a la naturaleza sustantiva del presunto desconocimiento de los derechos que se presenta en la demanda.

   Finalmente, (vi) en lo que toca al prinicpio de inmediatez, la S. constata que en esta oportunidad, la acción interpuesta aproximadamente 11 meses después de proferido el fallo que se controvierte, por parte de la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Si bien ese término puede resultar irrazonable en determinados procesos judiciales, en el marco del análisis flexible de inmediatez propio de la indexación de la primera mesada pensional, y tomando en cuenta que el actor reside por fuera del país, y su mesada es de aproximadamente un salario mínimo mensual vigente, la S. da por acreditado el requisito.

   En consecuencia, la S. analizará el fondo del asunto.

   4.2.2. Análisis sobre el fondo, o la procedencia material de la acción.

   Como se explicó previamente, en este proceso, a diferencia del abordado previamente, el actor acudió en dos oportunidades a la justicia ordinaria laboral; una, con el propósito de obtener la indexación de su primera mesada pensional; y la segunda, para requerir la aplicación de la jurisprudencia vertida por la S. Plena en sentencias SU-120 de 2003 y C-862 de 2006, en las que se destacó la pluralidad de fundamentos constitucionales del derecho a la indexación pensional, así como la universalidad del derecho.

   En el primer proceso laboral en el que intentó obtener la indexación de la primera mesada pensional, su pretensión fue negada. Esas decisiones se basaron en la sentencia 11818 de la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En el segundo proceso laboral, el actor fundó su solicitud de indexación de la primera mesada en las sentencias de la S. Plena de la Corte Constitucional que definieron la indexación de la primera mesada como un derecho con diversos fundamentos normativos, y derivados de la equidad, debido a la pérdida constante del valor adquisitivo del dinero. La solicitud del actor, en estos eventos no se dirigía entonces a satisfacer un derecho de carácter estrictamente laboral, sino que planteaba la vigencia de diversos derechos fundamentales, mediante la aplicación directa de la Constitución Política.

   En los fundamentos normativos de la providencia, la S. reiteró in extenso, la línea jurisprudencial sobre el derecho a la indexación de la primera mesada pensional. En este aparte, y como marco para la solución del caso concreto, se efectuará una mención específica de los casos que guardan semejanzas más notorias con el asunto objeto de decisión, desde las perspectivas fáctica, material y procedimental.

   El propósito de efectuar esta reseña expresa obedece a la importancia de mantener al máximo la consistencia en las decisiones de la Corte, mediante la identificación y aplicación de las subreglas jurisprudenciales desarrolladas en casos análogos ya decididos (precedentes). En esa dirección, la Corte Constitucional ha sostenido que el respeto por el precedente es un mandato derivado del principio de igualdad en la esfera de la interpretación y aplicación de la ley, y contribuye a la eficacia de diversos principios constitucionales como la seguridad jurídica, la confianza legítima, la buena fe y la unidad del sistema, pues la disciplina en la aplicación del precedente permite dotar de cierta previsibilidad las actuaciones de los jueces y avanzar en la unificación de la interpretación de las normas jurídicas, aspecto que se hace más relevante en la jurisdicción constitucional, dada la característica indeterminación de las cláusulas que consagran los derechos fundamentales[91].

   La S. observa que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre problemas jurídicos similares en diversas oportunidades; y, en casos prácticamente idénticos al presente, en las sentencias T-014 de 2008, T-125 de 2009 y T-366 de 2009[92]. Se trata de casos relevantes para resolver el asunto objeto de la referencia porque la similitud entre los hechos analizados en tales oportunidades y los que en esta ocasión ocupan a la S. guardan identidad en todos los aspectos relevantes, como a continuación se explica:

   (i) Mediante las providencias T-014 de 2008, T-130 de 2009 y T-366 de 2009, distintas salas de revisión estudiaron casos de peticionarios que involucraban a la misma entidad administrativa accionada, pues laboraron para la Caja de C.A., Industrial y M. y sus acciones se dirigieron contra el FPS de Ferrocarriles de Colombia.

   (ii) Los procesos guardan similitudes fácticas evidentes, pues los actores o beneficiarios disfrutaban de una pensión convencional reconocida por la Caja Agraria, sin haberse efectuado la indexación de la primera mesada pensional (o del salario base de liquidación) al momento de determinar el monto de la mesada inicial.

   (iii) También los aspectos procedimentales son semejantes, pues los afectados acudieron en dos oportunidades ante la justicia ordinaria laboral para obtener el derecho, sin éxito para, posteriormente, interponer la acción de tutela. En cada uno de los casos, el resultado del primer proceso laboral fue desfavorable a las pretensiones de los actores, y todas las sentencias se basaron en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, vertida en el fallo 11818 (CSJ-SCL). Y en el segundo proceso laboral iniciado en cada caso, se declaró probada la excepción de cosa juzgada.

   En los tres casos, (iv) los actores se abstuvieron de agotar el recurso extraordinario de casación contra las primeras sentencias, pero lo intentaron en la segunda oportunidad que acudieron a la justicia ordinaria. Alegaron que el recurso de casación, entre los años 1997 y 2007, no resultaba idóneo porque la Corte Suprema de Justicia, S. de Casación Laboral negaba sistemáticamente el derecho e imponía condenas en costas que no podían cancelar, en tanto su mesada pensional era de aproximadamente un salario mínimo mensual.

   La Corte Constitucional (v) concedió el amparo en las tres oportunidades. En concepto de las diversas salas de revisión que asumieron el conocimiento de esos casos, (v.1) resultaba claro que el recurso de casación no era, entre los años 1997 y 2007, eficaz para proteger el derecho a la indexación de la primera mesada pensional debido a que la posición dominante de la Corte Suprema de Justicia era plenamente identificable y se hallaba contenida en la sentencia de radicado 98118 de 1999; (v.2) los jueces del primer trámite laboral incurrieron en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución Política, debido a que la indexación de la primera mesada sí tenía sustento constitucional en los artículos 48 y 53 de la Carta Política; e incluso, antes de su entrada en vigencia, en virtud del principio de equidad; (v.3) los jueces que declararon la excepción de cosa juzgada incurrieron en desconocimiento del precedente y defecto sustantivo, pues las sentencias SU-120 de 2003, C-862 de 2006 y C-891A de 2006 debieron ser interpretadas como un hecho procesal nuevo, relevante para determinar la existencia o no de cosa juzgada constitucional; (v.5) la indexación es una prestación de carácter periódico y el derecho a la pensión es imprescriptible. Por lo tanto, independientemente de que las decisiones judiciales previas hayan afectado la percepción de un número determinado de mesadas, la indexación debe efectuarse por la incidencia que tiene en las no prescritas.

   En el caso del señor J.A.M.R., la S. observa que –como ocurrió en los precedentes a los que se hizo referencia- al actor le fue negada la indexación de la primera mesada pensional por parte del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en relación con la pensión reconocida por la Caja de C.A., M. e Industrial, lo que llevó al accionante a intentar obtener la prestación mediante un proceso laboral ordinario, actuación en la que su derecho fue negado, con base en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia que negaba la existencia de ese derecho (Radicado 11818 de 1999).

   En un segundo proceso laboral, el juez laboral de primera instancia decidió reconocer el derecho a la indexación de la primera mesada, mientras que el ad quem, y la Corte Suprema de Jsuticia, en sede de casación, consideraron probada la excepción de cosa juzgada.

   Esta S. no comparte el análisis efectuado por los jueces de segunda instancia y casación en esta oportunidad pues, según lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional reiterada en esta oportunidad, las sentencias SU-120 de 2003 y C-862 de 2006 deben ser consideradas, en el marco de los procesos de Indexación de la primera mesada pensional como hechos procedimentales nuevos, que modifican la causa pretendi, en tanto involucran una solicitud de aplicación directa de la Constitución Política, con base en los argumentos jurídicos o en la ratio decidendid de las sentencias SU-120 de 2003 y C-862 de 2006, de la S. Plena de este Tribunal.

   Así, de acuerdo con el concepto de causa pretendí que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional[93], los jueces deben analizar el conjunto de hechos y argumentos jurídicos relacionados con las pretensiones elevadas por el demandante, a efectos de determinar si, en efecto, concurre la “triple identidad” que caracteriza la cosa juzgada. Y, desde ese punto de vista, la causa petendi del segundo proceso laboral iniciado por el peticionario difería de la del proceso inicial, básicamente porque involucraba una pretensión de aplicar directamente la Constitución Política, que no se hallaba presente en el primer trámite y que, además, tenía un pleno sustento en la jurisprudencia de la S. Plena de esta Corporación.

   Es interesante destacar que, según la ratio decidendi de las sentencias SU-120 de 2003 y C-862 de 2006, el derecho a la indexación pensional no nace como derecho innominado con esos fallos; éste existía incluso antes de la Constitución Política de 1991, con fundamento en la equidad, y al entrar en vigencia la nueva Carta encontró nuevos pilares en los mandatos contenidos en los artículos 13, 48 y 53, que hacen referencia al derecho a mantener el poder adquisitivo del salario (y, analógicamente, de la mesada pensional).

   La situación particular de este trámite (que comparten las sentencias invocadas a manera de precedentes) es que para la época en que se dictaron los fallos del proceso laboral inicial, existía una decisión jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia por la cual cambió explícitamente su jurisprudencia sobre Indexación de la primera mesada pensional y sentó la posición según la cual no existía un fundamento normativo para acceder a la indexación, por fuera de las prestaciones reconocidas dentro del marco de la Ley 100 de 1993. La sentencia SU-120 de 2003, precisamente recogió dos procesos en los que se aplicó esa tesis por parte de la Corte Suprema de Justicia con el fin de sentar la interpretación conforme a la Constitución Política en la materia y consideró que la tesis no sólo era errónea, -como lo demostraban sentencias previas de la propia S.L. de la Corte Suprema-, sino que resultaba incompatible con los principios de Estado Social de Derecho y favorabilidad en materia laboral.

   Si bien ese fallo no tuvo efectos erga omnes, sí planteó la doctrina unificada del intérprete autorizado de la Constitución sobre la existencia del derecho a la indexación para cualquier tipo de pensión, debido a que la proporción entre el salario y la mesada es una consecuencia directa de la equidad, que incide además en el respeto de los derechos fundamentales, en tanto opera para impedir que variables económicas (hechos) terminen lesionando los derechos que dan sentido a un estado de carácter social y constitucional como el colombiano.

   La sentencia C-862 de 2006 despejó cualquier duda sobre el ámbito de aplicación de la Indexación de la primera mesada pensional al señalar que es universal, no sólo en el sentido lógico de la titularidad del derecho, sino en el sentido temporal, de manera que no puede negarse por el simple transcurso del tiempo; y material, en tanto procede con independencia del origen de la prestación. Es decir que en todo tipo de prestaciones pensionales debe asegurarse que los salarios (y en estos casos, las mesadas) mantengan su poder adquisitivo.

   Debe aclararse que la posición sentada por la Corte Constitucional y reiterada en esta oportunidad no ordena a los jueces tener como un hecho nuevo cualquier pronunciamiento judicial o cambio de posición por parte de las altas cortes, lo que implicaría que las controversias sometidas a consideración de los jueces naturales nunca tendrían una respuesta definitiva por parte de la administración de justicia, perdiendo ésta su capacidad para conjurar pacíficamente las tensiones sociales. Plantea en cambio una subregla específica de acuerdo con la cual, en este tipo de trámites, el carácter periódico de la prestación, la naturaleza imprescriptible de la pensión, el cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el tema, y sus efectos adversos sobre el principio de igualdad en una materia en la que siempre existió el derecho pero fue negado por un lapso de tiempo mediante una posición ya recogida por su propio intérprete y juzgada incompatible con la Carta por este Tribunal, hacen necesario que el intérprete asuma que las providencias de la S. Plena ampliamente citadas (SU-120 de 2003 y C-862 de 2006) constituyen hechos nuevos que modifican la causa pretendi de un proceso laboral en el que se discutió el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, antes de que fueran proferidas tales decisiones, por parte del Pleno de esta Corporación y, por lo tanto, permite a los afectados acudir nuevamente a la jurisdicción.

   En ese marco, debe señalarse que la S. no considera acertada la posición propuesta en la demanda, según la cual mientras un conflicto no se resuelva favorablemente al actor no hay cosa juzgada constitucional. Las respuestas de fondo o de “mérito” bien pueden no favorecer a una de las partes (sucederá así cuando las partes presentan al juez posiciones incompatibles sobre lo que dicta el derecho), sin que la parte vencida tenga el derecho de iniciar un nuevo trámite, aún tratándose de conflictos asociados a prestaciones periódicas.

   Tampoco es cierto que cualquier cambio jurisprudencial permita el reinicio de esas controversias. La S. no considera prudente entrar a una presentación de casos hipotéticos para determinar cuándo esos cambios constituyen hechos nuevos. Pero sí debe resaltar que en el caso de la Indexación de la primera mesada pensional, las sentencias de S. Plena de la Corte Constitucional recién citadas se dictaron con el explícito propósito de recoger una tesis restrictiva y ajena a la Constitución Política que venía lesionando el derecho a la igualdad entre pensionados, personas por regla general vulnerables y, por lo tanto, sujetos de especial protección constitucional. Y que, por todos los motivos expuestos, diversas salas de revisión, en los precedentes mencionados en este aparte, consideraron que los casos objeto de estudio sí incluían para los jueces hechos procedimentales nuevos que modificaban materialmente la causa pretendi de cada reclamación.

   En ese sentido, se reitera, en el escenario concreto de la Indexación de la primera mesada pensional esas sentencias dotaban a la pretensión del actor de una naturaleza constitucional que los jueces laborales del proceso posterior no evidenciaron: lo que estaba en juego no sólo era la indexación, sino también la aplicación de la jurisprudencia de la S. Plena de esta Corporación. Esa petición demandaba de los jueces laborales una de las tareas más importantes que les compete ejercer dentro de un Estado Constitucional de Derecho: garantizar la fuerza normativa de la Carta Política mediante la aplicación directa de las normas superiores en ella contenidas, según su texto había sido clarificado por su intérprete autorizada.

   En mérito de lo expuesto, y por tratarse de una reclamación asociada la Indexación de la primera mesada pensional, las autoridades accionadas, al declarar la excepción de cosa juzgada incurrieron en defecto de desconocimiento del precedente constitucional. A partir de ello se produjo, así mismo, la violación a los derechos fundamentales del actor a la seguridad social en pensiones, el mínimo vital, la igualdad y el debido proceso.

   Por esa razón, las decisiones adoptadas en el trámite de la referencia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia serán privadas de sus efectos. Por el contrario, se mantendrá la firmeza del fallo dictado en primera instancia por el Juzgado Segundo (2º) Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá el treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008), y la sentencia de corrección aritmética dictada por el mismo despacho el veintidós (22) de agosto de dos mil ocho (2008).

   4.3. Alcance del amparo en relación con la prescripción de mesadas.

   De acuerdo con la doctrina constitucional de tutela contra providencias judiciales, el juez de tutela, en este escenario, realiza un papel de verificación sobre la conformidad del fallo acusado con la Constitución Política y, específicamente, con la efectividad de los derechos fundamentales, y no un estudio de corrección legal de la decisión controvertida, de manera que no le corresponde abordar el caso concreto desde una perspectiva puramente legal, ni permitir que se reabra la controversia fáctica e interpretativa propia de los procesos ordinarios y especiales diseñados por el Legislador.

   Por ello, al momento de decidir, el juez constitucional debe establecer si la sentencia impugnada vulnera un derecho fundamental por haber incurrido en alguno de los defectos o causales genéricas de procedencia de la acción identificadas por la Corte Constitucional. De ser así, deberá remitir el expediente al juez natural del proceso para que éste rehaga la actuación desde el momento en que se configuró la violación de un derecho fundamental, respetando en esa nueva oportunidad los derechos fundamentales de los accionados.

   Sin embargo, tanto en la tutela contra providencia judicial como en cualquier otro asunto constitucional, el compromiso esencial del juez de tutela en un Estado Constitucional de Derecho, cuya organización, estructura y funciones se dirigen a la creación, diseño e implementación de garantías para la vigencia de los derechos fundamentales y los demás principios constitucionales, es el de lograr el más amplio rango de protección al goce efectivo de los derechos. Por ello, una de las características de la jurisdicción constitucional consiste en que las órdenes de amparo no siguen un esquema único sino que deben atender todos los aspectos de relevancia constitucional de un caso.

   En consecuencia, cuando las circunstancias especiales del asunto en concreto revelan que las órdenes del juez de tutela pueden devenir inocuos, bien sea por la renuencia previamente declarada de los jueces accionados para acoger la jurisprudencia constitucional; bien por las circunstancias de debilidad o vulnerabilidad que enfrente el peticionario, la Corte ha considerado procedente adoptar las determinaciones necesarias para proteger el derecho amenazado o vulnerado, sin remitir el expediente a las autoridades judiciales accionadas.

   En los casos de indexación de la primera mesada pensional, el objeto constitucional de la discusión es la eventual violación al mínimo vital, la seguridad social en pensiones y la igualdad de los peticionarios, cuando el derecho les ha sido negado. Si esa negativa se produce en una sentencia judicial, diversos escenarios pueden presentarse para el juez constitucional, con incidencia en la determinación del alcance de las órdenes.

   Así, desde una primera perspectiva, siguiendo los criterios generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, la Corte ha dejado sin efecto los fallos que negaron el derecho y remitido el expediente a los órganos judiciales competentes para adoptar un nuevo fallo, respetuoso de los derechos fundamentales y la jurisprudencia constitucional que precisa su alcance.

   De otra parte, tomando en consideración los principios de eficacia y celeridad de la acción de tutela; la manifestación de la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentido diferente a lo expresado en la sentencia de unificación SU-120 de 2003[94], y la situación de vulnerabilidad que, por regla general enfrentan las personas que solicitan la indexación de la primera mesada pensional, la Corte ha dejado sin efectos los fallos de la jurisdicción ordinaria que negaron el derecho a la indexación pensional y ordenado a las entidades que reconocieron la prestación indexar la primera mesada pensional.[95]

   Finalmente, cuando la Corporación evidencia que la indexación fue reconocida inicialmente en el proceso laboral en alguna de las instancias, pero la decisión fue revocada por el superior jerárquico, ha optado por declarar directamente la firmeza de las sentencias que concedieron la indexación de la primera mesada pensional[96].

   La elección entre las opciones señaladas depende de las circunstancias del caso concreto y debe perseguir dos objetivos: (i) preservar al máximo la competencia de los jueces naturales; y (ii) asegurar el goce efectivo de los derechos de los peticionarios. De acuerdo con la división tripartita recién esbozada, es claro que en el primero de los eventos citado (4.1), es decir, cuando se deja sin efectos una decisión y se remite nuevamente el expediente al juez de instancia, la Corte no debe pronunciarse sobre aspectos probatorios o legales del caso. Únicamente preservar el derecho a la indexación de la primera mesada, en virtud de los mandatos constitucionales que satisface. En el segundo supuesto (4.2) en la medida en que el juez constitucional decide ordenar directamente el reconocimiento del derecho, debe establecer las pautas para que la entidad accionada lleve a cabo el reconocimiento, las cuales comprenden concretamente, la fórmula de liquidación y la determinación a que haya lugar sobre la eventual prescripción de mesadas; en el último supuesto (4.3) el juez constitucional deberá defender la decisión judicial que se ajuste a la Constitución Política, en tanto respeta y protege el derecho a la indexación, sin entrar a definir (o reabrir) aquellos aspectos ya abordados en el fallo de instancia, tales como la prescripción y la forma de liquidación, a menos que esos temas hayan sido discutidos en sede de tutela, con base en argumentos dotados de relevancia constitucional.[97]

6. Como se explicó, en aquellos eventos en que la Corte Constitucional, además de dejar sin efectos los fallos de instancia, decide ordenar directamente el reconocimiento de la pensión de vejez, debe precisar todos los aspectos necesarios para el cumplimiento de la orden de indexar la primera mesada y, concretamente, establecer la forma de liquidar la prestación y lo concerniente a la prescripción de mesadas pensionales. Los parámetros adoptados por la Corte para definir esos aspectos no son otros que aquellos previstos por el Legislador, según la interpretación que de ellos han efectuado las altas cortes, siempre bajo la guía del principio de favorabilidad laboral.

   Así, en relación con la fórmula de indexación, en sentencia T-098 de 2005 (M.J.A.R., se estableció el alcance de la obligación, con base en el propósito de que la indexación se ajuste al índice de precios al consumidor, de esta manera:

   “Lo primero que debe señalarse es que la S. considera, por aplicación analógica del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que así lo prevé, que el factor de actualización para la primera mesada pensional del señor M.J.G.A. debe ser el índice de precios al consumidor. Para aplicar tal factor, se empleará la fórmula utilizada por el Consejo de Estado en desarrollo del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y que se expondrá en la parte resolutiva de este fallo. || Es necesario recordar aquí que a partir de la vigencia de la Ley 794 de 2003, los indicadores económicos nacionales, tales como el índice de precios al consumidor, son hechos notorios y como tales, no requieren prueba, por lo que no se exigirá en la aplicación de la fórmula que el DANE certifique el IPC”.

   Y, en relación con la fórmula concreta, expresó:

   “El ajuste de la mesada pensional del demandante se hará según la siguiente fórmula:

   R= Rh índice final

   índice inicial

   Según la cual el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial, que es el existente al 27 de enero de 1974. Debe determinarse así el valor de la primera mesada pensional actualizada a 10 de diciembre de 1980. El Citibank Colombia procederá a reconocer y liquidar los reajustes pensionales de los años posteriores, conforme a la normatividad aplicable. Después establecerá la diferencia resultante entre lo que debía pagar y lo que efectivamente pagó como consecuencia del reconocimiento de la pensión. De dichas sumas no se descontarán los aportes que por ley corresponda hacer al pensionado al sistema de seguridad social en salud, pues existe prueba en el expediente de que éstos fueron pagados. || La suma insoluta o dejada de pagar, será objeto de ajuste al valor, desde la fecha en que se dejó de pagar hasta la notificación de esta sentencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

   R= Rh índice final

   índice inicial

   Donde el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de pagar al pensionado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de notificación de esta sentencia, entre el índice inicial, que es el vigente al causarse cada mesada pensional. || Por tratarse de una obligación de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que devengó el actor sin actualizar, y para los demás emolumentos (primas), teniendo en cuenta que el índice aplicable es el vigente al causarse cada una de las prestaciones”.

   6.2. En lo atinente a la prescripción de mesadas pensionales, en la sentencia T-098 de 2005[98] la Corporación declaró la excepción de prescripción, en tanto fue propuesta por la parte demandante en el proceso laboral, “en relación con los montos adeudados y actualizados correspondientes al período antecedente a los tres (3) años inmediatamente anteriores a la reclamación del derecho a la indexación de la primera mesada pensional que hiciera el demandante a su empleador el día 29 de mayo de 1997 […] En consecuencia, [el empleador] deberá pagar los montos adeudados y actualizados no prescritos, es decir, los comprendidos entre el 29 de mayo de 1994 y la fecha de notificación de este fallo”.

   Agregó la Corporación que con la presentación de la demanda laboral también operó la interrupción judicial de la prescripción contemplada en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 41 del Decreto 2282 de 1989, aplicable al procedimiento laboral por remisión expresa del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral.

   “Además debe considerarse que con la presentación de la demanda laboral por parte del señor G.A. el 1º de diciembre de 1997, también opera la interrupción judicial contemplada en el artículo 90[11] del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 41 del Decreto 2282 de 1989, que se aplica por remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral, por no existir norma especial en éste. Dicha interrupción opera a partir de la fecha señalada, ya que se constata en el expediente (Folio 147) que el demandado fue notificado del auto admisorio de la demanda el 15 de enero de 1998, fecha que se encuentra dentro de los 120 días señalados en la norma.”

   Posteriormente, en sentencia T-901 de 2010,[99] la S. Tercera consideró:

   “[…] el efecto retroactivo de las diferencias pensionales ha sido concedido, indirectamente, en la medida en que la pretensión haya sido planteada por el actor, en las diferentes etapas del procedimiento ordinario utilizado, toda vez que el acto que interrumpe la prescripción tuvo que haberse producido con anterioridad a la iniciación del procedimiento laboral, cuando el pensionado hizo el respectivo reclamo de indexación ante el patrono. || Se dice “indirectamente”, porque al dejar sin efectos los fallos que aceptaban el cálculo del monto de la mesada pensional con base en el ingreso que el extrabajador percibía años antes de que finalmente le fuera reconocida la pensión, hacía efectivo el derecho del pensionado a percibir una pensión mínima vital calculada teniendo en cuenta los fenómenos inflacionarios y la pérdida de poder adquisitivo del dinero, incluyendo las pretensiones de pago retroactivas que el actor hubiera planteado en las diferentes etapas del procedimiento ordinario utilizado”.

   En síntesis, con base en las reglas legales pertinentes, la Corte ha establecido que (i) no hay lugar a la prescripción cuando esta no fue solicitada por la parte demandada en el proceso laboral, pues esta excepción no puede ser declarada de oficio; (ii) el derecho a la indexación no prescribe, pero la acción para reclamarlo lo hace contados tres años desde el momento en que la obligación se hace exigible; (iii) la simple reclamación del trabajador suspende el término de prescripción por un período adicional de tres años; y (iv) la presentación de la demanda (ordinaria) suspende el término de prescripción. Finalmente, siguiendo lo expresado en la sentencia T-901 de 2010, (v) la presentación de la demanda de tutela no incide de forma alguna en la prescripción.

   En los casos objeto de estudio, la S. observa que existen decisiones judiciales que concedieron el derecho a la indexación de la primera mesada pensional. Con base en los principios de eficacia y celeridad, y tomando en cuenta la edad de los peticionarios, la S. dejará sin efectos los fallos que negaron la prestación y declarará la firmeza de las decisiones judiciales que concedieron el derecho.

   En esas sentencias se estableció tanto la forma de liquidación de la prestación, como lo atinente a la prescripción de mesadas pensionales. Como la interposición de la acción de tutela no modifica el término de prescripción, ni la suspensión del mismo, las entidades encargadas del pago de la prestación, deberán dar cumplimiento a lo establecido en los fallos de la jurisdicción ordinaria en relación con la fórmula de liquidación y la prescripción de mesadas[100], sin que haya lugar a modificar lo decidido por los jueces laborales competentes en sede constitucional.

En mérito de lo anterior, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,