Sentencia de Tutela nº 835/11 de Corte Constitucional, 4 de Noviembre de 2011

Sentencia T-835/11

ADULTO MAYOR-Protección especial en materia pensional/ACCION DE TUTELA EN MATERIA PENSIONAL-Protección constitucional de personas de la tercera edad

La Corte sostiene, con el mayor énfasis, que las entidades y autoridades con competencias en el ámbito pensional no deben perder de vista, al momento de cumplir con sus funciones y cometidos, que los pensionados frente a los cuales desarrollan sus gestiones son titulares de un grado pronunciado y elevado de protección de la Constitución Política en el marco del Estado Social de Derecho vigente en Colombia. Los pensionados de la tercera edad son así sujetos de especial protección constitucional, lo cual incide sobre la interpretación de todos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, y sobre la interpretación del alcance de sus derechos. Este será el hilo conductor subyacente al análisis jurídico y fáctico que consta en la presente sentencia.

DERECHO A LA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Reiteración de jurisprudencia

La Corte Constitucional ha desarrollado, desde sus primeros pronunciamientos, una prolífica y detallada línea jurisprudencial sobre el derecho constitucional a la actualización del salario base para el cálculo de las mesadas pensionales, o “derecho a la indexación de la primera mesada salarial”. Esta línea jurisprudencial se ha desenvuelto a través de numerosas decisiones de constitucionalidad y de tutela –incluyendo una Sentencia de Unificación-, en las cuales la Corte ha protegido de manera uniforme y consistente el derecho a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional y sus múltiples ramificaciones e implicaciones constitucionales para los beneficiarios de la pensión de vejez, derecho derivado de una lectura conjunta de múltiples mandatos de la Carta Política.

LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL

DERECHO A MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DE LAS PENSIONES Y LA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA-Reiteración de jurisprudencia

DERECHO A LA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL Y DERECHO AL MINIMO VITAL-Relación directa

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado reiteradamente que existe un vínculo directo entre el derecho a la actualización de la mesada pensional y el goce efectivo del derecho al mínimo vital de los pensionados, quienes por regla general son adultos mayores acreedores de un especial nivel de protección constitucional. La Corte Constitucional ha explicado que la relación entre uno y otro derecho es tan próxima, que existe una presunción de afectación del mínimo vital cuando quiera que no se actualiza el valor de la mesada pensional.

INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Se aplica a pensiones causadas en cualquier tiempo, incluso, antes de la vigencia de la Constitución de 1991

PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO Y CRITERIOS DE EQUIDAD Y JUSTICIA-Deber interpretativo de los jueces y operadores jurídicos frente los vacíos legislativos en materia de indexación pensional

INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Orden al Banco Popular para que reconozca y actualice el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional/INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Se ordena calcular su monto acorde a la fórmula adoptada en la sentencia T-098 de 2005

Acción de tutela instaurada por C.A.G. Lozada contra el Banco Popular S.A.

Magistrada ponente:

Bogotá, D.C., 4 (cuatro) de noviembre de dos mil once (2011)

La S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados M.V.C.C., M.G.C. y J.C.H.P., en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

En el proceso de revisión de la sentencia del 19 de mayo de 2011 proferida por el Juzgado Treinta y Siete (37) Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, que decidió en segunda instancia la acción de tutela instaurada por C.A.G. Lozada contra el Banco Popular S.A.

La anterior sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la S. de Selección Número Siete, mediante auto del 18 de julio de 2011, ordenándose acumularla a los expedientes T-3114703 y T-3116635, correspondiendo a la S. Primera de Revisión su conocimiento. Sin embargo, mediante auto del 4 de noviembre de 2011, se dispuso su desacumulación por considerar que el caso presenta elementos jurídicos que singularizan su situación fáctica e impiden examinarlo y resolverlo en una misma providencia junto con los otros dos expedientes.

1. Demanda de tutela y contestación

   1.1. Hechos relatados por el demandante

   1.1.1. El ciudadano C.A.G. Lozada, obrando por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela el 10 de marzo de 2011 contra el Banco Popular S.A., por considerar que con sus actuaciones éste vulneró sus derechos constitucionales a la vida digna y al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad, en la medida en que desconoció su derecho a la indexación de la primera mesada pensional, medio necesario para mantener el poder adquisitivo de su pensión.

   1.1.2. El señor G.L. nació el 4 de enero de 1933. A la fecha de adopción de la presente sentencia cuenta con setenta y ocho (78) años de edad.

   1.1.3. El señor G.L. prestó sus servicios personales como empleado al Banco Popular S.A. durante veinte años y dos meses, desde el 3 de agosto de 1953 hasta el 7 de octubre de 1973. El último promedio de sus salarios mensuales ascendía a $16.012.32, monto equivalente a 17.7 salarios mínimos mensuales legales de la época, según lo establecido en el Decreto 2680 de 1973.

   1.1.4. Mediante Resolución No. 13 de l990, el Banco Popular S.A. le reconoció al señor G. Lozada una pensión de jubilación por valor de $25.637,40, equivalente a un (1) salario mínimo mensual de la época.

   1.1.5. El 23 de noviembre de 2010, el señor G.L. solicitó por escrito al Banco Popular que le reconociera su derecho constitucional a la indexación pensional.

   1.1.6. El 9 de diciembre de 2010, el Banco Popular respondió la solicitud del señor G. Lozada negativamente, en los términos siguientes:

   “En atención a su comunicación recibida por esta Gerencia el 23 de noviembre de 2010, le reiteramos lo manifestado a su representado mediante oficio 921-005161-2010 de noviembre 12 de 2010, en el sentido de que no es procedente el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de indexación o reliquidación de la primera mesada pensional, reajustes, mesadas adicionales, intereses de mora ni de ningún otro concepto derivado de su reclamación, teniendo en cuenta que la cuantía de la mesada pensional del señor G. fue liquidada con base en las disposiciones legales vigentes a la fecha de su causación y posterior reconocimiento, las cuales no preveían la indexación del ingreso base de liquidación pensional. Debe usted tener en cuenta que a dicha fecha (enero de 1988) ni la Constitución de 1991 ni la Ley 100 de 1993 habían entrado en vigencia, por lo cual ninguna de las dos disposiciones podrían ser aplicables a su poderdante tal como lo ha manifestado reiteradamente la Honorable Corte Suprema de Justicia”.

   1.1.7. En criterio del demandante, el acto administrativo que le negó al señor G. Lozada la indexación de la primera mesada pensional fue adoptado en desconocimiento de la sentencia C-862 de 2006, sobre el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, y de la línea jurisprudencial seguida por esta Corte en la materia: “es claro que se le negó al actor un derecho constitucional con una tesis contraria a la constitución y los principios de la justicia objetiva, razón por la que debe intervenir el juez constitucional en aras de garantizar un derecho constitucional que debe reconocer sin exclusión alguna, y que opera por virtud directa de la Constitución”.

   1.1.8. El accionante señala que pese a que su pensión fue reconocida antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución, tiene derecho a la indexación pensional en virtud de lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia T-901 de 2010 (M.J.C.H.P.. El actor precisa que el derecho a la indexación pensional ha sido objeto de protección especial por la Corte Constitucional en varias sentencias, incluyendo la SU-120 de 2003, C-862 de 2006, C-891A de 2006, T-425 de 2007, T-815 de 2007, T-1055 de 2007, T-789 de 2008, T-130 de 2009, T-366 de 2009, T-425 de 2009, T-628 de 2009, T-906 de 2009, T-076 de 2010, T-362 de 2010, y T-901 de 2010; y añade el demandante que en estas sentencias la Corte ha “indicado que por el carácter ‘universal’ que este derecho ostenta, no existe la manera de excluir de esta garantía a ningún pensionado, habida cuenta que es un derecho fundamental irrestricto para todas las personas que ostentan la calidad de pensionados”.[1] El actor también señala que en esta jurisprudencia se ha reconocido “la cláusula de universalidad que beneficia a todas las pensiones reconocidas en cualquier tiempo, y sin que importe que su origen sea convencional o legal, toda vez que la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, a consecuencia de la inflación afecta por igual a todos los jubilados”.[2]

   1.1.9. Por tales razones, considera que el Banco Popular S.A. incurrió en una vía de hecho, violatoria de sus derechos constitucionales a la dignidad humana, la igualdad y el mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión, consagrados en los artículos 13, 48 y 53 de la Carta Política; con ello también se produjo, en palabras del actor, una violación directa de las disposiciones constitucionales que establecen la especial protección y asistencia a las personas de la tercera edad, la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social, la aplicación de la ley más favorable al trabajador en caso de duda, y el equilibrio de prestaciones.

   1.1.10. Con respecto a la procedencia de la acción de tutela dada la existencia de una vía ordinaria de defensa judicial, el actor invoca lo decidido en la sentencia T-362 de 2010, y pide que en aplicación de dicha jurisprudencia se tenga en cuenta la edad y el estado de salud del actor, descritos así:

   “1.- Edad: el actor en la actualidad tiene 78 años de edad, y según las últimas tablas de riesgo de la Superintendencia Financiera, cuenta con una expectativa de vida de 5.4 años, es decir, el tiempo justo para aguardar la muerte y nunca ver restablecidos sus derechos a costa del enriquecimiento de la poderosa entidad financiera Banco Popular S.A.

2. Situación física, principalmente de salud: El médico neurocirujano Dr. R.B. de la Espriella, registro médico 6874240, certificó:

   R.: C.A.G.

   CC 1151031

   78 años

   El suscrito médico neurocirujano certifica que atiende en consulta especializada al paciente en mención y su fecha de primera consulta fue el 21-octubre de 1999.

   Ha sido atendido por dos patologías:

   1) Enfermedad vascular de pequeños vasos y seguimiento control de los factores de riesgo cardiovasculares.

   Durante todo el tiempo ha estado antigregado con asa.

   2) Episodios de características convulsivas, seguimiento con resonancia de cerebro y eeg.

   En tratamiento con epamin, medicación que el paciente ha tomado en forma juiciosa.

   El último control registrado fue en marzo 2010, donde además del examen clínico se solicitaron niveles de anticonvulsivantes.

   Ha asistido a controles regulares en estos 12 años de seguimiento de su enfermedad.”

   1.1.11. El actor también explica que sus derechos fundamentales han sido afectados por la falta de indexación de su mesada pensional, puesto que por su situación económica no puede sufragar los gastos suyos y de su cónyuge de 69 años de edad, con lo cual se configura una violación del derecho al mínimo vital. El demandante presenta el siguiente cuadro con sus gastos mensuales, los cuales “debe solventar mes a mes el accionante con una pensión que no se le ha indexado y que en la actualidad asciende a la suma de $557.379,00”:

   CUENTA O GASTO

   VALOR

   OBSERVACION

   Canon de arrendamiento y administración

   $430.000

   El accionante a su avanzada edad no cuenta con casa o vivienda propia y debe vivir en renta.

   Teléfono

   $61.000 aproximado

   Crédito adquirido con la cooperativa coempopular

   $19.000

   Este crédito se solicitó con el fin de cancelar deudas adquiridas y se paga por descuento directo de la pensión.

   Luz

   $18.000 aproximado

   1. y alcantarillado

   $101.000 aproximado

   Alimentación, vestido y gastos médicos para él y su esposa.

   $200.000 aproximado

   1.1.12. El actor señala que “estos gastos en la actualidad han sido sufragados por el accionante con la pensión de salario mínimo que recibe y con la ayuda ‘que no será permanente’ de familiares y amigos, situación que tiene al actor y a su cónyuge de 69 años de edad, en un estado de preocupación absoluta”.

   1.1.13. En relación con la existencia de una vía judicial ordinaria de defensa, el actor reitera: “el actor es consciente que cuenta con los mecanismos de la vía ordinaria, pero en realidad por su estado de ancianidad junto con la inminente afectación a su mínimo vital y el de su cónyuge, no puede aguardar las resultas del proceso ordinario, razón por la que invoca así sea transitoriamente, la protección constitucional de su derecho a la indexación pensional ya que cumple con los requisitos que hacen viable su amparo”.

   1.1.14. En cuanto a la configuración de un potencial perjuicio irremediable en el caso concreto, explica el actor que “la especial situación del accionante amerita ser intervenida por el juez constitucional, pues el perjuicio que se ocasiona al no reconocérsele su derecho a la pensión indexada, le origina un daño irremediable que seguramente es el peor de todos, pues la violación a los derechos de la vida digna, el mínimo vital y la seguridad social cobra carácter permanente, ya que la pensión se renueva mes a mes día a día y por el resto de la vida”.

   1.1.15. Por las anteriores razones, el actor pide al juez de tutela que ampare los derechos del señor G. Lozada a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional –y específicamente a la indexación de la primera mesada-, a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social, a la igualdad, el principio pro operario, y los demás que se consideren violados. En este sentido formula las siguientes peticiones al juez de tutela:

   “PETICION PRINCIPAL:

   Dadas las circunstancias de debilidad manifiesta del actor y su estado actual de ancianidad, 78 años de edad, pido se ordene a la accionada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia o en el término que considere prudente su Señoría, reconozca y pague hacia el futuro la pensión que le reconoció al accionante indexándola con la fórmula descrita por la Corte Constitucional en la sentencia T-098 de 2005, o con la fórmula de la Corte Suprema de Justicia – S. de Casación Laboral contenida en la sentencia de casación 31222 de 13 de diciembre de 2007.

   Esta petición se hace en el mecanismo transitorio, ya que el actor se encuentra por su especial condición, imposibilitado para esperar la conclusión de un juicio ordinario laboral.

   En este evento, desde ya esta parte actora se compromete a presentar dentro del término máximo de cuatro (4) meses la acción ordinaria correspondiente tal y como lo determina el artículo 8º del decreto 2591 de 1991 – reglamentario de la acción de tutela-.

   PETICION SUBSIDIARIA ESPECIAL:

   Si su Señoría en consideración a las condiciones de debilidad extrema del tutelante, pues como ya se ha mencionado, se trata de un hombre de muy avanzada edad que supera ampliamente la expectativa probable de vida, y quien no cuenta con ingresos que le permitan vivir en unas condiciones mínimas de dignidad como para esperar la solución final de un juicio ordinario laboral.

   Solicito que la acción de tutela sea concedida de manera definitiva, y en este sentido pido se ordene:

   RECONOCER en forma definitiva, el derecho a la pensión indexada del señor C.A.G.L. y como consecuencia de lo anterior, se ORDENE al Banco Popular S.A., que en un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, o en el término que considere su Señoría, pague al actor las mesadas pensionales adeudadas desde los tres años anteriores al agotamiento de la vía gubernativa, y continúe pagándolas oportunamente, mes a mes, en los términos establecidos en la ley.”

   1.2. Pruebas aportadas por el demandante

   El peticionario adjuntó a su demanda de tutela copia de los siguientes documentos:

   1.2.1. Cédula de ciudadanía del señor C.A.G. Lozada, donde consta que nació en Bogotá el 4 de enero de 1933.

   1.2.2. Copia de la respuesta dirigida por el Banco Popular S.A. al apoderado del actor el 9 de diciembre de 2010, negándole la indexación de la primera mesada pensional solicitada en los términos transcritos en el numeral 1.1.6. precedente.

   1.2.3. Certificación sobre el estado de salud del señor G. Lozada, emitida por el médico neurocirujano R.B. de la Espriella, en los términos transcritos en el numeral 1.1.10. precedente.

   1.2.4. Copia del comprobante de depósito bancario de la pensión de jubilación del señor C.A.G.L. correspondiente al mes de enero de 2011, expedido por el Banco Popular, en el cual constan los siguientes montos recibidos y deducidos:

   CODIGO:

   1151031

   NOMBRE:

   G.L.C.A.

   $557,379.00

   UBICACIÓN:

   Gerencia de Relaciones Humanas

   AÑO/MES/DIA

   2011-01-26

   DESCRIPCION

   DEVENGADO

   DEDUCIDO

   Pensión Banco Popular

   557,379.00

   Reajuste salud

   53,899.00

   Aspenpopular - Cuota

   5,573.79

   Coempopular Aportes

   46,500.00

   Coempopular Sustituc. Pasivos

   364,978.00

   Salud (E.P.S. Sanitas S.A.)

   66,885.00

   Totales $

   611,278.00

   483,936.79

   Neto a pagar $

   127,341

   1.2.5. Copia del contrato de arrendamiento de vivienda suscrito por el señor G. Lozada como arrendatario, donde consta que paga un canon mensual de $210.000.

   1.2.6. Copias de recibos de pago por concepto de “Apartamento” correspondientes a los meses de diciembre de 2010 y enero y febrero de 2011, firmados por la señora I.G. de Granados (quien aparece como arrendadora en el contrato de arrendamiento), por valor de $410.000 el primero, y $430.000 los dos siguientes.

   1.2.7. Certificación expedida por la Cooperativa Empresarial Multiactiva Popular el 17 de febrero de 2011, donde consta que el peticionario C.A.G.L. tiene un crédito con tal entidad, que se desembolsó en el año 2009 por concepto de “Sustitución de Pasivos”, y del cual paga una cuota mensual de $19.000, con cargo a su pensión del Banco Popular.

   1.2.8. Copia de las facturas de servicios públicos más recientes pagadas por el actor por el consumo de su vivienda, así: (a) factura del servicio de aseo para los meses noviembre 2010-enero 2011, por valor de $25.030; (b) factura del servicio de energía eléctrica para diciembre 2010 – enero 2011, por valor de $181.180; (c) factura del servicio de energía eléctrica para octubre-noviembre de 2010, por valor de $163.400; y (d) factura del servicio de teléfono de septiembre de 2010, por valor de $121.300.

   1.2.9. Declaración extrajudicial rendida por la esposa del peticionario, señora G.P. de G., de 69 años de edad, el día 17 de febrero de 2011 ante el Notario 37 de Bogotá, en los términos siguientes:

   “Manifiesto que soy casada y convivo bajo el mismo techo con el señor C.A.G.L., identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.151.031, de 78 años de edad, de quien dependo económicamente, ya que sólo contamos con la pensión de mi señor esposo del Banco Popular. Además manifiesto que en la actualidad tenemos graves problemas económicos los cuales que se han venido solucionando a través de familiares, amigos y de créditos bancarios – cooperativa y es muy angustiosa nuestra situación para sobrevivir. La pensión del Banco Popular que recibe mi esposo es menor del salario mínimo legal vigente, pues en la cooperativa de empleados del Banco Popular se descuenta directamente la mitad”.

   1.2.10. Declaración extrajudicial del hijo del peticionario, J.C.G.P., rendida ante la Notaria Segunda del Círculo de Itagúí el 1º de marzo de 2011, en los siguientes términos:

   “(…) SEGUNDO: Manifiesto que he venido apoyando económicamente a mis padres C.A.G. Lozada (…), de 78 años de edad y G.P. de G. (…) de 69 años de edad, debido a su precaria situación económica, por motivo de los mínimos ingresos que recibe mi señor padre como pensionado del Banco Popular. No obstante, mis compromisos familiares se han incrementado y en la actualidad no cuento con recursos para seguir ayudando a mis padres.”

   1.3. Contestación de la entidad demandada

   Obrando por intermedio de apoderado, el Banco Popular S.A. dio contestación oportunamente a la acción de tutela de la referencia, solicitando al Juzgado que la negara por improcedente. En el escrito de contestación se exponen los siguientes hechos y argumentos:

   1.3.1. Considera la entidad demandada en primer lugar que la acción de tutela es improcedente en este caso, por ausencia del requisito de subsidiariedad consagrado en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2951 de 1991, tal y como han sido interpretados por la jurisprudencia constitucional: “El principio de subsidiariedad se viola al instaurar la presente tutela, toda vez que el tutelante tiene acceso a otros mecanismos de defensa judiciales, en la vía ordinaria, a los cuales no ha acudido”. A este respecto la entidad demandada cita las sentencias T-698 de 2004 y T-063 de 2009, para concluir: “Como quiera que el señor G. no ha acudido a la justicia ordinaria –laboral- para reclamar la indexación de su mesada pensional, no puede la acción de tutela aquí presentada contrariar el principio de subsidiariedad que gobierna la acción de tutela y proceder, sin antes agotarse los mecanismos de defensa judiciales apropiados para el caso”. El abogado de la entidad demandada nota adicionalmente:

   “lo más grave es que el accionante acepta que violenta el artículo 86 de la Constitución Nacional con su tutela porque es ‘consciente que cuenta con los mecanismos de la vía ordinaria, pero en realidad por su estado de ancianidad junto con la inminente afectación a su mínimo vital (…)’ no puede esperar a las resultas del proceso ordinario!!!! Inclusive así, el señor G. DESPRECIA uno de los requisitos impuestos por la jurisprudencia (Tutela T632 de 2010) para que la tutela proceda como mecanismo de protección transitorio de los derechos fundamentales: esto es acreditar una ‘actividad procesal mínima desplegada por el interesado’. A todas luces es evidente que no existe tal actividad procesal proveniente del interesado”.

   1.3.2. En segundo lugar, el apoderado del Banco Popular afirma que la acción de tutela de la referencia es improcedente por falta de inmediatez en su presentación, “por lo que la acción de tutela no se instauró de forma inmediata a la supuesta violación de los derechos fundamentales incoados por el demandante”. Rescatando lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional sobre el requisito de inmediatez –específicamente las sentencias SU-961 de 1999, C-590 de 2005, T-815 de 2004 y T-890 de 2006, que cita, el abogado concluye:

   “analizando el caso sub examine se puede concluir con meridiana claridad que el actor no atendió al principio de inmediatez exigido como requisito de procedibilidad para las acciones de tutela, razón por la cual el Despacho debe declarar la improcedencia del amparo solicitado. // Nótese que el Banco Popular le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia al señor G. Lozada en el año de 1990, y desde aquel entonces el accionante no acudió a la vía ordinaria para solicitar la indexación de la primera mesada pensional y ahora acude al J. de tutela después de 21 años de inactividad.”

   1.3.3. En tercer lugar, el abogado del Banco Popular indica que no es procedente dar aplicación en este caso a la jurisprudencia consignada en la sentencia T-901 de 2010. Explica para comenzar que “contrario a lo afirmado por el accionante en su memorial de tutela, la pensión que el Banco Popular le otorgó no debe ser objeto de actualización alguna, como quiera que se trata de una pensión concedida al amparo de la Ley 6 de 1945, Ley 71 de 1945, Decreto 1600 de 1945, Leyes 24 y 72 de 1947, Decreto 2921 de 1948, Ley 171 de 1961, Decreto 1611 de 1962, Ley 4 de 1966, Decreto 3135 de 1968, Ley 4 de 1976 y Ley 33 de 1985, normas estas que, como se verá, no contemplan la actualización de la base salarial”.

   Continúa el abogado explicando que la pensión de jubilación del señor G. Lozada fue reconocida mediante Resolución 013 de 1990, es decir, se consolidó con anterioridad a la Constitución Política de 1991, “por lo que al no existir norma constitucional o legal que obligue a su actualización, no es procedente la indexación o reajuste de la primera mesada pensional de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de las altas cortes”.

   A este respecto cita la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – S. de Casación Laboral, expuesta en la sentencia del 28 de mayo de 2007 y reiterada en sentencia del 10 de julio de 2007, en el sentido de que las pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991 no están sujetas a la actualización del ingreso base de liquidación, por cuanto antes de la expedición de la Carta Política no existía un sustento supralegal para aplicar la indexación pensional como tampoco estaba vigente la Ley 100 de 1993[3]. Según explica el actor, “esta jurisprudencia es la que gobierna el pensamiento del máximo tribunal de la jurisdicción competente para el conocimiento de estos asuntos, que como juez natural, está llamado a dictar el recto entendimiento de las normas pensionales en Colombia”. Precisando que esta jurisprudencia fue reiterada por la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en julio de 2010, el apoderado del Banco Popular concluye:

   “En estas condiciones, surge palmario que la indexación de la pensión del señor G. no es indexable, como quiera que no se puede invocar el fundamento supralegal que permita la indexación en aquellos eventos en los cuales las normas no la consagraban, esto es, la Constitución Política de 1991, pues la pensión objeto de análisis fue reconocida con anterioridad a la vigencia de la Carta Política, época en la cual, se reitera, no existía un fundamento legal ni supralegal que permitiese indexar la mesada pensional.

   Así las cosas, de la mano de la más reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, debe concluirse que no existe fundamento legal que obligara a actualizar la base salarial para las pensiones reconocidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Carta Política. En consecuencia, la acción de tutela no está llamada a prosperar.

   De lo contrario se violaría el derecho a la igualdad de los pensionados con anterioridad a la expedición de la Constitución Política del 91, para decir que a quienes el órgano de cierre les ha manifestado que es improcedente su indexación, en este caso al señor G. sí se le puede indizar (sic) sin consideración alguna.”

   1.3.4. El abogado del Banco explica a continuación que si se acoge la presente acción de tutela se estaría violando el derecho a la igualdad protegido por el artículo 13 de la Constitución, en virtud del cual los casos iguales deben recibir igual tratamiento por las autoridades, sin que se admitan privilegios o excepciones legales entre personas en idénticas circunstancias. El abogado indica que el peticionario no está en igualdad de condiciones con quienes recibieron la indexación de su mesada pensional causada con posterioridad a julio de 1991, y también señala que concederle la tutela implicaría violar el principio de igualdad frente a los demás pensionados preconstitucionales que no recibieron indexación:

   “En nuestro preciso caso, no existe igualdad de condiciones entre las correspondientes a la pensión asignada al accionante, y las correspondientes a las pensiones concedidas con posterioridad a la Constitución de 1991. Como se vio, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no existía para el Banco Popular la obligación de ajustar la base salarial a efectos de conceder la primera mesada pensional, como quiera que para ese momento no existía fundamento legal que así lo dispusiera.

   No ocurre lo mismo, claro está, con las pensiones que se han concedido con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Carta, frente a las cuales resulta clara la obligación de indizar. Por tal razón, es evidente la inexistencia de condiciones de igualdad entre uno y otro caso, que ameriten un tratamiento equitativo. Hacerlo implicaría quebrar el principio de igualdad frente a los demás casos en que, concedida la pensión con anterioridad a la Constitución de 1991, no han sido indexadas”.

   1.3.5. Por último, el apoderado afirma que en el evento de que se otorgue la acción de tutela, “se solicita al Despacho, tener en cuenta los valores ya cancelados en debida forma a favor del actor por concepto de pensión de jubilación, así como aquellos valores afectados por el fenómeno de la prescripción. Esto con el fin de que el Banco Popular, en el escenario planteado, pueda realizar el descuento de dichos valores”.

   1.4. Pruebas aportadas por la parte demandada

   El apoderado del Banco Popular adjuntó a su escrito de contestación de la demanda copia de la Resolución No. 013 de 1990 de la Presidenta del Banco Popular, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación del señor C.A.G.L..

2. Decisión del juez de primera instancia

   La acción de tutela de la referencia fue conocida en primera instancia por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el cual denegó las pretensiones del actor mediante sentencia del 1º de abril de 2011. Los fundamentos del fallo son los siguientes:

   2.1. El J. cita en primer lugar el artículo 86 de la Constitución Política y la sentencia T-209 de 2009, para afirmar que la acción de tutela es un mecanismo de protección excepcional y subsidiario, que cuenta con condiciones excepcionales de procedibilidad; y afirma, citando la referida sentencia de la Corte, que “dicho pronunciamiento determinó que no procedía la tutela contra decisiones judiciales, salvo en presencia de una ‘actuación de hecho’, de donde paulatinamente vino emergiendo la noción de ‘vía de hecho’”. Indicando la decisión del Banco Popular del 9 de diciembre de 2010 en la que se negó a indexar la primera mesada pensional, el juzgado razona así:

   “Lo que refleja que sí existió tal reclamación, lo que no se puede aseverar es que ante la decisión negativa de acceder a la indexación de la primera mesada pensional se agotaran los recursos con los que se cuenta ante la entidad financiera que emitió el pronunciamiento, lo anterior por parte del actor o su representante.

   Por lo cual, no podemos decir o darle la razón al accionante en donde señala que el Banco Popular incurrió en la figura denominada ‘vía de hecho’, pues como se señaló en el acápite anterior existen otros mecanismos o recursos ante los superiores de quien signara la negación de la pretensión del accionante”.

   2.2. A continuación el J. anuncia que examinará la actividad probatoria del actor, para determinar así si se agotaron los medios de defensa disponibles:

   “Por otra parte, se debe apreciar si el accionante agotó los medios probatorios para solicitar la indexación de la primera mesada pensional de su poderdante; por lo cual se indica que el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa disponibles está instituido como uno de los puntos indispensables en el estudio de la procedibilidad de la acción de tutela, debiendo ser valorado estrictamente por el juez para evitar que la acción se trasfigure en un instrumento amparador de la negligencia del solicitante, o en una instancia adicional a los trámites judiciales ordinarios”.

   Acto seguido, sin efectuar el análisis que anuncia, el juzgado cita la sentencia T-955 de 2008 en cuanto al carácter subsidiario de la acción de tutela y la obligación de agotar los mecanismos ordinarios de defensa judicial; y concluye:

   “En conclusión, la acción de tutela contra decisiones judiciales, procedente de manera muy excepcional, no puede resultar viable ante el propio descuido o falta de diligencia en la interposición de acciones y recursos dentro de los procedimientos legalmente establecidos al efecto, pues sólo tiene cabida ‘cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial’, salvo ante la inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio (art. 86 Const.)”.

   2.3. A continuación procede el juzgado a describir la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la indexación de la primera mesada pensional, remitiéndose a las sentencias SU-120 de 2003, C-862 de 2006 y C-891-A de 2006, y explica:

   “De acuerdo con estas definiciones, la universalidad del derecho a la indexación de la primera mesada pensional significa que este beneficio se aplica a las pensiones reconocidas en cualquier tiempo, sin que importe que su origen sea convencional o legal, toda vez que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, a consecuencia de la inflación, afecta por igual a todos los jubilados.

   A partir de los mencionados fallos, corresponde a los empleadores efectuar directamente la indexación de la primera mesada; de no hacerlo, el afectado podrá agotar la actuación administrativa correspondiente y acudir ante las autoridades judiciales competentes a discutir su pretensión.

   En tal evento, la procedencia de la acción de tutela está sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos, en orden a preservar la naturaleza del subsidiario mecanismo de protección de derechos fundamentales y, por ende, la competencia del juez constitucional, a quien le está límite inmiscuirse en controversias de índole legal propias de las instancias judiciales competentes”.

   2.4. Sobre esta base, el juzgado anuncia que debe verificar el cumplimiento de cuatro requisitos para la procedencia de la acción de tutela, y realiza el siguiente análisis:

   “1- Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional

   La Corte ha indicado que las cuestiones relativas a la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional tienen una innegable importancia constitucional, ya que, como se explicó, el artículo 53 superior reconoce explícitamente el derecho al mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas, que además se encuentra relacionado con otras normas constitucionales, como la esencia del Estado Social de Derecho (art. 1º), el principio de favorabilidad laboral (art. 53), el principio de protección especial a las personas de avanzada edad (arts. 13 y 46 ib.) y el derecho fundamental al mínimo vital.

   2- Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable

   El actor solicitó ante la entidad bancaria en una oportunidad la indexación de la primera mesada pensional, pero no inició el proceso ordinario laboral.

   3- Que no se incumpla el requisito de inmediatez, es decir, que se hubiere acudido a la tutela en un término proporcionado y razonable, a partir del hecho que originó la vulneración

   Observamos que la demanda de tutela fue presentada en marzo 10 de 2011, después de 21 años después de haber sido reconocida la pensión vitalicia al señor G. Lozada, lo que significa que la presente acción constitucional no fue elevada dentro de un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; sumado a ello tampoco se encuentra demostrado que la no interposición del a misma, haya sido por circunstancias ajenas a su voluntad. Por lo tanto, el requisito del principio de inmediatez no se encuentra satisfecho.

   4- Que se identifiquen los hechos que generaron la violación, así como los derechos vulnerados y que el tema se hubiere alegado en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible

   Frente a este requisito se vislumbra que el actor tampoco inició el proceso ordinario laboral solicitando propiamente la indexación de la primera mesada pensional, ahora pretendida por esta vía. De acuerdo a esa situación, tenemos que para que proceda la acción de tutela con el objeto de solicitar el reconocimiento de prestaciones sociales, es necesario acatar el principio de subsidiariedad y que, previamente a la solicitud de amparo, se hayan agotado todos los mecanismos judiciales de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios”.

   2.5. A continuación el J. señala que teniendo en cuenta los anteriores pronunciamientos de la Corte, estudiará el caso concreto. Luego de recordar la edad, el tiempo de trabajo y el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor G. Lozada, así como de indicar que el actor presentó una solicitud de indexación de la primera mesada pensional el 23 de noviembre de 2010 al Banco Popular, el J. concluye:

   “Así las cosas, se tiene que el señor C.A.G. Lozada sí formuló solicitud atinentes a su pensión, ante la entidad para la que había trabajado, pero en realidad no agotó los mecanismos de defensa judicial, en cuanto no invocó proceso ordinario específicamente tendiente a que se le indexara la primera mesada pensional, sin que indique justificación sobre las causas de su inactividad, que ahora busca resarcir mediante la acción de tutela.

   Lo anterior impide que este despacho entre a estudiar el fondo del asunto, pues el incumplimiento de dos de los requisitos esenciales de procedibilidad de la acción de tutela ‘principio de inmediatez y agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial’, no permite examinar las otras reglas definidas, adicional a lo anterior la inactividad del actor tampoco se encuentra justificada, lo que obstaculiza analizar su situación por esta vía, dado que la resolución del conflicto corresponde a la jurisdicción ordinaria y, aunque haya referido algunos factores para tratar de acreditar que se encuentra necesitado, la realidad es que está percibiendo una pensión que, aunque reducida, no deja inferir un quebrantamiento del mínimo vital.

   Finalmente, se indica que la edad del accionante no es condición para que en el caso de la indexación de la primera mesada pensional necesariamente se conceda el amparo y se protejan sus derechos, sin haber cumplido los requisitos definidos por la jurisprudencia.

   Nótese que establecer la procedencia de la acción debe necesariamente anteceder al análisis de la vulneración o no de algún derecho fundamental, estudio que en este caso no se puede acometer precisamente en cuanto la pretensión que motiva la presente solicitud de amparo debió impetrarse por la vía ordinaria laboral, que es el medio de defensa judicial idóneo para este tipo de situaciones.”

   En consecuencia, el J. resolvió denegar la acción de tutela, declarándola improcedente y absteniéndose de proteger los derechos a la vida digna, mínimo vital, seguridad social e igualdad invocados por el actor.

3. Impugnación de la sentencia de primera instancia

   El actor apeló oportunamente la sentencia proferida por el Juzgado de primera instancia, argumentando que “el a-quo confundió las circunstancias fácticas del caso y lo resolvió utilizando sentencias que no son aplicables al asunto”. Específicamente, alegó lo siguiente:

   “No obstante que se acreditaron los requisitos indicados por la Corte Constitucional para este tipo de situaciones en las que es imposible acudir a la vía ordinaria por lo cercano de la muerte, el a-quo resolvió este caso aplicando los requisitos que la H. Corte Constitucional en la sentencia T-955 de 2008, estableció para la procedencia de la indexación pensional por vía de acción de tutela contra providencia judicial.

   Por lo que obviamente el caso del actor no cumplió los presupuestos, ya que no es una acción de tutela contra decisión judicial, sino una acción de protección contra un particular en exceso poderoso, que vulneró los derechos constitucionales de un adulto mayor.

   Ahora bien, es claro que al aplicarle al actor los presupuestos de la sentencia T-955 de 2008, no se cumplió con el requisito de inmediatez, pero es que no se busca el pago retroactivo de nada, es simplemente el juicioso ejercicio de la acción de tutela en el mecanismo TRANSITORIO, ya que aguardar la protección por la vía ordinaria es condenar a muerte al actor y a su esposa, además, que el Banco Popular en su defensa señale que el actor se ha demorado 21 años en reclamar, es casi cínico y vergonzoso, ya que el llamado a reconocer correctamente la pensión hace 21 años era él, pues es un derecho que está en cabeza del trabajador y que lastimosamente ya le entregó en casi todos estos años al pobre Banco Popular S.A.

   Es cierto que el actor no acudió con anterioridad a la acción ordinaria, pero esto fue más por ignorancia que no por desidia, además la verdad sea dicha, la indexación de la primera mesada pensional sólo fue una tesis jurídica que vino a aceptar la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el año 2007, precisamente después de que la Corte Constitucional con efectos erga omnes en la sentencia C-862 de 2006, ordenara que toda mesada pensional debe ser indexada y que no pueden existir tratos discriminatorios entre los diferentes pensionados.

   Si el juez de tutela hubiese estudiado las pruebas aportadas a la luz del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela en el mecanismo transitorio estaría protegiendo los derechos del actor.

   (…) esto no es una facultad sino una obligación jurídica del juez, que no podía como en este caso, pasarse por alto, pues insisto si se hubiesen evaluado a rigor las pruebas, el estado de ancianidad del actor, su condición de salud y la eficacia de la acción ordinaria a fin de reparar los derechos de la víctima, no se habría condenado al petente casi a la renuncia de sus derechos, recordemos que un proceso ordinario en la jurisdicción ordinaria laboral tarda en promedio cinco (5) años y el accionante tiene 78, casi 79 años de edad.

   En realidad S.M., el señor G.L. sólo busca pasar sus últimos años con una mediana tranquilidad, y no con la zozobra de pensar en cómo se llevará el pan a la mesa a los 78 años de edad”.

   Adicionalmente, en el curso del trámite de impugnación, el apoderado del señor G.L. presentó un memorial ante el Juzgado de segunda instancia, informando:

   “Aprovecho la oportunidad para ratificarme en los argumentos expuestos en la acción de tutela y en la impugnación, con el fin de que se tenga en cuenta que esta acción NO busca el pago retroactivo de ningún tipo de prestación económica, únicamente la protección transitoria al derecho fundamental a la vida digna de un adulto mayor que en la actualidad cuenta con 79 años de edad.”

4. Decisión del juez de segunda instancia

   El J. Treinta y Siete Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia del 19 de mayo de 2011, resolvió confirmar el fallo de primera instancia que denegó la acción de tutela de la referencia.

   En primer lugar el Juzgado reconoce que el fallo de primera instancia aludió a las vías de hecho judiciales cuando de lo que se trataba era de una decisión administrativa, pero considera que no por ello se debe acceder a su revocatoria, puesto que el carácter subsidiario de la acción de tutela también es predicable de aquellos casos en que se atacan actuaciones administrativas:

   “En el presente caso se aprecia que el actor cuestiona la decisión de carácter administrativo a través de la cual el Banco Popular no accedió a indexarle la primera mesada pensional, y por ende encamina la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a fin de que se ordene a la entidad le reconozca tal derecho.

   Con todo y lo anterior y a pesar de que la primera instancia en la motivación de la decisión refirió sobre la improcedencia de la tutela frente a decisiones de carácter judicial y ello lo advierte el impugnante, e incluso afirma que en el caso de se trata de una actuación administrativa (sic), tal circunstancia no es óbice para encaminar a la revocatoria de la negativa en la forma que pretende el togado, por cuanto el carácter de subsidiario de la tutela se aplica no sólo a las decisiones judiciales sino a las de toda índole en que se pretenda y se funde la solicitud de amparo”.

   Acto seguido el Juzgado realiza el siguiente razonamiento:

   “Aclarado lo anterior y como bien lo apunta el a-quo resulta improcedente la tutela pues ataca acto de carácter ‘judicial’ para este despacho administrativo, (sic) del cual incluso no se advierte que se haya agotado la vía gubernativa amén de que tampoco aparece que se haya acudido a la jurisdicción competente ya sea administrativa o laboral a quienes compete en principio dirimir el conflicto planteado pues al juez de tutela le resulta vedado invadir esferas de la justicia ordinaria y para las cuales ya aparece determinado un procedimiento. Al respecto la Corte Constitucional le ha dado a la tutela la connotación de mecanismo residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados”.

   El Juzgado cita, en relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela, las sentencias C-543 de 1992 y SU-961 de 1999 de la Corte Constitucional, y en relación con la procedencia excepcional de la tutela frente a situaciones de debilidad manifiesta o perjuicio irremediable, cita la sentencia T-418 de 2000. Luego concluye, en relación con el caso concreto del peticionario:

   “En el presente caso, no se demostró la debilidad manifiesta, ni la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues no se exhibió ninguna prueba en orden a demostrar que con la negativa de la entidad a indexar la primera mesada pensional al accionante se le estén afectando de manera irremediable sus derechos fundamentales, y no resulta suficiente afirmar que cuenta con 78 años, presenta algunas dolencias y necesidades económicas, para concluir esta situación, pues aunque resulta de consideración el estado de salud del mismo, la certificación médica que aparece al expediente permite colegir que son padecimientos que se han prolongado en el tiempo que si bien ameritan cuidado no advierten el riesgo actual y compromiso de la vida del mismo. De otro lado no aparece de manifiesto el denominado perjuicio irremediable, para encaminar la protección de manera transitoria, pues de verificarse el derecho a la indexación la autoridad competente lo reconocerá incluso con los ajustes legales a que haya lugar, siendo para este juzgador evidente que si durante los 20 años que han transcurrido desde que reconoció la pensión a aquél no apreció el perjuicio y la necesidad de su reclamo, por qué ahora so pretexto del mismo se pretende acceder al derecho, por esta vía subsidiaria. (sic)”

   El Juzgado finaliza el anterior análisis explicando, en relación con la edad avanzada del señor G.L., que “[a]unado a lo anterior ni siquiera por la edad del accionante permite la procedencia de la tutela, pues ello no determina la vulneración de derechos por parte de la accionada hacia aquél. (sic)”; a este respecto se cita la sentencia T-074 de 2009.

   Por último el J. concluye que “en ese contexto y ante la existencia de otros medios de defensa judicial, de los cuales no hay constancia que el accionante haya acudido y que le permiten acceder a la protección de los derechos que considera vulnerados, la acción de tutela se convierte en trámite inadecuado e inapropiado para promover su defensa, lo cual nos lleva a confirmar la decisión proferida por el a quo”.

1. Competencia

   Es competente esta S. de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones legales pertinentes.

2. Problemas jurídicos a resolver

   Corresponde a la Corte Constitucional determinar en esta oportunidad si la negativa del Banco Popular S.A. a reconocer la indexación de la primera mesada pensional del señor C.A.G.L., fundamentada en el hecho de que dicha pensión se causó antes de la vigencia de la Constitución de 1991, es violatoria de sus derechos fundamentales.

   La resolución de este problema jurídico puede hacerse mediante una simple reiteración de la jurisprudencia constitucional vigente, tanto sobre la especial protección constitucional de los adultos mayores y sobre el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, como sobre las condiciones de procedencia de la acción de tutela para resolver este tipo de pretensiones. En los capítulos siguientes la Corte procederá a resumir la jurisprudencia que se reiterará y aplicará en la presente decisión.

3. Los adultos mayores como sujetos de especial protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia

   El artículo 46 de la Constitución Política establece:

   “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.

   El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia.”

   Al discernir las consecuencias prácticas y jurídicas que tiene la cláusula constitucional de especial protección de los adultos mayores, la Corte ha explicado que “aunada a la experiencia y sabiduría que el paso de los años aporta al individuo, sus facultades físicas pueden verse disminuidas y en tal sentido colocar a las personas en circunstancias de especial vulnerabilidad”[4], y que asimismo, “las necesidades vitales del sujeto varían en esta etapa de la vida, todo lo cual torna imperante un especial amparo dirigido a garantizar el desarrollo en condiciones dignas de los adultos mayores y que tiene por sustento particular las disposiciones de los artículos 13 y 46 de la Carta Política”[5]. De igual manera la Corte ha explicado que “la tercera edad apareja ciertos riesgos de carácter especial que se ciernen sobre la salud de las personas y que deben ser considerados por el Estado Social de Derecho con el fin de brindar una protección integral del derecho a la salud, que en tal contexto constituye un derecho fundamental autónomo” [6], y ha afirmado que “así como no puede confundirse vejez con enfermedad o con pérdida de las capacidades para aportar a la sociedad elementos valiosos de convivencia, tampoco puede perderse de vista que muchas de las personas adultas mayores se enfrentan con el correr de los años a circunstancias de debilidad por causa del deterioro de su salud, motivo por el cual merecen estas personas una protección especial de parte del Estado, de la sociedad y de la familia, tal como lo establece el artículo 46 de la Constitución Nacional”[7]. Por tales razones, la Corte ha enfatizado:

   “no armoniza con las finalidades de un Estado social de derecho, ni con la exigencia de equidad, justicia y solidaridad contenidas en la Constitución Nacional así como con lo dispuesto en los artículos 46, 47 y 13 superiores, que las personas adultas mayores sean discriminadas o marginadas por razón de su edad. La discriminación o marginación de las personas mayores adultas por motivo de la edad no sólo significa desconocer la dignidad y los derechos de que son titulares estas personas sino que priva a la sociedad misma de poder contar con ellas de manera activa y enriquecedora”[8].

   En suma, la Corte enfatiza de entrada que el artículo 46 de la Carta, leído en conjunto con los artículos 1, 2, 13 y 47, no es una cláusula vacía ni una afirmación retórica; es un verdadero mandato que impone a las autoridades y a la sociedad deberes de especial diligencia, cuidado, atención y solidaridad para con las personas que, por el transcurso del tiempo, han accedido a la condición de sujetos de especial protección constitucional en tanto adultos mayores, y deben afrontar las especiales necesidades y vulnerabilidades propias de la vejez. Estos deberes acentuados se manifiestan en múltiples ámbitos, pero entre ellos resalta el de la seguridad social, y a su interior, el de las pensiones de jubilación o vejez.

   La Corte sostiene, con el mayor énfasis, que las entidades y autoridades con competencias en el ámbito pensional no deben perder de vista, al momento de cumplir con sus funciones y cometidos, que los pensionados frente a los cuales desarrollan sus gestiones son titulares de un grado pronunciado y elevado de protección de la Constitución Política en el marco del Estado Social de Derecho vigente en Colombia. Los pensionados de la tercera edad son así sujetos de especial protección constitucional, lo cual incide sobre la interpretación de todos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, y sobre la interpretación del alcance de sus derechos. Este será el hilo conductor subyacente al análisis jurídico y fáctico que consta en la presente sentencia.

4. El derecho constitucional a la indexación del salario de base para el cálculo de la primera mesada pensional. Reiteración de jurisprudencia

   La Corte Constitucional ha desarrollado, desde sus primeros pronunciamientos, una prolífica y detallada línea jurisprudencial sobre el derecho constitucional a la actualización del salario base para el cálculo de las mesadas pensionales, o “derecho a la indexación de la primera mesada salarial”. Esta línea jurisprudencial se ha desenvuelto a través de numerosas decisiones de constitucionalidad[9] y de tutela[10] –incluyendo una Sentencia de Unificación-, en las cuales la Corte ha protegido de manera uniforme y consistente el derecho a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional y sus múltiples ramificaciones e implicaciones constitucionales para los beneficiarios de la pensión de vejez, derecho derivado de una lectura conjunta de múltiples mandatos de la Carta Política. A continuación se resaltan los principales componentes de esta línea jurisprudencial, haciendo énfasis en aquellos que resultan de pertinencia directa para la resolución de los problemas jurídicos bajo examen.

   4.1. Fundamento constitucional múltiple del derecho a mantener el poder adquisitivo de la pensión, y del derecho a la indexación de la primera mesada salarial.

   El artículo 48 de la Constitución dispone que “[l]a ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”, y que “sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho”. Por su parte el artículo 53 de la Constitución incluye, entre los principios mínimos fundamentales que deben guiar la legislación laboral, los de “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”, y “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. También dispone el artículo 53 Superior que “[e]l Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”.

   La doctrina constitucional sobre el fundamento y el alcance de este derecho se condensó en la sentencia C-862 de 2006[11], en la cual la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de la disposición del Código Sustantivo del Trabajo[12] que regulaba la forma de liquidación y los requisitos para acceder a la pensión de jubilación[13], y allí estableció, con fuerza erga omnes, que el derecho a la indexación del salario base para la liquidación de las pensiones de vejez es un derecho fundamental que se deriva de múltiples mandatos de la Constitución Política. En efecto, en esta sentencia la Corte explicó que en las economías como la colombiana, afectadas por el fenómeno de la inflación, la pérdida del poder adquisitivo del dinero afecta el equilibrio de prestaciones fundamentales tales como las pensiones; y que la indexación es uno de los principales mecanismos para contrarrestar los efectos inflacionarios mediante la actualización de las obligaciones dinerarias a sus valores reales[14]. También explicó la Corte que la indexación es el mecanismo que ha preferido el Legislador históricamente en nuestro país para la actualización de las obligaciones dinerarias, especialmente en materia de pensiones[15], y procedió a sintetizar en las palabras siguientes el fundamento constitucional básico del derecho a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional:

   “tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del Legislador; pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional. Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales.”

   La Corte enunció entre tales disposiciones constitucionales el artículo 48, que “señala explícitamente un deber constitucional en cabeza del Congreso de la República y por lo tanto sirve de parámetro de control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”; el artículo 53, que “señala claramente un derecho constitucional cuyo titular son los pensionados y cuyo sujeto pasivo es el Estado colombiano al cual le corresponde garantizar el reajuste periódico de las pensiones legales”; el principio in dubio pro operario del artículo 48, la cláusula del Estado Social de Derecho (artículo 1º), la protección especial de las personas de la tercera edad (artículo 46), el derecho a la igualdad (artículo 13) y el derecho al mínimo vital. Sobre estos últimos fundamentos constitucionales del derecho a mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales, la Corte explicó:

   “En efecto, no sobra recordar, que en virtud del principio in dubio pro operario[16] entre dos o más fuentes formales del derecho aplicables a una determinada situación laboral, deberá elegirse aquella que favorezca al trabajador, y entre dos o más interpretaciones posibles de una misma disposición se deberá preferir la que lo beneficie[17] (…), por tal razón la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la normatividad vigente en materia laboral ha de ser interpretada en el sentido de reconocer un derecho al mantenimiento de la capacidad adquisitiva de las pensiones.

   Por otra parte, cabe recordar brevemente que el surgimiento y consolidación del Estado Social de Derecho estuvo ligado al reconocimiento y garantía de derechos económicos, sociales y culturales, entre los que ocupa un lugar destacado el derecho a la seguridad social, de manera tal que la actualización periódica de las mesadas pensionales sería una aplicación concreta de los deberes de garantía y satisfacción a cargo del Estado colombiano en materia de los derechos económicos, sociales y culturales en virtud del modelo expresamente adoptado por el artículo primero constitucional”.

   En suma, con base en los citados artículos constitucionales, la Corte especificó que el derecho al mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales es un derecho de rango constitucional[18].

   Precisado lo anterior, la Corte explicó que del derecho a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional se deriva otro derecho constitucional igualmente importante, a saber, el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, o a la actualización del salario de base para el cálculo de la primera mesada pensional:

   “Las anteriores consideraciones resultan relevantes en lo que hace referencia al contenido del derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, porque a juicio de esta Corporación éste no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que también incluye la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada. Al respecto cabe destacar que las numerosas decisiones de tutela[19] proferidas por esta Corporación en las cuales se ha ocupado de la indexación del salario base para liquidar la pensión de jubilación se ha entendido que esta pretensión en concreto está cobijada por el derecho a la actualización de las mesadas pensionales.

   Así, en algunas ocasiones se ha afirmado que precisamente la no indexación del salario base es un supuesto que le confiere carácter fundamental al derecho a la actualización de las mesadas pensionales, sobre esta línea argumentativa es ilustradora la sentencia T-906 de 2005 (…). En otras oportunidades esta Corporación ha considerado que el derecho a la indexación del salario base para la liquidación de la mesada pensional es un derecho autónomo, que guarda estrecha relación con el derecho a la actualización de la mesada pensional. [T-098 de 2005] // Independientemente de la línea argumentativa que se siga, es decir, bien sea que se entienda que la indexación de la primera mesada pensional es una pretensión específica que hace parte del derecho a la actualización de la mesada pensional, o bien sea que se afirme que se trata de un derecho autónomo que encuentra también fundamento en el derecho al mínimo vital y en los artículos 53 y 48 constitucional, esta Corporación lo ha protegido en numerosas ocasiones en sentencias de revisión de fallos de tutela. En dichas oportunidades la Corte Constitucional encontró también fundamento para la protección en el artículo 29 constitucional por considerar que las decisiones judiciales proferidas por la jurisdicción laboral que desconocían el derecho a la indexación de la primera mesada pensional configuraban una vulneración del derecho al debido proceso de los trabajadores.

   Se tiene, entonces, que la jurisprudencia constitucional ha derivado de distintos preceptos constitucionales un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional dentro de cuyo ámbito de conductas protegidas se encuentra el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.”[20]

   La jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de tutela ha sido igualmente uniforme y pacífica en cuanto al reconocimiento y protección de los derechos universales al mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones y a la indexación de la primera mesada pensional. En numerosas sentencias de tutela, la Corte Constitucional también ha reconocido la existencia del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, explicando que encuentra un sustento constitucional adicional en consideraciones de equidad y justicia, además de fundarse en los artículos 48, 53, 46, 13, 1, 2, 25 y 29 de la Carta, entre otros[21].

   Así, se pueden citar como ejemplos, sólo entre los más recientes pronunciamientos de esta Corporación que han reconocido y protegido la existencia de este derecho, las sentencias T-045 de 2007[22], T-425 de 2007[23], T-130 de 2009[24], T-366 de 2009[25], T-425 de 2009[26], T-447 de 2009[27], T-457 de 2009[28] o T-362 de 2010[29]. De particular importancia es la sentencia SU-120 de 2003[30], en la cual la Corte unificó su doctrina de tutela sobre “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional”, efectuando el siguiente recuento sobre lo que se había establecido en sus pronunciamientos previos con respecto el alcance del derecho:

   “- Que aunque ‘[e]l reajuste de las pensiones tiene por objeto proteger a las personas de la tercera edad, quienes por las condiciones físicas derivadas de la edad o enfermedad, se encuentran en la imposibilidad de obtener otros recursos distintos para su subsistencia y la de su familia’; y sin desconocer que los ‘incrementos periódicos que consagra la Constitución (arts. 48 y 53), permiten que las mesadas no pierdan su capacidad adquisitiva en beneficio de los pensionados (…)’; corresponde al legislador establecer la proporción en que las pensiones deben incrementarse, al igual que la oportunidad y la frecuencia del incremento[31]. Con miras a lograr un uso adecuado de los recursos del sistema solidario de seguridad social[32].

   - Que tales incrementos deben consultar, ‘en la medida de lo posible el equilibrio en el sistema, fundado en principios como la solidaridad y universalidad del mismo’[33]; sin desconocer la especial protección de quienes se encuentran ‘por razones económicas, en situación de debilidad manifiesta frente a los demás’[34].

   - Que cuando el valor actual de la pensión y el valor inicial de la misma arrojan una diferencia a favor del trabajador, los obligados deben reintegrar lo dejado de pagar, para que ‘quienes con el paso de los años han visto aminorar el poder adquisitivo de su pensión (….) logren compensar el desmedro patrimonial sufrido (…) porque (…) el ente estatal debe permanecer vigilante de los derechos de los pensionados, sin distingo de su capacidad económica, debido a que integran uno de los grupos sometidos a su especial protección (…)[35]’[36].

   (…) En suma, al decidir sobre la procedencia de indexar la primera mesada pensional, los jueces no pueden desconocer la necesidad de mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones como lo indican los artículos 53 y 230 de la Carta Política. Y tampoco pueden apartarse del querer legislador, para quien ha sido una preocupación constante regular el monto y la oportunidad de los reajustes pensionales. // De manera que si el juzgador no opta por lo expuesto, sino que decide resolver sobre la indexación de la primera mesada pensional acudiendo a soluciones que no consultan los criterios auxiliares de la actividad judicial, hacen necesaria la intervención del juez constitucional para restablecer los derechos fundamentales mínimos de los trabajadores”[37].

   4.2. Relación directa entre el derecho a la indexación de la primera mesada pensional y el derecho fundamental al mínimo vital.

   La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado reiteradamente que existe un vínculo directo entre el derecho a la actualización de la mesada pensional y el goce efectivo del derecho al mínimo vital de los pensionados, quienes por regla general son adultos mayores acreedores de un especial nivel de protección constitucional. Así se estableció con claridad en la sentencia C-862 de 2006:

   “la jurisprudencia constitucional ha establecido que la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del mínimo vital, en esa medida se han establecido presunciones tales como que el no pago de la mesada pensional vulnera el derecho al mínimo vital. Por lo tanto la actualización periódica de esta prestación es simultáneamente una garantía del derecho al mínimo vital y una medida concreta a favor de los pensionados, por regla general adultos mayores o personas de la tercera edad y por lo tanto sujetos de especial protección constitucional”.

   La Corte Constitucional ha explicado que la relación entre uno y otro derecho es tan próxima, que existe una presunción de afectación del mínimo vital cuandoquiera que no se actualiza el valor de la mesada pensional. En la sentencia T-425 de 2009[38], la Corte señaló en detalle las características de esta relación con el mínimo vital en casos de indebida liquidación o falta de indexación de las pensiones de vejez:

   “3.2.1. Esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación con el mínimo vital, para significar que el mismo es considerado como un derecho fundamental que se sustenta directamente en el Estado Social de Derecho y que encuentra estrecha conexión no solo con la realización de la dignidad humana, sino con la materialización de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la seguridad social. Así, en la jurisprudencia de esta Corte se ha planteado, con relación a este derecho, que: ‘constituye la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional’[39].

   3.2.2. La jurisprudencia también ha precisado que para dimensionar adecuadamente este derecho, resulta necesario que sea apreciado en concreto y no en abstracto, de suerte que se valore cualitativamente el mínimo vital de una persona en una situación particular, conforme con sus especiales condiciones sociales, económicas y personales. Ello, implica que frente a una situación de hecho, el juez deba proceder a valorar las especiales circunstancias que rodean a la persona y a su entorno familiar, sus necesidades y los recursos que requiere para satisfacerlas, de modo que pueda establecer si, efectivamente, se amenaza o vulnera el derecho fundamental al mínimo vital.

   3.2.3. Ahora, frente a aquellas situaciones en que se solicita el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, la jurisprudencia constitucional ha establecido una presunción de afectación, en la medida en que el hecho de su no reconocimiento o actualización supone el desconocimiento del poder adquisitivo de la mesada pensional. (…) Bajo esa misma línea de orientación, la S. Octava de Revisión de esta Corporación, mediante Sentencia T-855 de 2008, sostuvo que la existencia de un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional se derivaba de la aplicación y materialización de principios constitucionales y derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991, entre los cuales se encuentra el derecho al mínimo vital. // En dicha oportunidad, esa S. de Revisión puso de presente, entre otras consideraciones, la de que la mesada pensional, en tanto prestación periódica dineraria que permite acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del mínimo vital, es un mecanismo que garantiza este derecho a las personas de la tercera edad, razón por la cual se justifica el establecimiento de presunciones tales como que el no pago de la mesada pensional vulnera el derecho al mínimo vital[40].

   3.2.6. Así las cosas, debe anotarse que en los casos objeto de estudio opera la presunción de afectación al mínimo vital, al ponerse de presente una evidente desproporción resultante de la comparación del valor de la mesada pensional que actualmente se les reconoce a los actores, producto del no reconocimiento de la indexación a la mesada pensional y de la aplicación de una metodología matemática que hace nugatoria la actualización del salario base de liquidación de la pensión de jubilación, y el valor que debería reconocérseles, como resultado de la aplicación de los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional para el efecto.”

   (…) 4.9. Finalmente, a manera de colofón, puede precisarse que la indexación de la mesada pensional constituye un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, por cuanto dicha prestación económica, en la mayoría de los casos, constituye el único ingreso del os pensionados, con el que satisfacen sus necesidades básicas y las de las personas que de ellos dependen, de suerte que la afectación de dicho derecho prestacional atenta directamente contra sus derechos fundamentales, los cuales son justiciables por la vía del recurso de amparo constitucional.”

   4.3. Carácter universal de los derechos al mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión y a la indexación de la primera mesada pensional. Inadmisibilidad de distinciones entre pensionados con respecto a la titularidad y ejercicio de este derecho, por cualquier criterio.

   Para la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la titularidad universal del derecho a mantener el poder adquisitivo de la pensión, y de su corolario, el derecho a la indexación de la primera mesada salarial, implica que todos los pensionados, sin distinciones, deben poder ejercer efectivamente tales derechos; los tratos distintos a este respecto, al no encontrar una justificación constitucional, constituyen discriminaciones inadmisibles. En este sentido, en la sentencia C-862 de 2006 la Corte explicó que como consecuencia del mandato consagrado en el artículo 13 Superior,

   “el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones. Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.”

   En sucesivos pronunciamientos de tutela, la Corte Constitucional ha explicado que son contrarias a lo dispuesto por la Constitución las diferenciaciones entre pensionados para efectos del goce efectivo del derecho a la indexación pensional, sean cuales fueren los criterios en los que aquellas se basen. Así, en la sentencia T-469 de 2005[41], la Corte declaró contrarias a la Constitución las distinciones basadas en el origen legal o convencional de la pensión, afirmando que “para la jurisprudencia es indiferente que la pensión que es objeto de indexación tenga origen legal o convencional, ya que lo relevante en estos casos es la situación de desprotección en que se encuentra el pensionado al recibir como mesada una suma desactualizada con al cual no pueda solventar sus necesidades y las de su familia”. En el mismo sentido, en la sentencia T-130 de 2009[42] se señaló: “ha subrayado la Corte respecto de las personas titulares del derecho a la actualización de la mesada pensional y a la indexación de la primera mesada pensional, que tal derecho no sólo ‘radica en [algunas personas pensionadas], sino que, por el contrario, se extiende a la totalidad de [ellas]. Lo anterior quiere decir que no cabe hacer ningún tipo de discriminación respecto de quienes tienen derecho a la indexación de la primera mesada pensional puesto que ello traería como consecuencia limitar los alcances de este derecho’[43]”. Citando la sentencia T-696/07 con respecto a la prohibición de discriminación en el derecho a la indexación, específicamente sobre no discriminación respecto del origen legal o convencional de la pensión, la Corte continuó en la sentencia T-130/09: “Puestas las cosas de la manera antes señalada, resulta factible establecer que todas las personas pensionadas tienen el derecho a mantener el poder adquisitivo de sus mesadas pensionales, sin distingos de ninguna índole, así como a obtener de la entidad liquidadora de su pensión, la reliquidación de su primera mesada pensional.”

   La titularidad universal de los derechos a la actualización de la mesada pensional e indexación del salario de base para su cálculo, y la consiguiente prohibición de diferenciaciones discriminatorias entre los distintos tipos de pensionados, continuaron siendo reafirmadas por la Corte Constitucional en la sentencia T-366 de 2009[44], en la cual aclaró que son derechos que no radican solamente en cabeza de algunos pensionados sino en la totalidad de ellos: “la Corte Constitucional ha sido enfática al sostener que todos los pensionados tienen derecho a mantener el poder adquisitivo de sus mesadas pensionales, sin distingos de ninguna índole, así como a obtener de la entidad liquidadora de su pensión la reliquidación de su primera mesada pensional; de igual manera, se ha concluido que el derecho a la indexación del valor de la primera mesada se predica no sólo de las pensiones de origen legal, sino también de aquellas de origen convencional como quiera que la pérdida del poder adquisitivo, derivado del fenómeno inflacionario, afecta a unas y a otras por igual; desconocer este hecho se traduciría en una carga desproporcionada para las personas pensionadas que se verían forzadas a soportar la pérdida real del poder adquisitivo de sus mesadas en detrimento de su patrimonio y su mínimo vital. // Todo lo anterior tiene sustento en lo dispuesto por el artículo 53 de la Constitución Política…”. De igual forma, en la sentencia T-447 de 2009[45], la Corte reiteró que “en el entendido de que este derecho a la indexación de la primera mesada pensional está implícito en el precepto constitucional de la actualización de la mesada pensional referida en el artículo 53 Superior, la indexación de la primera mesada pensional cobija a todos los pensionados, razón por la cual no es dable hacer ningún tipo de discriminación que suponga una limitación a ese derecho. (…) En efecto, el proceso de reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, no puede suponer un trato diferente o discriminatorio si la misma tiene origen en un reconocimiento de orden legal o convencional. (…) en tanto la condición de pensionado es una sola en la práctica, el que el reconocimiento se haya originado por la ley o por una convención, resulta ser indiferente en la práctica, pues las consecuencias de no actualizar, y reajustar dicha prestación, así como el salario base para su liquidación, genera el mismo efecto económico por la pérdida del valor adquisitivo de tal pensión.” Y siguiendo idéntica línea, la Corte explicó en la sentencia T-362 de 2010[46] que tampoco es consistente con el principio constitucional de igualdad establecer diferenciaciones entre las pensiones públicas y privadas para efectos del goce de los derechos al mantenimiento de su poder adquisitivo e indexación de la primera mesada, ya que ello impondría una carga desproporcionada para quienes se viesen excluidos de su titularidad: “De conformidad con este carácter universal que la jurisprudencia ha reconocido a la indexación de la primera mesada pensional, es dado afirmar que éste cobija no sólo a las pensiones de los trabajadores del sector privado sino también a aquellas que provienen de relaciones de trabajo con el sector público, como quiera que el problema de la pérdida de poder adquisitivo, consecuencia del fenómeno inflacionario, afecta a todos por igual; una conclusión diferente impondría una carga desproporcionada a los pensionados del sector público en el sentido de tener que soportar la pérdida de poder adquisitivo de su mesada pensional”.

   4.4. El derecho a la indexación de las mesadas pensionales causadas con anterioridad a la Constitución de 1991.

   También son titulares del derecho a la indexación de la primera mesada pensional aquellas personas cuya pensión de jubilación fue causada con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991. En efecto, dado que bajo el artículo 13 Superior todos los pensionados tienen derecho, sin distinciones, a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional y a obtener la actualización del salario base para su liquidación, no es viable efectuar diferenciaciones entre pensionados con base en el tiempo en el que se consolidó su respectivo derecho prestacional.

   La Corte Constitucional, en varias oportunidades, ha protegido el derecho de personas que se pensionaron antes del 7 de julio de 1991 -fecha de entrada en vigencia de la actual Carta Política- a obtener la indexación de su primera mesada pensional, sin que su fecha de jubilación haya sido óbice para recibir la plena protección del juez constitucional. Así sucedió, entre otras, en las sentencias T-1169 de 2003[47], T-098 de 2005[48], T-469 de 2005[49] y T-045 de 2007[50].

   Además, en por lo menos tres oportunidades la Corte ha abordado expresamente el problema jurídico sobre la aplicación del derecho en comento a las pensiones causadas antes de la vigencia de la Constitución de 1991, aclarando que no existen motivos constitucionalmente aceptables para trazar una distinción entre los distintos tipos de pensionados con base en la fecha en la cual se consolidó su derecho prestacional.

   Así, en primer lugar, en la sentencia T-457 de 2009[51], la Corte precisó que “esta Corporación [ha] sido enfática en afirmar que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional se hace extensivo a los pensionados que adquirieron esa calidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por supuesto, de la Constitución Política de 1991[52], pues el fenómeno de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda afecta por igual a todos los pensionados. Al respecto, la Corte ha precisado que la situación relativa a los cambios en el ordenamiento jurídico, así como el reconocimiento de dicho fenómeno, no pueden confundirse con el hecho de que sólo a partir de la expedición de la Carta y especialmente de las sentencias de esta Corporación SU-120 de 2003, C-862 y C-891 A de 2006, es que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional puede hacerse efectivo ante los jueces y la administración.”

   Posteriormente, en la sentencia T-906 de 2009[53], la Corte reiteró que la indexación también es procedente cuando la pensión fue causada antes de 1991, y dejó sentado que ello es un precedente jurisprudencial bien establecido:

   “la decisión impugnada desconoció el precedente de la Corte Constitucional en la materia, que ha sido aplicado a casos similares al del accionante, toda vez que en múltiples sentencias, entre otras la SU-120 de 2003, T-098 de 2005, T-469 de 2005, ha determinado la procedencia de la mencionada indexación, cuando la pensión fue causada antes de la vigencia de la Constitución de 1991, en aras de garantizar el mantenimiento de su poder adquisitivo constante.

   Este Tribunal tampoco ha establecido diferencias para indexar la primera mesada pensional, pues como lo ha venido sosteniendo, este derecho es de carácter universal y no puede predicarse frente a determinadas categorías de pensionados. Así mismo, ha precisado que se aplica a pensiones reconocidas en cualquier tiempo y cualquiera que sea su naturaleza. Por tanto, la petición del actor se encuentra enmarcada dentro de esta regla ya que su pensión le fue reconocida en julio de 1988.

   (…) la Corte considera perfectamente plausible la procedencia de la indexación de la primera mesada, cuando la pensión fue causada antes de la vigencia de la Constitución de 1991, en aras de garantizar el mantenimiento de su poder adquisitivo constante. (…) el reajuste de la primera mesada pensional se aplica a las pensiones reconocidas en cualquier tiempo y cualquiera que sea su naturaleza, de suerte que es indiferente si fueron reconocidas en normas que no contemplaban el referido mecanismo”.

   Esta postura fue reiterada en la sentencia T-901 de 2010[54], en la que expresamente la Corte Constitucional declaró que la posición de la Corte Suprema de Justicia desde 2004, en el sentido de negar el derecho a la indexación para las mesadas pensionales causadas antes de 1991, es contrario a la Constitución:

   “el concepto de que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional es un derecho universal, fundamental, irrestricto para todas las personas que ostenten la calidad de pensionados, es producto de una ponderación minuciosa llevada a cabo por la Corte Constitucional, incluso con anterioridad a la sentencia C-862 de 2006, y por ello tiene el valor de norma adscrita a la Constitución Política (…). La postura de la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia según al cual, el derecho a la indexación sólo es procedente cuando las pensiones fueron causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991, contradice la línea jurisprudencial de la Corte (…).

   Así como las normas vigentes y los efectos dejados por normas no vigentes que se tornaron contradictorios con la Constitución Política de 1991 han tenido que adecuarse a los postulados de la nueva Carta, omisiones legislativas como la resuelta con la sentencia C-862 de 2003, también deben adecuarse. Ello se debe a que lo contrario constituiría una vulneración flagrante del principio de especial protección a las personas de la tercera edad, porque a los pensionados nacidos, retirados del servicio, o con la edad de jubilación cumplida con anterioridad a la vigencia de la Carta, quedarían obligados a sobrevivir con pensiones depreciadas por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en detrimento de su mínimo vital y en desigualdad con otros adultos mayores que cumplieron esos requisitos con posterioridad al 7 de julio de 1991.

   (…) La postura mayoritaria de la S. Laboral de la Corte Suprema de Justicia según la cual la indexación no procede cuando la pensión se causó antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991, y que afirma, que a la luz de la Sentencia C-862 de 2006, dicha tesis resulta contraria al artículo 53 de la Constitución, contradice la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional según la cual, el derecho a la indexación procede para todas las categorías de pensionados y la exclusión de determinado grupo de este derecho constituye una discriminación.

   (…) no es cierto que antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, no existiera sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso base de liquidación, porque, conceptos como la equidad, el principio in dubio pro operario, la indexación de las sentencias por inflación, el principio de progresividad, entre otros, constituyen datos esenciales del derecho que no fueron introducidos por la Constitución Política de 1991. Más aún, valores como la solidaridad y la equidad, son características objetivas y a priori del derecho, que deben ser tenidas en cuenta por el juez al momento de valorar las conductas. El argumento de amparar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional de personas que cumplieron la edad exigida con posterioridad a 1991, y rechazarlo con respecto a quienes alcanzaron la edad con anterioridad a esta fecha nunca ha sido planteado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, porque el perjuicio irremediable se torna más ostensible entre más avanzada sea la edad de la persona a quien no se le ha indexado su primera mesada pensional. La universalidad del concepto de indexación entre todos los pensionados podría sostenerse, únicamente, en que la justicia es finalidad primordial del derecho, y en las bases éticas en que se apoya la sociedad, conforme a las cuales la protección a las personas de la tercera edad debe ser prioritaria, plena, efectiva y proporcional.”

   4.5. Deberes interpretativos de los jueces y operadores jurídicos frente a los vacíos legislativos en materia de mecanismos de indexación pensional: el principio in dubio pro operario, y los criterios constitucionales de equidad y justicia.

   La Corte Constitucional también ha explicado con claridad que cuando quiera que la legislación aplicable no prevea expresamente un mecanismo para la indexación de las mesadas pensionales, los jueces y demás operadores jurídicos están en el deber de aplicar el principio hermenéutico constitucional de in dubio pro operario, o de favorabilidad en la aplicación de la ley laboral, en conjunto con los principios constitucionales de justicia y equidad y con los derechos fundamentales establecidos en la Carta, de tal manera que ante el silencio de la normatividad correspondiente se pueda de todas formas inferir, por interpretación acorde con la Constitución, la existencia de un derecho a la indexación. Esta postura jurisprudencial fue descrita en la sentencia SU-120 de 2003, en los siguientes términos:

   “De conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política y de acuerdo con lo reglado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, entre dos o más fuentes formales del derecho aplicables a una determinada situación laboral, deberá elegirse aquella que favorezca al trabajador, y entre dos o más interpretaciones posibles de una misma disposición se deberá preferir la que lo beneficie[55]. // Pero no es lo único, al tenor de lo previsto en el artículo 230 de la Carta Política, el principio pro operario es un recurso obligado del fallador en su labor de determinar el referente normativo para solventar asuntos del derecho del trabajo no contemplados explícitamente en el ordenamiento. // El sentido protector del derecho del trabajo se refleja, entonces, en la solución de conflictos normativos, en la interpretación de preceptos dudosos, y en la solución de situaciones no reguladas en beneficio de la parte débil de la relación; porque las normas laborales tienen como fin último el equilibrio de las relaciones del trabajo, objetivo que comporta inclinar la relación en beneficio del estado de inferioridad económica del trabajador, por ser éste el que genera la injusticia que se pretende corregir.

   (…) Se tiene entonces que [el Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 100 de 1993] determinan con claridad el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de quienes se encuentran laborando cuando cumplen la edad requerida para acceder a la pensión, pero que tal claridad no se presenta respecto de la forma de liquidar dicho ingreso cuando el trabajador no ha percibido asignación del mismo empleador ni cotizado al sistema de seguridad social, en el lapso comprendido entre el cumplimiento de los veinte años de servicio y la edad requerida para acceder a la prestación. // Sin embargo existen diversas disposiciones en el ordenamiento que permiten al fallador llenar el vacío legislativo a que se hace referencia (…). De antemano ha de decirse que la congelación del salario para acceder a la pensión de jubilación no se encuentra prevista en ninguna norma, (…) la liquidación de la base pensional a partir del último salario devengado, sin reajustes, no tiene asidero en el ordenamiento.

   (…) La Corte encuentra, entonces, i) que no existe normativa que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retire o sea retirado del servicio sin cumplir la edad requerida –el inciso segundo del artículo 260 del C.S.T. no la precisa-; ii) que ninguna disposición ordena indexar esta base salarial expresamente; iii) que no existe precepto que excluya o prohíba tal indexación.

   No obstante existe un principio constitucional claro, esto es que el ‘Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales’ –artículo 53 C.P., y suficientes disposiciones del ordenamiento que denotan un afán permanente del legislador por compensar la pérdida del poder adquisitivo de las pensiones.

   En este orden de ideas, incumbe al juez confrontar la situación concreta de las personas que aspiran a acceder a la pensión en las condiciones anotadas y remediar la injusticia que se deriva de la omisión legislativa anotada, obrando en todo conforme lo habría hecho el legislador, de haber considerado la situación específica, es decir conforme con la Constitución Política.

   De modo que en su misión de determinar el referente para resolver las situaciones planteadas por los accionantes, sobre la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, la accionada tenía que proceder como lo indican las normas relativas al tema, como quiera que el legislador de haber considerado las particularidades que los actores afrontan habría optado por la indexación del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios ‘artículo 260 C.S.T.’, o por el mantenimiento del poder adquisitivo de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento, según el caso.

   Lo anterior porque i) así acontece con el trabajador que es despedido después de diez o más años de trabajo, sin poder aspirar a una mesada pensional, ii) ésta es la solución adoptada por la ley para liquidar las pensiones, reajustes y sustituciones de los excongresistas, y iii) esto ocurre con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector público del orden nacional, financiadas con recursos del presupuesto nacional, del Instituto de Seguros Sociales, así como las de los pensionados de las Fuerzas Armadas Militares y de la Policía Nacional.

   Dado que la equidad, la jurisprudencia constitucional y los principios generales del derecho laboral indican que los espacios dejados por el legislador, no pueden ser llenados por el juzgador a su arbitrio, por su mera voluntad, sino consultando los criterios auxiliares de la actividad judicial –artículo 230 C.P.-”.

   (…) En suma, al decidir sobre la procedencia de indexar la primera mesada pensional, los jueces no pueden desconocer la necesidad de mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones como lo indican los artículos 53 y 230 de la Carta Política. Y tampoco pueden apartarse del querer legislador, para quien ha sido una preocupación constante regular el monto y la oportunidad de los reajustes pensionales. // De manera que si el juzgador no opta por lo expuesto, sino que decide resolver sobre la indexación de la primera mesada pensional acudiendo a soluciones que no consultan los criterios auxiliares de la actividad judicial, hacen necesaria la intervención del juez constitucional para restablecer los derechos fundamentales mínimos de los trabajadores”.

   Esta postura interpretativa ha sido reiterada por la Corte en distintas sentencias posteriores[56].

5. Los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela para proteger el derecho a la indexación de la primera mesada salarial. Reiteración de jurisprudencia

   5.1. Formulación de los requisitos de procedibilidad generales y específicos por la Corte Constitucional.

   En aplicación de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, así como en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha explicado en numerosas oportunidades que la acción de tutela, en tanto instrumento subsidiario de protección de los derechos fundamentales, no es por regla general el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o la reliquidación de prestaciones sociales, en particular en materia de pensiones[57]. La Corte ha explicado en tal sentido que “por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y desarrollo progresivo, la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso que se logre demostrar su amenaza o violación”[58].

   Sin perjuicio de lo anterior, también en aplicación de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991, la Corte ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para proteger el derecho a la indexación de la primera mesada pensional dentro de las dos hipótesis generales de procedibilidad del mecanismo de amparo constitucional: (a) como mecanismo transitorio de protección para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o (b) como mecanismo principal de protección en los eventos de agotamiento, inefectividad o no disponibilidad de los mecanismos judiciales ordinarios de defensa.

   En este sentido, la Corte explicó en la sentencia T-083 de 2004:

   “la regla que restringe la participación de la acción de tutela en la protección de los derechos prestacionales tampoco es absoluta. Conforme con su propia filosofía, la Corte ha venido sosteniendo que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no sólo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional en cada caso particular. // Este último razonamiento encuentra pleno respaldo en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, el cual, al referirse a las causales de improcedencia del amparo constitucional, señala claramente que la existencia de otros medios de defensa judicial tendrá que ser apreciada ‘en concreto’ por el juez, teniendo en cuenta el grado de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a las circunstancias en que se encuentre el solicitante al momento de invocar la protección del derecho presuntamente conculcado. Amparada en ese mandato, la Corte expresó en uno de sus primeros pronunciamientos, lo siguiente: ‘…el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente’ (sentencia T-414 de 1992). // Recientemente reiteró la Corte: ‘…la jurisprudencia de esta Corporación sostiene que la acción de tutela procede a pesar de existir otro medio de defensa judicial, cuando: i) se considera que éste es ineficaz debido a que no resuelve el conflicto de manera integral,[59] o ii) éste no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular de una protección inmediata…’ (Sentencia T-076 de 2003)”[60].

   En esta línea, la Corte Constitucional ha establecido algunos parámetros específicos para determinar la procedencia excepcional de la tutela, en una y otra modalidad, para casos relativos a la indexación de la primera mesada pensional.

   Así, para efectos de determinar la procedencia de la acción de tutela en tanto mecanismo transitorio de protección, la Corte ha explicado que “la viabilidad del amparo en estos casos [exige] la acreditación de un perjuicio irremediable; circunstancia a la cual se llega previa ponderación por parte del juez de ciertos factores relacionados con: (i) la edad para ser considerado sujeto de especial protección; (ii) la condición física, económica o mental; (iii) el grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; (iv) la existencia previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; y (v) el despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos”[61].

   Por otra parte, para efectos de determinar la procedencia de la acción de tutela en tanto mecanismo principal de protección, en las hipótesis de agotamiento, inefectividad o no disponibilidad de los medios judiciales ordinarios de defensa, la Corte ha establecido en reiterados pronunciamientos[62] una serie de condiciones específicas adicionales cuyo cumplimiento debe acreditar el actor correspondiente, a saber:

   - Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión[63];

   - Que haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado[64];

   - Que haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad[65]; y

   - Que acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal[66].

   5.2. Excepciones a la regla de agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial.

   En el marco de la hipótesis de procedencia de la acción de tutela en tanto mecanismo principal de protección ante el agotamiento, inefectividad o no disponibilidad de los mecanismos judiciales ordinarios de defensa, la Corte Constitucional ha identificado una serie de hipótesis en las cuales, en casos de reclamación del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, no es necesario que los peticionarios agoten tales medios ordinarios de protección, y pueden por lo mismo recurrir directamente a la acción de tutela.

   La Corte ha determinado, en primer lugar, que la valoración de la efectividad de los mecanismos ordinarios de defensa judicial se debe hacer caso por caso, y en atención a las circunstancias específicas de cada situación particular[67]. Así, en la sentencia T-362 de 2010[68], la Corte resumió las condiciones de procedencia excepcional de la tutela en estos casos como sigue:

   “La edad de los afectados ha sido un elemento pilar de los fallos que han concedido la acción de tutela en estos casos, no solamente por el derecho a gozar de una especial protección constitucional consagrado en el artículo 46 de la Constitución Política, sino porque la combinación de la pérdida del poder adquisitivo del ingreso con el aumento de la edad, genera inminente el perjuicio irremediable que eventualmente puede recaer sobre estos sujetos.

   Circunstancias como la desproporción de los montos pensionales, el estado de liquidación del accionado, la edad y estado de salud del actor y la vía de hecho administrativa, son algunos de los factores que han sido ponderados por la Corte Constitucional para deducir la configuración del perjuicio irremediable y conceder el derecho en aquellos casos en los cuales las acciones judiciales ante la justicia ordinaria no fueron agotados previamente”.

   Por otra parte, la Corte no ha considerado que sean efectivos los mecanismos de defensa judicial ordinarios en los casos en que el precedente judicial aplicable, en particular de la Corte Suprema de Justicia, es desfavorable al reconocimiento de los derechos en juego y por lo mismo contrario a la jurisprudencia constitucional. En distintos casos, por ejemplo, la Corte Constitucional ha considerado que los peticionarios en casos de tutela que reclamaban el derecho a la indexación de la primera mesada no debían agotar el recurso extraordinario de casación, por cuanto de hacerlo se encontrarían con la aplicación de una jurisprudencia desfavorable y restrictiva que hacía inocuo el ejercicio del recurso.[69]

   Adicionalmente, al examinar el deber de agotar los mecanismos ordinarios en casos particulares, la Corte también ha tenido en cuenta las condiciones específicas socioeconómicas y de salud de los peticionarios, para determinar si constituye una carga desproporcionada exigirles que agoten las vías de defensa judicial ordinarias.[70] En este sentido, ha establecido que no es necesario agotar los mecanismos judiciales ordinarios si hay afectación del mínimo vital en el caso concreto.[71]

   5.3. Valoración del requisito de inmediatez en la interposición de la acción de tutela para el reclamo de la indexación de la mesada pensional.

   La jurisprudencia constitucional también ha dado un alcance específico al requisito de inmediatez en la interposición de la acción de tutela en este tipo de casos. Si bien a lo largo de sus pronunciamientos la Corte Constitucional ha exigido, como regla general, que entre el hecho que supuestamente da lugar a la violación o amenaza de derechos fundamentales y la interposición de la acción de tutela medie un término razonable, el contenido mismo del requisito de inmediatez varía cuando se trata de una prestación periódica que, como las mesadas pensionales, se vincula directamente al ejercicio de los derechos fundamentales al mínimo vital, la dignidad, la salud y la vida de sujetos de especial protección constitucional. En suma, dado el carácter periódico y la particular importancia de las mesadas pensionales para el ejercicio de los derechos más básicos de los pensionados, la Corte ha considerado que la actualización continua de los perjuicios presentes y sustantivos derivados de la falta de indexación de la mesada resta relevancia al requisito de inmediatez en la presentación de la tutela. En otras palabras, como la afectación de los derechos fundamentales por la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones se renueva mes a mes y día a día, en forma presente y profunda, las personas afectadas en su mínimo vital por esta situación pueden recurrir en cualquier momento a la acción de tutela, sin que se les pueda argumentar en contrario que ha pasado demasiado tiempo desde el momento de reconocimiento de su pensión, de modificación de la situación del ordenamiento jurídico, u otro reparo cualquiera a la procedencia de la acción de tutela bajo este criterio de inmediatez.

   Así, la regla general sobre inaplicabilidad del requisito de inmediatez en casos de prestaciones periódicas con perjuicios constantemente renovados fue formulada en la sentencia T-158 de 2006[72] como sigue: “esta Corporación ha establecido unos casos en los que resulta admisible la dilación en la interposición de la acción de tutela, a saber: (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual y, (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”.

   En su aplicación específica a los casos de reclamación de la indexación pensional por vía de tutela, la Corte ha formulado esta regla, por ejemplo, en la sentencia T-789 de 2008[73], explicando que “se ha considerado, (…) dado el carácter vitalicio de la pretensión, que no es de recibo el argumento relacionado con la improcedencia del amparo constitucional por dilación en la presentación de la demanda, porque el derecho a mantener su poder acompaña a las prestaciones vitalicias, de manera que el deber de emitir órdenes de inmediata protección jamás pierde actualidad[74]”; o en la sentencia T-328 de 2004[75], señalando: “(…) no estima la S. que quien reclama la indexación de su mesada pensional haya agotado la posibilidad de amparo, porque dejó transcurrir tres o más años desde que se hizo exigible la pensión, para instaurar el reclamo, puesto que el pensionado puede haber perdido el derecho a que se le aplique con retroactividad la medida, pero conservarlo respecto de la situación futura, en razón de que el derecho a la prestación jubilatoria se sucede mes a mes.” De igual forma, en la sentencia T-130 de 2009[76], la Corte explicó:

   “Sobre este punto, vale recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-862 de 2006 consideró que en los supuestos en donde la acción de tutela se dirigía a conseguir el mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión, así como la indexación de la primera mesada pensional, no cabía hacer ningún trato diferenciado, ni siquiera por el transcurso del tiempo. (…) Lo anterior quiere decir que en el caso concreto la inmediatez no es un argumento que permita declarar la improcedencia de la presente acción. No puede alegarse inmediatez cuando el desconocimiento de un derecho constitucional se ha prolongado en el tiempo y no se ha protegido tal derecho. // En este orden de ideas, considera la S. que en el asunto sub examine el demandante interpuso oportunamente la acción de tutela, lo anterior por cuanto en esta materia la posible vulneración del derecho a obtener la indexación de la primera mesada pensional subsiste mientras no se haya hecho efectivo el mencionado reconocimiento.”[77]

   En forma complementaria, en ciertos casos la Corte también ha tenido en cuenta tanto la actividad procesal razonablemente desarrollada por los peticionarios, como los cambios ocurridos en la jurisprudencia constitucional en materia de indexación de la mesada pensional, para efectos de valorar si en casos concretos se cumplió o no con el requisito de inmediatez en la interposición de acciones de tutela para reclamar la actualización del salario de base para su cálculo[78].

   5.4. Alcance de la protección del derecho a la indexación de la primera mesada pensional por vía de la acción de tutela en la jurisprudencia constitucional.

   La Corte Constitucional, en los fallos de tutela en los que se ha pronunciado sobre el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, ha dado un alcance específico a la acción de tutela en tanto herramienta judicial de protección. Para comprender este alcance, específicamente en lo relevante para el caso concreto, es relevante detenerse brevemente en la explicación de tres características de la línea decisoria seguida por esta Corporación al respecto: (i) la procedencia de la acción de tutela, y de las órdenes de tutela, contra las entidades obligadas al pago de la pensión; (ii) el hecho de que en algunos casos la Corte ha ordenado que se efectúe no sólo la indexación de la primera mesada pensional para efectos de los pagos presentes y futuros, sino también que se paguen retroactivamente las mesadas adeudadas que no hayan prescrito; y (iii) el establecimiento, por parte de la Corte Constitucional, de la fórmula de cálculo de la indexación pensional que mejor se aviene a los mandatos de la Carta, y la caracterización por la Corte Constitucional de las fórmulas aplicadas en ciertos casos por la Corte Suprema de Justicia como insuficientes a la luz de la Constitución.

   5.4.1. La procedencia de la acción de tutela, y de las órdenes de tutela, contra las entidades obligadas al pago de la pensión. En múltiples oportunidades, la Corte Constitucional ha dirigido las órdenes de indexación de la primera mesada pensional a las entidades que están legalmente obligadas al pago de la pensión en cada caso particular[79]. En efecto, en la sentencia T-457 de 2009[80] la Corte especificó que “aunque de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, por regla general, las acciones de tutela se deben dirigir contra las providencias dictadas en procesos ordinarios, la Corte también ha aceptado la procedencia de esa acción cuando se dirige contra la entidad encargada del pago de la pensión[81]. Así, dado el carácter vinculante del precedente constitucional en esta materia, esta Corporación ha afirmado que dichas entidades también están obligadas a efectuar la indexación de la primera mesada pensional.” Ello ha sido así incluso cuando la acción de tutela se ha dirigido en principio no contra estas entidades, sino contra decisiones judiciales que no amparan a los peticionarios[82]; también cuando se ha interpuesto acción de tutela directamente en contra de estas entidades sin haberse agotado los medios judiciales ordinarios de defensa, en las hipótesis en que la tutela es procedente bajo este criterio[83].

   5.4.2. Ordenes de tutela de pago retroactivo de mesadas pensionales indexadas no prescritas. En algunos fallos, la Corte ha ordenado a la entidad a cargo del pago de la pensión que efectúe el pago retroactivo de las mesadas adeudadas al actor y no prescritas, pero ello únicamente ha sido así en los casos en que el actor agotó los mecanismos judiciales ordinarios. La Corte recientemente advirtió que estas órdenes sólo son procedentes en los casos en que se ha realizado tal agotamiento de los medios ordinarios de defensa[84].

   5.4.3. Fórmula de indexación pensional establecida en la jurisprudencia constitucional. A partir de la sentencia T-098 de 2005[85], la Corte Constitucional dispuso cuál es la fórmula de cálculo de la indexación pensional que mejor se aviene a los mandatos de la Carta, y ha ordenado en casos particulares que sea ésta la fórmula a aplicar para determinar los montos correspondientes[86]. De la misma manera, la Corte ha declarado que las fórmulas utilizadas por la Corte Suprema de Justicia en casos concretos son inconstitucionales, y ordena aplicar la fórmula establecida en la sentencia T-098/05[87].

6. Análisis del caso concreto

   Sobre la base de la anterior reiteración de jurisprudencia, la Corte procederá a examinar sumariamente el caso concreto del señor C.A.G.L., y constatará que están dados los requisitos para otorgar el amparo constitucional de su derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

   6.1. El peticionario es un adulto mayor con derecho a la protección especial de las autoridades. El señor C.A.G.L., nacido el 4 de enero de 1933, cuenta actualmente con setenta y ocho (78) años de edad. Por lo mismo, se trata de un adulto mayor que, en tanto sujeto de especial protección constitucional, tiene derecho a un grado particularmente diligente de atención y consideración por parte de las autoridades estatales, y también de la entidad legalmente obligada a sufragar su pensión de vejez.

   6.2. El peticionario es titular del derecho a la indexación de la primera mesada salarial. En su calidad de pensionado del Banco Popular, el señor C.A.G. Lozada es titular del derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, y específicamente del derecho a la indexación del salario base para calcular la mesada pensional. El señor G. Lozada es titular de este derecho en condiciones de igualdad con los demás pensionados; es contrario al artículo 13 de la Constitución Política efectuar diferenciaciones entre él y las demás personas beneficiarias de una pensión de vejez, atendiendo a criterios tales como la fecha en la que se consolidó su derecho pensional, que en su caso específico fue antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991, en el año 1990. En este mismo sentido, el Banco Popular desconoció los derechos constitucionales del señor G. Lozada cuando invocó el carácter preconstitucional de su pensión como motivo para no indexar el monto del salario que sirvió de base a su cálculo.

   6.3. Consecuencias de la no indexación de la primera mesada salarial del peticionario: afectación del mínimo vital suyo y de su esposa. Como se explicó arriba, la jurisprudencia constitucional ha dado aplicación a una presunción de afectación del mínimo vital cuando quiera que no se ha reconocido el derecho a la indexación de la mesada pensional. Al señor G.L. le ha sido negado precisamente ese derecho por parte del Banco Popular. Independientemente de que en su caso es plenamente aplicable esta presunción de afectación, el señor G. ha aportado al expediente de tutela pruebas suficientes y convincentes sobre el hecho de que sus magros ingresos mensuales son insuficientes para sufragar los gastos mínimos que demanda la subsistencia digna suya y de su esposa, quien también es una adulta mayor que depende del peticionario para sobrevivir. A este respecto basta revisar los distintos comprobantes y recibos que obran en el expediente del caso actual, reseñados en la Sección I de la presente providencia. De igual forma, es determinante el hecho de que el peticionario, quien se aproxima a los ochenta años de edad, tiene varios quebrantos de salud que le exigen seguir tratamientos médicos específicos y necesarios para poder preservar su vida, incluyendo problemas cardiovasculares y neurológicos serios, médicamente acreditados ante el juez de tutela en el proceso que se revisa. No cabe duda, por lo tanto, de que están de por medio en el caso actual los derechos a la vida, integridad personal, salud, dignidad personal y mínimo vital del señor G.L. y su esposa, cuyo pleno ejercicio y goce efectivo dependen de que la entidad a cargo de la pensión del peticionario, el Banco Popular S.A., reconozca y materialice su derecho a la indexación pensional.

   6.4. Procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho del señor G. Lozada a la indexación de la primera mesada salarial. La Corte Constitucional considera que en el caso bajo revisión están dados los requisitos trazados en la jurisprudencia para que proceda la acción de tutela en tanto medio principal e idóneo de protección del derecho del señor C.A.G. Lozada a la indexación de la primera mesada salarial. En efecto, se observa que el peticionario no acudió a los mecanismos ordinarios de defensa judicial a través de un proceso laboral ordinario; sin embargo, en aplicación de las pautas jurisprudenciales arriba descritas, para la Corte es claro que el señor G. Lozada, por diversas características de su caso específico, podía recurrir directamente a la acción de tutela en tanto mecanismo principal de defensa de sus derechos fundamentales a presente y hacia el futuro, según se precisa a continuación.

   6.4.1. En primer lugar, el señor G.L. cumple con las condiciones que trazó la Corte para admitir la procedencia de la acción de tutela en tanto mecanismo principal de protección en los casos en que no es necesario agotar los medios ordinarios de defensa judicial:

   - Adquirió el status de jubilado desde 1990;

   - Actuó en sede administrativa, puesto que presentó la solicitud de reliquidación de su pensión directamente ante el Banco Popular, entidad obligada al pago de su pensión;

   - No acudió a las vías judiciales ordinarias, por cuanto dadas las características específicas de su caso, que se explican más abajo en detalle, no estaba obligado a agotar estos mecanismos ordinarios de defensa judicial; y

   - Acreditó plenamente que, en tanto adulto mayor, su derecho al mínimo vital y el de su esposa están siendo seriamente afectados por la no indexación de su mesada pensional, e hizo notar a la Corte que dada su avanzada edad y su estado de salud, considera factible que un proceso judicial ordinario termine con un resultado inocuo.

   6.4.2. En segundo lugar, apreciado el caso del señor G.L. en su integridad, la Corte considera que se encuentra dentro de varias hipótesis distintas de excepción a la regla de agotamiento de los mecanismos judiciales ordinarios:

   - En primer lugar, es claro que –al igual que ha sucedido en los casos decididos por la Corte Constitucional y reseñados anteriormente- los medios judiciales de defensa disponibles ante la jurisdicción laboral ordinaria no son efectivos para proteger el derecho del señor G. Lozada a la indexación de la primera mesada pensional, por cuanto la Corte Suprema de Justicia desde 1999, y específicamente desde 2004 y a lo largo de 2007, ha sentado su jurisprudencia claramente en el sentido de desestimar las peticiones de indexación pensional, y más concretamente, de considerar improcedentes las solicitudes de indexación de las pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991. Sin embargo, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-120/03, constató el carácter variable de la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de indexación de la primera mesada pensional; pero se ha demostrado ampliamente que en distintas sentencias del máximo tribunal de la jurisdicción laboral, adoptadas a partir de 2004, éste ha sentado su postura en el sentido de rechazar la indexación de las mesadas pensionales preconstitucionales por considerar que no existía, al momento de su causación, una norma expresa que dispusiera que debían indexarse. Es tan clara la existencia de esta postura jurisprudencial, que el propio Banco Popular, en la decisión en la que negó al actor la reliquidación de su mesada pensional, invocó lo decidido por la Corte Suprema de Justicia para justificar su rechazo de la indexación solicitada. De igual forma, en su contestación a la acción de tutela de la referencia el Banco Popular se escuda en esta línea jurisprudencial de la S. Laboral para solicitar que se deniegue la pretensión de amparo formulada por el señor G..

   Bajo estas condiciones, sería desproporcionado exigirle al señor G. Lozada, actualmente de setenta y ocho (78) años, que promoviera un proceso laboral ordinario cuyas perspectivas de éxito no son claras, en virtud de la postura jurisprudencial impuesta por el máximo tribunal de la jurisdicción laboral ordinaria desde el año 2004. Teniendo en cuenta además que en 2006 se generó el cambio relevante en el precedente constitucional erga omnes como consecuencia de la adopción de la sentencia C-862/06, en la cual se explicó que no son aceptables las distinciones entre los pensionados con base en criterio alguno para efectos del disfrute del derecho a la indexación pensional, es claro que la postura de la Corte Suprema resulta, además, inconstitucional; en cualquier caso, afirmar que no se debe indexar una determinada mesada pensional por no existir un fundamento jurídico específico y expreso que así lo disponga, equivale a desconocer el principio de interpretación favorable de la ley laboral, pauta interpretativa consagrada en la Constitución y aplicada por la Corte Constitucional desde el año 2003 en tanto deber básico de los jueces colombianos cuando se enfrentan a un vacío jurídico en este campo.

   En suma, someter al señor G. Lozada a promover un proceso ordinario cuyo desenlace muy factiblemente seguiría un precedente jurisprudencial contrario a la Constitución resultaría igualmente, y en la misma medida, contrario a los postulados más básicos de la Carta Política. En aplicación de la pauta trazada en las sentencias T-130/09 y T-447/09, arriba descritas, la Corte Constitucional concluye que en este asunto, no eran efectivos los mecanismos de defensa judicial ordinarios disponibles para buscar la indexación de la mesada pensional preconstitucional del señor G. Lozada, por lo cual éste no estaba en el deber de agotarlos antes de recurrir a la acción de tutela.

   - En segundo lugar, como ya se indicó, el mínimo vital del señor G.L. y de su esposa se ha visto significativamente afectado por la falta de indexación de su mesada pensional. Teniendo en cuenta que se trata de una persona de setenta y ocho años de edad con serios quebrantos de salud, la Corte considera que constituiría una carga desproporcionada el tener que recurrir a la jurisdicción laboral ordinaria buscando la materialización de un derecho cuya vulneración es actual, diaria y profunda, e incide sobre el disfrute de múltiples derechos fundamentales de los que él y su esposa son titulares en su calidad de adultos mayores beneficiarios de un nivel reforzado de amparo constitucional. A la luz de los precedentes sentados en las sentencias T-457/09, T-906/09 y T-425/09, la Corte concluye que el actor podía recurrir, por este motivo, directamente a la acción de tutela sin necesidad de agotar los mecanismos judiciales ordinarios de defensa.

   6.4.3. En cuanto al factor de inmediatez en la presentación de la acción de tutela, observa la Corte que fue el motivo determinante por el cual los jueces en primera y segunda instancia denegaron el amparo solicitado por el señor G. Lozada. En efecto, el juez de primera instancia concluyó que el actor había dejado transcurrir 21 años desde el momento del reconocimiento de su pensión hasta el de la interposición de la acción de tutela, por lo cual no estaba dado en su criterio el requisito de inmediatez. El juez de segunda instancia también hizo referencia somera al transcurso de 20 años dentro de su razonamiento encaminado a denegar la tutela por improcedente.

   En aplicación simple de la jurisprudencia constitucional arriba reseñada, la Corte declara que, por ser la mesada pensional una prestación periódica, cuyo impacto violatorio de los derechos humanos del señor G. Lozada se renueva mes a mes, semana a semana y día a día al no haber sido indexada y por lo mismo ser insuficiente para suplir sus gastos más elementales, es irrelevante invocar el requisito de inmediatez en el caso presente. La actualidad y renovación constante del perjuicio soportado injustamente por el señor G.L. y su esposa les permiten recurrir, en cualquier momento y mientras dure vigente su prestación pensional vitalicia, a la acción de tutela en tanto mecanismo de amparo constitucional.

   6.5. Análisis de los fallos de tutela bajo revisión de la Corte Constitucional. Deberes mínimos de coherencia lógica, claridad y constitucionalidad de la argumentación en cabeza de los jueces de tutela.

   La Corte Constitucional no puede dejar de notar los serios errores y confusiones jurídicas y conceptuales en los que incurren los jueces de tutela de primera y segunda instancia en los razonamientos que consignaron en los fallos judiciales que se revisan.

   Así, el juez de primera instancia examinó la decisión del Banco Popular de no indexar la primera mesada pensional del señor G. Lozada, a la luz de la doctrina constitucional sobre las vías de hecho judiciales; y concluye su análisis afirmando que no se configuró una vía de hecho porque no se habían agotado previamente los recursos ordinarios. Por su parte, el juez de segunda instancia, lejos de resolver la confusión sobre la naturaleza judicial o administrativa de la decisión del Banco Popular, deja abiertas ambas opciones y afirma que la tutela también es subsidiaria frente a las actuaciones administrativas. Este curso de análisis carece de sentido lógico, y al constituir el fundamento de una decisión judicial referente al amparo de derechos fundamentales, constituye en sí mismo una vía de hecho judicial que, para la Corte, resulta inaceptable y contraria a los deberes mínimos de coherencia lógica, claridad y constitucionalidad de la argumentación plasmada en los fallos de tutela.

   6.6. Medida a adoptar

   Como consecuencia del anterior análisis de hecho y de derecho, la Corte Constitucional revocará los fallos de tutela de primera y segunda instancia que se revisan, y en su lugar concederá la tutela de los derechos del señor C.A.G. Lozada a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital, a la integridad personal y a la salud, a la seguridad social, al mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones y a la indexación de la primera mesada pensional, y a la especial protección en su condición de adulto mayor. En consecuencia, se ordenará al Banco Popular que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda a actualizar el salario de base para el cálculo de la mesada pensional del señor G.L., y que a partir del mes de enero de 2012, y hacia el futuro mientras dure vigente esta prestación pensional, le sea consignada al señor G. Lozada la suma indexada y actualizada de su pensión de acuerdo con los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional. En particular, el Banco Popular S.A. deberá aplicar a esta indexación la fórmula sentada por la Corte en la sentencia T-098 de 2005.

   Dado que existe una petición expresa del peticionario en este sentido, y que en este caso no se acudió a los mecanismos ordinarios de defensa judicial ante la jurisdicción laboral, la Corte no ordenará el pago retroactivo de las mesadas indexadas adeudadas que no hayan prescrito.