Sentencia de Tutela nº 065/23 de Corte Constitucional, 15 de Marzo de 2023

El 13 de diciembre de 2021, la ciudadana Mercedes, madre de los niños Úrsula y F., quienes tienen 6 y 4 años de edad, formuló acción de tutela en contra de Coomeva EPS tras considerar vulnerados los derechos fundamentales de petición, educación y salud de sus hijos[3], por la negativa de la demandada a autorizar terapias ABA domiciliarias en favor de los niños. A continuación, se resumen los hechos más relevantes que sustentan la presente acción de tutela.

A. De los hechos y la demanda[4]

1. La señora Mercedes es madre de dos niños, Úrsula y F., quienes residen en la ciudad de Cali, Valle del Cauca, y fueron diagnosticados con autismo. Según la accionante, tal circunstancia hace que sus hijos sean dispersos, no acaten órdenes y tengan déficits de atención en actividades académicas o lúdicas.

2. La actora indicó que Ú. experimenta ansiedad y una condición de perturbación en el lenguaje conocida como “ecolalia”, la cual provoca que la persona repita las palabras que pronuncia. Esto hace que la niña se irrite con facilidad y no logre estar por mucho tiempo dentro de un salón de clases. En relación con su hijo F., la accionante manifestó que “no ha desarrollado el lenguaje”[5], es disperso, tiene problemas de concentración e hiperactividad y movimientos estereotipados[6]. Señaló que estas condiciones han sido una dificultad para la educación de sus hijos pues “ningún docente ha tenido la formación especial para atender a estos niños con condición especial” [7].

3. El 15 de septiembre de 2021, la neuropsicóloga que atiende a Ú. recomendó “apoyar su escolaridad con la asistencia de un tutor permanente”[8]. Las directivas del Centro Educativo S.J. de la Cruz señalaron también la necesidad de que la niña contara con acompañamiento constante de un profesional idóneo o tutor “sombra”. Para el caso de F., fue el Jardín Infantil Aprendamos Jugando el que indicó esta misma necesidad. A su vez, el 15 de octubre del mismo año, el neuropediatra les ordenó a Úrsula y a F. terapias ABA[9] con una duración de “2 horas diarias de lunes a viernes por 4 meses”[10], sobre la base de que estas pueden cambiar “el curso de su condición en los primeros 7 años (y agregó) que ojalá este enfoque se pueda realizar con los terapeutas en el colegio si es posible”[11]. En concepto del personal médico tratante, estas terapias son importantes pues ayudan al mejoramiento y la debida recuperación de los niños.

4. El 22 de octubre de 2021, la peticionaria solicitó a la EPS Coomeva, a la cual se encontraban afiliados los niños[12], el “envío de tutor permanente en jornada escolar, terapeuta sombra con enfoque conductual cognitivo (…) en casa, si no pudieran asistir a clases”[13], y la autorización de la realización de las terapias con enfoque ABA en el domicilio, ante la dificultad de movilizar a sus hijos[14]. Al respecto, la accionante refirió que vivir “al otro extremo de la ciudad, por horarios de colegios, alimentación especial y otras rutinas, además del alto costo económico por movilizaciones, jornadas de estudio diferentes, movilidad, tiempo”[15] y, además, debido a la “especial la condición de mi hijo menor”[16], el traslado suyo y el de sus hijos se torna demasiado difícil. Pese a ello, la actora no recibió respuesta de la EPS.

5. La accionante también señaló que, debido a la liquidación de su antigua EPS Coomeva, la EPS Salud Total, donde actualmente se encuentra afiliada junto con sus hijos, la remitió al centro Impronta, ubicado en la ciudad de Cali, para la realización de las terapias que hoy reclama. Sin embargo, adujo que en ese centro no existe atención personalizada para la necesidad de cada niño e insistió en las dificultades que tiene con su desplazamiento.

6. Asimismo, la tutelante manifestó que, debido a estas dificultades para acceder a los planes educativos personalizados, actualmente los niños asisten a un nuevo colegio público[17], cuyas directivas les gestionan Planes Individuales de Ajustes Razonables (PIAR)[18] ante la Secretaría de Educación Municipal, de modo que una docente apoya la formación personalizada (tutor “sombra”) de sus hijos para el desarrollo del currículo académico.

7. El 13 de diciembre de 2021, la señora Mercedes presentó acción de tutela en contra de su EPS Coomeva, con el objetivo de proteger los derechos fundamentales a la salud, a la educación y de petición de sus hijos. En su escrito, la ciudadana requirió a la justicia constitucional para que:

   “las terapias especializadas para mis hijos (…) sean realizadas en nuestro domicilio, ya que por razones de fuerza mayor (…) y en especial la condición de mi hijo menor me es imposible trasladarme al otro extremo de la ciudad para que ellos reciban su rehabilitación”[19].

8. Así mismo, solicitó “tutor sombra especializado (…) de tiempo completo en las instituciones educativas donde estudian mis hijos”[20] y que “sean exonerados de copagos, cuotas moderadoras por todos sus tratamientos y terapias, brindar servicio de transporte cuando se requiera, pues no se cuenta con la capacidad económica para asumirlos”[21].

   B. Contestación a la acción de tutela

9. En respuesta a la acción de tutela presentada por la señora Mercedes[22], Coomeva EPS solicitó declarar improcedente el presente amparo. En primer lugar, señaló que la condición de autismo no pone en riesgo la vida de los niños. La entidad precisó que dichas terapias no están incluidas en el Plan de Atención Domiciliario porque requieren un ambiente especializado. Además, sobre los servicios de acompañamiento “sombra”, la entidad indicó que, según lo dispuesto por el artículo 15.A de la Ley 1751 de 2015, “están excluid[o]s del plan de beneficios de salud y no se reconocen con recursos públicos ni tienen competencia para asignarlos”[23]. Por último, en cuanto a la capacitación de los docentes y de la señora Mercedes para el manejo del diagnóstico, manifestó que es responsabilidad del cuidador del menor seguir las indicaciones brindadas por el profesional de la salud.

   C. Sentencia objeto de revisión constitucional

10. El 31 de diciembre de 2021, el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cali, en sentencia de única instancia, amparó el derecho de petición y, en consecuencia, ordenó a la EPS demandada emitir una respuesta clara y de fondo que resolviera la solicitud del 22 de octubre de 2021. No obstante, concluyó que la tutela presentada por la accionante era improcedente en relación con los derechos a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la educación.

11. En sustento de esta última decisión señaló, en primer lugar, que el acompañamiento de un tutor no lo ordenó un médico tratante. En consecuencia, argumentó que no era posible concluir que Coomeva EPS vulneró algún derecho por negarse a autorizar el tutor. Si bien los directores de las instituciones educativas de los menores de edad señalaron la necesidad del tutor “sombra”, para el juez de instancia Coomeva EPS no era la entidad que debería satisfacer ese servicio, sino la Secretaría de Educación municipal o departamental y el Ministerio de Educación.

12. Respecto de las terapias ABA en el domicilio, el juzgado reiteró que tales servicios no fueron ordenados en la modalidad domiciliaria por un médico, motivo por el cual no pueden brindarse en un lugar sin la infraestructura y condiciones adecuadas para tales efectos (domicilio). En relación con la exoneración de copagos o cuota moderadora, el juez de instancia señaló que es inviable adoptar alguna decisión, dado que no hay órdenes médicas que determinen la necesidad de un servicio de salud en este momento. La decisión de primera instancia no fue impugnada.

    D. Actuaciones surtidas en el trámite de revisión ante la Corte Constitucional

13. Mediante auto del 10 de agosto de 2022, esta Sala solicitó a la accionante informar sobre su situación socioeconómica actual, precisar el contenido de su pretensión e informar acerca de su afiliación a la EPS Salud Total. De igual modo, solicitó a las EPS Coomeva y Salud Total pronunciarse frente a las peticiones radicadas por la accionante y que aún se encuentran pendientes de respuesta.

14. El 16 de septiembre de 2022, la señora Mercedes respondió a los requerimientos realizados por esta Corporación. Manifestó que su familia está integrada por su cónyuge y sus dos hijos, quienes dependen de los ingresos generados por aquel, los cuales son variables mes a mes, pues pueden ser de menos de un salario mínimo hasta de un millón quinientos mil pesos. Asimismo, M. refirió que viven en arriendo. En relación con el contenido de su pretensión, la actora señaló que sus “hijos requieren con urgencia en casa o en el colegio la realización de sus terapias de neurodesarrollo con enfoque conductual o ABA”[24], según orden médica e historia clínica de neurología. La demandante enfatizó en la necesidad de que se les brinde a sus hijos: (i) terapia de conducta (en el colegio o casa, con enfoque ABA) y (ii) terapias ocupacionales y de lenguaje (en el colegio o en casa). La actora, en representación de sus hijos, adjuntó, entre otros documentos, órdenes con fecha del 4 abril de 2022, en las que el neurólogo pediatra tratante ordenó para Úrsula y F. terapias con enfoque de análisis conductual aplicado (ABA)[25].

15. Con respecto al estado de afiliación de sus hijos, la actora respondió que, debido a la liquidación de C., desde enero de 2022 sus hijos fueron trasladados a la EPS Salud Total. Actualmente, esa es la EPS que atiende a los niños.

16. Por otro lado, la tutelante explicó que, en su mayoría, las terapias de neurodesarrollo ordenadas en 2021 no se ejecutaron porque C. debía dinero a las IPS y estas no prestaban el servicio[26]. Además, la accionante adjuntó peticiones con fecha del 29 de abril de 2022 y el 23 de mayo de 2022 bajo el radicado No. 20222100004972592 ante la Superintendencia Nacional de Salud, remitidas a la EPS Salud Total, en las que puso de presente que esa entidad se comunicó con ella y con el padre de los niños para atender el caso, pero que no fueron autorizadas terapias ABA domiciliarias. Por ello no encontró satisfechas sus pretensiones[27].

17. Finalmente, adjuntó un certificado del 14 de septiembre de 2022, en el que se puede advertir que la EPS Salud Total respondió que los siguientes servicios médicos estaban “preautorizados”: (i) terapia cognitivo conductual para sesión de 13 de mayo de 2022, (ii) terapia física para sesión de 23 de abril de 2022, (iii) terapia ocupacional para sesión de 23 de abril de 2022 y 28 de abril de 2022, y (iv) terapias de lenguaje integral para sesión de 11 de mayo de 2022. En ese certificado, la EPS dejó constancia de haber entablado comunicación telefónica con la accionante, quien insistió en las dificultades que tiene para trasladar a sus hijos fuera de la casa[28].

18. El 16 de septiembre de 2022, Coomeva EPS en liquidación remitió las historias clínicas de los niños. En ellas se registran las distintas citas que han tenido durante su periodo de afiliación. En cuanto a los requerimientos sobre el criterio médico, Coomeva EPS en liquidación señaló que las funciones de la entidad “son eminentemente liquidatorias y no le compete la ejecución de procesos asistenciales o administrativos y en caso necesario, debe remitirse a la nueva entidad promotora”[29]. Informó que en los archivos entregados a este proceso se evidencian consultas de fonoaudiología y órdenes de terapias de neurodesarrollo y que por “falta de oportunidad del prestador o suministro del servicio”[30] no se accedió a las mencionadas terapias. Coomeva EPS en liquidación agregó que no existe el radicado del derecho de petición elevado por la señora Mercedes, con fecha del 22 de octubre de 2021.

19. La EPS Salud Total no respondió a los requerimientos realizados por esta Corporación[31]. En consecuencia, el 9 de diciembre de 2022, la magistrada sustanciadora vinculó a la mencionada EPS y le remitió la acción de tutela con sus respectivos anexos, al igual que copia íntegra del expediente de la referencia, con el fin de que se pronunciara como parte pasiva en la presente controversia. A su vez, le ordenó que respondiera si ha prestado el servicio de terapias ABA prescrito a los menores de edad y, de no haberlo hecho, que expusiera las razones de su negativa. Por último, le advirtió que, de conformidad con el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, la omisión injustificada de enviar las pruebas solicitadas por la Corte Constitucional le acarrearía responsabilidad y podría conducir a la aplicación de la presunción de veracidad contenida en el artículo 20 de dicho decreto.

20. El 11 de enero de 2023, la EPS Salud Total envió respuesta a esta Corporación en la que solicitó negar el amparo. Dicha EPS señaló que no hay lugar al tratamiento integral porque en mayo, abril y octubre de 2022 autorizó, conforme a la prescripción médica, distintas terapias dentro del enfoque ABA –físicas, ocupacionales, de lenguaje— para atender a los niños, en la IPS Fundación Centro Terapéutico Impronta. Sin embargo, la EPS dijo que la actora no accedió a ellas por cuanto estas terapias ABA las requería de forma domiciliaria. Añadió que esas autorizaciones se encuentran vencidas y no hay otras pendientes.

21. Por último, la EPS Salud Total expuso que las terapias ABA en el colegio constituyen un “servicio expresamente excluido” del PBS, porque se trata de una modalidad de terapia de carácter educativo o de capacitación, que se lleva a cabo durante ciertos procesos de rehabilitación. Por otra parte, señaló que el tutor “sombra” le corresponde al sector educativo (Resolución 5267 de 2017 del Ministerio de Salud, “[p]or la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud”) y que la exoneración de copagos por discapacidad se va a hacer efectiva solamente en favor de F., conforme a la Resolución 113 de 2020 y la Circular 0009 de 2017 proferidas por la Superintendencia de Salud, tras su inclusión en el Software de Programas Especiales previsto para ello[32]. En cuanto a este último punto, no informó la situación de Úrsula.

Competencia

22. Esta Corte es competente para revisar el fallo de tutela, según lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del auto del 29 de abril de 2022 expedido por la Sala de Selección Número Cuatro, que decidió seleccionar el presente asunto para su revisión.

    Problema jurídico y metodología de la decisión

23. La demandante, madre de los niños Úrsula y F., considera que las EPS Coomeva y Salud Total han vulnerado los derechos fundamentales a la salud, educación y petición de sus hijos. Antes de interponer la tutela, la actora solicitó a la EPS Coomeva que se autorizara un tutor permanente para sus hijos y terapias con enfoque ABA a domicilio (en su hogar o en el plantel educativo al cual asisten). Estas peticiones no fueron resueltas por Coomeva EPS. Posteriormente, la tutelante solicitó a la EPS Salud Total la autorización de terapias ABA domiciliarias para sus hijos. Estas peticiones fueron negadas por la entidad accionada.

24. Por su parte, las EPS Coomeva –en liquidación—y Salud Total pidieron desestimar las pretensiones de la actora. Frente a la asignación de un tutor permanente, adujeron que es un servicio expresamente excluido del PBS y que se encuentra a cargo del sector educativo y no del de salud. En cuanto a las terapias ABA a domicilio, argumentaron que no es posible autorizarlas, en tanto: (i) esa prestación a domicilio –en casa o en el colegio—está excluida del PBS, y para brindarla en el colegio el competente es el sector de educación; (ii) ya fueron autorizadas terapias con enfoque ABA –físicas, ocupacionales, de lenguaje—, en la IPS Fundación Centro Terapéutico Impronta y, finalmente, (iii) estas terapias presuponen una infraestructura y unas condiciones especializadas, que no necesariamente concurren en el domicilio o el centro educativo de los menores de edad.

25. Finalmente, el juez de tutela de instancia sostuvo que no es viable ordenar la asignación de un tutor permanente porque no lo prescribió un médico tratante, sino unas directivas de las instituciones educativas a donde asisten los niños y es una prestación que le corresponde proveer a las autoridades educativas del sector público. Por su parte, en lo que se refiere a las terapias ABA de forma domiciliaria, el juez de instancia resolvió no autorizarlas por cuanto para su prestación es necesario que el lugar cuente con las condiciones apropiadas para el efecto, y no hay orden médica que determine la factibilidad de ese servicio a domicilio.

26. En consecuencia, después de examinar la procedencia de la tutela, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional resolverá los siguientes problemas jurídicos, en el orden en el cual se enuncian a continuación:

    i) ¿vulnera los derechos a la educación y la salud de unos niños con autismo que una EPS les niegue la prestación de un tutor permanente, previamente prescrito por el personal médico tratante o recomendado por las autoridades educativas, con el argumento de que tal prestación corresponde al sector de educación?

    ii) ¿Desconoce una EPS los derechos fundamentales a la salud y la educación de dos niños con autismo al autorizar terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje con enfoque ABA en una IPS, pero negarse a autorizar que esas terapias ABA y de neurodesarrollo prescritas por el neuropediatra tratante se presten en el domicilio o el colegio de los niños?

    Cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto[33]

27. La Sala concluye que la tutela es procedente para provocar un fallo de fondo, por las razones que expondrá a continuación.

28. Legitimación por activa: el artículo 86 de la Carta Política prevé que “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar […], por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 estableció que la acción de tutela podrá ejercerse a nombre propio o a través de representante. Cuando el amparo se solicita en favor de hijos menores de edad, la representación es la regla general, pues está asociada a la patria potestad que tienen los padres. Esto habilita a los padres para representar judicialmente a sus hijos menores y de esta forma acudir a la tutela en defensa de sus derechos, en desarrollo de la prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y adolescentes (Art. 44, CP)[34]. En el presente caso, la acción de tutela la instauró la señora Mercedes, en representación de sus hijos Úrsula y F., y este parentesco y patria potestad cuenta con soporte en la documentación aportada al expediente[35]. Asimismo, es a los mencionados menores de edad a quienes presuntamente se les vulneraron sus derechos fundamentales. Por ende, se encuentra satisfecho el requisito de legitimación por activa.

29. Legitimación por pasiva: según lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se debe dirigir contra la autoridad pública o, en ciertos casos, contra el particular que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. En este caso, las demandadas o vinculadas son Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo, como particulares encargados de la prestación del servicio público de salud[36]. La demandante considera que las EPS eran las responsables de decidir sobre la prestación de los servicios que ahora reclama en la tutela, porque los menores de edad Úrsula y F. han ostentado la calidad de afiliados de ellas. La Corte constata que, en efecto, los niños primero estuvieron afiliados a la EPS Coomeva, pero como esta entró en liquidación[37], desde enero de 2022 fueron trasladados a la EPS Salud Total[38]. Así las cosas, el requisito de legitimación en la causa por pasiva se cumple en el presente caso.

30. Inmediatez: el artículo 86 de la Constitución prevé que la acción de tutela se puede interponer “en todo momento” para obtener una protección “inmediata” de los derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional ha sostenido, con fundamento en esta regulación, que la acción de tutela debe presentarse en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que generó la vulneración o la amenaza[39]. La razonabilidad de dicho término deberá analizarse caso a caso, según las condiciones de cada accionante[40].

31. En el presente asunto, transcurrió un plazo de menos de dos meses entre la presentación del derecho de petición ante la EPS Coomeva (22 de octubre de 2021), en el cual solicitó la autorización de las terapias ABA a domicilio y la asignación de un tutor permanente para Ú., y la interposición de la acción de tutela, la cual fue radicada el día 13 de diciembre de 2021[41]. Un plazo de dos meses en un caso como este es razonable, ya que demuestra diligencia de la peticionaria en la defensa de los derechos de sus hijos. Además, durante el trámite de revisión, la peticionaria le expresó a la Corte Constitucional que aún a sus hijos no se les ha autorizado la prestación de terapias ABA domiciliarias. De modo que los hechos que originaron la presunta vulneración de los derechos fundamentales continúan en la actualidad. Por lo anterior, la tutela cumple la inmediatez.

32. Subsidiariedad: el artículo 86 de la Constitución estableció que toda persona puede interponer acción de tutela cuando quiera que se encuentren amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales. A su vez, esa misma disposición estableció que dicho mecanismo es subsidiario, en tanto su procedencia depende de que no existan otros mecanismos de defensa judicial. Si existen otros medios judiciales de protección, entonces la tutela procederá para evitar un perjuicio irremediable cuando aquellos no sean eficaces, en concreto, en las circunstancias de quien solicita el amparo (CP, art. 8; Decreto 2591 de 1991, art 6. Num. 1).

33. La Ley 1122 de 2007, en su artículo 41, le atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud funciones jurisdiccionales para resolver las controversias originadas entre las EPS y sus afiliados, entre otros asuntos[42], sobre las coberturas del Planes de Beneficios (PBS). En principio, entonces, la controversia que plantea la presente acción de tutela podría presentarse ante esa Superintendencia. No obstante, en sentencia SU-124 de 2018, la Corte Constitucional sostuvo que no siempre la competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud descarta la procedencia del amparo[43]. Aunque ese mecanismo puede ser, prima facie, eficaz en ciertos casos, no desplaza por completo las atribuciones del juez de tutela, pues el amparo será procedente directamente “ante la inminente configuración de un perjuicio irremediable”. Al respecto, la Corte sostuvo que:

    “[a] partir de la atribución de facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Salud, se estableció: (i) el carácter prevalente del procedimiento jurisdiccional ante dicha Superintendencia para la protección de los derechos de los usuarios en el marco de las relaciones entre las EPS y los afiliados; (ii) el carácter residual de la tutela cuando se persigue la protección de los derechos de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud; y (iii) la posibilidad de acudir directamente a la tutela cuando se esté ante la inminente configuración de un perjuicio irremediable o se establezca que, en el caso concreto, el procedimiento ante la autoridad administrativa no es idóneo”[44].

34. En el pasado, la Corte examinó la idoneidad de los procesos ante la Superintendencia Nacional de Salud para solicitar autorizaciones de realización de terapias ABA. En la Sentencia T-170 de 2019, esta Corporación resolvió el asunto de un menor de edad con autismo, a favor de quien se pedía, mediante tutela, que se le ordenara a su EPS y a un municipio la autorización para la realización de terapias ABA. Esta Corporación examinó la información empírica recaudada en el marco de audiencias judiciales, y advirtió que en 2018 la Superintendencia Nacional de Salud había manifestado que no era posible resolver todas las solicitudes de protección en 10 días, como se exige en los procesos de tutela, y que además existía un retraso de entre dos y tres años para solucionar de fondo las controversias en sus sedes. Con fundamento en esto, la Corte Constitucional concluyó, en ese caso la acción de tutela resultaba procedente para reclamar las terapias ABA “pues (…) si bien existe un recurso jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, no es un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de sus garantías fundamentales”[45]. Esto quiere decir que la eficacia de estos procedimientos no puede asumirse de antemano, sino que debe demostrarse en cada caso.

35. En esta ocasión, la tutela bajo la consideración de la Sala satisface el requisito de subsidiariedad, por cuanto es necesaria una intervención judicial inmediata para evitar un eventual perjuicio irremediable. Los dos niños para los que se pide la protección cuentan con 6 y 4 años de edad y tienen autismo. Las terapias ABA, según la prescripción de su médico tratante, pueden cambiar el curso de su condición si se realizan en los primeros 7 años de edad. Puede inferirse, de este concepto médico que, si las terapias se efectúan después de esa edad, la eficacia de estas se verá afectada. Esto indica que se necesita una respuesta judicial inmediata.

36. Es cierto que a los menores de edad ya les autorizaron terapias con enfoque ABA, pero para practicarlas en una IPS. Esto es relevante, en principio, ya que la madre de los niños expresa que no le es posible trasportar a sus hijos para que asistan a ellas, debido a sus circunstancias económicas y personales. Por ende, se necesita un remedio judicial expedito para definir cómo se pueden superar las barreras de acceso a los servicios de salud que experimenta la familia de los menores de edad. No es posible retardar aún más la definición de este asunto, y por ende no puede declararse improcedente el amparo para que la accionante se remita a la Superintendencia de Salud. La intervención del juez de tutela se halla, pues, justificada en tanto si no se decide con prontitud, el perjuicio para Ú. y F. devendría irremediable.

37. Con base en lo expuesto, esta Sala decidirá de fondo el asunto.

    Primer problema jurídico. La asignación de tutor permanente o acompañante terapéutico durante el trámite y la sustracción de la materia. Reiteración de la jurisprudencia.

38. La solicitud que le presentó la accionante a las EPS accionadas para asignarles un tutor “sombra” a sus hijos hace referencia –en los términos de la jurisprudencia– al concepto de acompañante terapéutico, asistente o auxiliar personal requerido para la jornada escolar[46]. Esa solicitud relacionada con la necesidad de proveer ese tutor de carácter permanente ya fue resuelta por las autoridades del sector educativo, durante el trámite de esta acción de tutela. Mientras el presente proceso se encontraba en revisión en la Corte Constitucional, esta Sala tuvo conocimiento de que la Secretaría de Educación Municipal, por intermedio del colegio al que pertenecen los niños, ya autorizó el respectivo acompañamiento en virtud del denominado “Plan Individualizado” en favor de los menores de edad. Por esa razón, no es necesario impartir una orden, ya que operó la carencia actual de objeto por hecho superado. Conforme a esa figura, es claro que este caso la pretensión de la accionante se satisfizo por completo entre el momento de la interposición de la acción de tutela y este fallo, de modo que “aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna”[47].

39. Sin embargo, con el fin de precisar el alcance y contenido del derecho en la jurisprudencia, vale la pena recordar lo señalado por la Corte en relación con la asignación de tutores permanentes. En efecto, la Corte ha indicado que los derechos fundamentales a la salud y a la educación de niños con autismo comprende el derecho a la asignación de un tutor que acompañe su proceso educativo. No obstante, también ha precisado que su exigibilidad presupone la reunión de ciertas condiciones y se produce en determinadas circunstancias, como se pasa a describir.

40. Inicialmente, la Corte profirió la sentencia T-567 de 2013. En esa ocasión, resolvió la acción de tutela interpuesta contra una EPS por un agente oficioso a nombre de un niño con trastorno del desarrollo y parálisis cerebral. En ese trámite, se solicitaba que la EPS a la que estaba afiliado el menor le proporcionara acompañamiento terapéutico (“sombra”), dado que había sido prescrito por el médico afiliado a dicha entidad promotora. En esa oportunidad, la Corte reconoció que la EPS no estaba obligada a autorizar directamente ese servicio, por detentar un componente mayoritariamente educativo. Es decir, que la obligación de proveerlo era una responsabilidad primaria de las autoridades del sector educativo. No obstante, la Corte declaró que la EPS sí tenía el deber de informarles a los padres del niño cuál era la autoridad responsable de suministrar el componente terapéutico (“sombra”). Así mismo, la Corte indicó que, si el ente educativo respectivo decidía que la prestación del componente no era de su competencia, le correspondía subsidiariamente a la EPS suministrar el acompañamiento terapéutico (“sombra”). Expresamente, la Corte señaló al respecto:

    “[p]or su parte, la Sala también debe determinar la procedencia del suministro de acompañamiento terapéutico (sombra). Ello, en atención a que la EPS accionada sostiene que constituye una actividad de carácter educativa excluida del POS. Para tal fin, la Sala encuentra que no puede autorizarlo directamente puesto que si bien con tal servicio se busca mejorar la calidad de vida de D. […], esto se logra a través del entrenamiento en habilidades sociales mediante la inclusión escolar lo cual constituye un componente mayoritariamente educativo cuya responsabilidad recae sobre las autoridades educativas. Sin embargo, esto no excluye su componente médico si se tiene en cuenta que el componente terapéutico fue ordenado por el médico tratante.

    Dado lo anterior, la Sala evidencia que a Compensar EPS le asiste el deber de informar a los padres de D. […] cuál es la autoridad responsable de suministrar el componente terapéutico (sombra) y acompañarlos durante la presentación y trámite de la solicitud correspondiente ante las autoridades administrativas encargadas de prestar el servicio educativo. Lo anterior, atendiendo su condición de discapacidad que requiere un componente educativo para su bienestar. En todo caso, si por cualquier razón dicha autoridad no presta el componente terapéutico (sombra), Compensar EPS deberá asumir su prestación con el objetivo de garantizar el tratamiento de salud puesto que resulta irrazonable dejar al niño sin el servicio ordenado por el profesional de la salud.”[48]

41. Con posterioridad, en la sentencia T-318 de 2014, esta Corporación decidió un caso parcialmente distinto al anterior, en tanto la recomendación de que el niño contara con un tutor permanente no fue dada por el personal de la salud sino por la directora del colegio. En esa oportunidad, el niño había recibido un diagnóstico de hiperactividad, agresividad y depresión. La coordinadora del plantel educativo del menor de edad solicitó destinarle un tutor “sombra”. Esa prestación se elevó a la EPS y esta la negó, por tratarse de un servicio educativo que debía suministrar el sector de la educación. La Corte Constitucional protegió los derechos del niño a la educación y a la dignidad. Sin embargo, en vista de que se trataba de una prestación de naturaleza educativa, que fue solicitada sin una orden médica, la Corte ordenó crear una instancia interdisciplinaria que evaluara si el tutor permanente era apropiado en ese caso o, en su defecto, para definir cuál era la mejor aproximación para asegurar el bienestar del menor. Al respecto, indicó la Corte:

    “[e]sta Sala de Revisión […] ordenará que la Empresa Promotora de Salud Subsidiada (EPS-S) Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó y a la Secretaria de Salud del Municipio de Soledad (Atlántico) que, en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente sentencia, adopte las medidas necesarias para que un equipo interdisciplinario de pediatras y médicos especialistas, y con la participación del centro educativo al cual está inscrito el menor, valoren al niño Yosthin […], para que se determine la pertinencia e idoneidad del servicio de acompañamiento terapéutico en el aula mediante un docente sombra, o establezcan los mecanismos de apoyo terapéutico más adecuados para el niño en el proceso de inclusión escolar, a efectos de garantizarle el derecho a la educación adecuada. Igualmente ordenará a la Secretaria de Educación del Municipio de Soledad (Atlántico), que con base en los resultados de la valoración anterior disponga los recursos que se requieran a efectos de brindar el apoyo que requiera el proceso de inclusión escolar el menor.”[49]

42. Posteriormente, en la sentencia T-170 de 2019, la Corte Constitucional decidió la acción de tutela interpuesta a nombre de un niño con autismo, a quien su plantel educativo le había recomendado el acompañamiento de un tutor “sombra”. La accionante le solicitó a la EPS y a la Secretaría de Educación de Yopal la prestación de este servicio, pero ambas entidades se lo negaron por considerar que no era de su competencia. La Corte decretó la práctica de diversas pruebas, solicitó su concepto a especialistas, y examinó la naturaleza del servicio y la regulación en la materia. Con fundamento en este estudio, la Sala de Revisión puntualizó que la obligación de prestar este servicio no le correspondía a la EPS, sino que estaba radica en cabeza de las instituciones educativas, en coordinación con el Ministerio de Educación y las respectivas secretarías distritales o municipales. Así, concluyó que la secretaría de educación municipal y la institución educativa eran quienes vulneraron los derechos del menor, y no la EPS, por abstenerse de adoptar los ajustes razonables dictaminados por sus respectivos educadores.[50]

43. Este contexto jurisprudencial permite enunciar las siguientes pautas:

    (i) El acompañamiento de un tutor especializado para personas en situación de discapacidad ha sido considerado como un ajuste razonable para garantizar en general los derechos a la educación y a la dignidad humana.

    (ii) Para que los niños y niñas reciban efectivamente el acompañamiento de un tutor de esta naturaleza, no es necesario que exista prescripción médica o del personal de salud, pues puede provenir también de las autoridades educativas competentes.[51]

    (iii) Por regla general, la prestación de estos servicios le corresponde en primer lugar al sector educativo. Por ende, las autoridades de este ámbito deben disponer del personal necesario para prestar ese servicio.[52]

    (iv) No obstante, si el personal de salud –en especial, pero no exclusivamente, si es el autorizado por la EPS— ha ordenado un acompañamiento terapéutico en el aula de clases, entonces las EPS contrae un rol de carácter complementario en el ofrecimiento del tutor. [53]

    (v) En caso de que exista contradicción entre el concepto médico y el del centro educativo, el juez de tutela debe en principio solicitar la conformación de un comité interdisciplinario, con autoridades educativas y de salud, para que determinen su viabilidad.[54]

44. Por todo lo anterior, en este caso es claro que Ú. y F. tienen derecho a un tutor permanente o acompañante terapéutico. Este fue solicitado por la médica tratante para Ú. y para ella y su hermano los recomendaron también sus respectivos jardines infantiles. Como se indicó, a los menores ya se les está brindando este servicio, de acuerdo con las pruebas obtenidas en este proceso, y por ende no es necesario impartir una nueva orden. Sin embargo, sobre este punto, no sobra aclarar que la EPS Coomeva y Salud Total no vulneraron los derechos de Úrsula y F., al abstenerse de ofrecerles directa e inmediatamente esta prestación, pues el primer responsable de suministrarla es el sector educativo.

    Segundo problema jurídico: terapias tipo ABA de forma domiciliaria[55]

45. La Corte Constitucional no ha resuelto un caso exactamente análogo al que se estudia en esta oportunidad, en el cual las terapias ABA para dos menores de edad con autismo fueron autorizadas, pero lo que se reclame es su prestación de manera domiciliaria. No obstante, la jurisprudencia de esta Corte si brinda parámetros de decisión para resolver este caso. Para estos efectos se expondrá la jurisprudencia constitucional relevante acerca de las condiciones para activar, en un proceso de tutela el deber de las EPS de autorizar terapias con enfoque ABA y los presupuestos para que el juez de tutela ordene la prestación domiciliaria de servicios médico-asistenciales o, en su defecto, asegure el acceso a la prestación de los servicios requeridos.

    i. Las condiciones para autorizar judicialmente, en procesos de tutela, la prestación de terapias ABA.

46. En desarrollo del derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas, este Tribunal ha estudiado la viabilidad de ordenar mediante tutela la prestación de tratamientos alternativos tipo ABA de neurodesarrollo, cuando con ellos se garantiza un completo y adecuado bienestar físico, mental, emocional y social de quienes los reclaman[56]. Frente a este tipo de casos, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado, dependiendo de si los casos fueron decididos antes de la expedición de la ley 1751 de 2015 o después de la entrada en vigencia de dicha ley. Debe recordarse que esa ley introdujo, como luego se verá, algunas previsiones relevantes, en virtud de las cuales todos los tratamientos se encuentran en el Plan de Beneficios en Salud y aquellos excluidos son determinados de manera explícita, para decidir asuntos en los cuales se pretende la autorización de terapias ABA.

47. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 1751 de 2015, la Corte trató estos casos, esencialmente, con fundamento en el hecho de que las terapias con enfoque ABA no estaban cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud. Al no estar incluidas en dicho Plan, la jurisprudencia se concentró, principalmente, en verificar la pertinencia y necesidad de esas terapias, como paso previo para autorizarlas. Un ejemplo de ello es la sentencia T-802 de 2014. En esa decisión, la Corte estudió un expediente acumulado de 10 casos de niños y niñas que solicitaban la autorización de las terapias ABA. La Corte concedió algunas de las tutelas y denegó otras[57], con fundamento en los criterios interpretativos hasta entonces concretados por la jurisprudencia. Estos criterios, básicamente eran los siguientes:

    (i) La salud de los niños constituye un derecho fundamental, cuya protección se refuerza cuando son personas con discapacidad. Debido a ello, las E.P.S. tienen la obligación de brindar un tratamiento integral encaminado a alcanzar el bienestar tanto físico como mental y emocional del menor.

    (ii) Para ordenar las terapias alternativas tipo ABA y de neuro desarrollo no POS, no basta con la simple prescripción médica (independientemente de si el profesional de salud pertenece o no a la red de la E.P.S.), sino que es necesario que se justifique con base en criterios médico-científicos que el paciente va obtener una mejoría o progreso en su salud. Asimismo, que dicho método no puede ser sustituido o reemplazado por uno de los servicios incluidos en el POS.

    (iii) Si la orden emana del personal médico de salud de la E.P.S. y cumple con los criterios jurisprudenciales de esta Corte, tales como (a) que la falta del tratamiento, transgreda la vida, la salud y la integridad personal de un individuo; (b) que se trate de un elemento que no puede ser sustituido por otro; y (c) que el interesado no pueda costear los gastos. La entidad prestadora de salud tiene la obligación de autorizar los mencionados métodos.

    (iv) En el evento de que la prescripción provenga de un galeno ajeno a la E.P.S., los accionantes deben solicitar el referido tratamiento ante las entidades prestadoras del servicio de salud con el fin de que estas valoren dicho concepto sobre la base de criterios médico-científicos y en ningún caso con argumentos de tipo administrativo.

    (v) En todo caso los accionantes tienen la obligación de demostrar que no cuentan con los recursos suficientes para sufragar las terapias ABA y de neurodesarrollo.

    (vi) Una vez verificada la eficacia del tratamiento alterno (sobre estudios médico-científicos), la E.P.S. está obligada a proporcionar los procedimientos integrales en una IPS que forme parte de su red de prestadores y que brinde tanto profesionales especializados como instalaciones para llevar a cabo los tratamientos requeridos.

    (vii) Las E.P.S. no están obligadas a prestar el servicio a través de una institución particular por el solo capricho del paciente o su familia, menos aún cuando la IPS elegida por aquellos no cumple con los estándares para llevar a cabo los tratamientos.

    (viii) En caso de que las entidades prestadoras de servicio de salud no suministren tratamiento tipo ABA y de neurodesarrollo o no tengan convenio con una IPS, o que sus IPS no cuente con las condiciones de idoneidad requeridas, se encuentran obligadas a contratar la práctica de las mismas con una institución particular y debidamente autorizada por el Estado.

    (ix) Sin los soportes correspondientes ningún juez constitucional es la autoridad competente para ordenar a una entidad promotora de salud la autorización de un tratamiento alternativo tipo ABA y de neurodesarrollo no POS, ni la competente para ordenar a la misma la realización del tratamiento en una institución con la cual no se tiene convenio.”[58]

48. Con la entrada en vigencia de la Ley Estatutaria de Salud (Ley 1751 de 2015), el régimen aplicable a estas terapias cambió. El artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 estableció que la garantía del derecho a la salud se lograría “a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas”.[59] En virtud del principio de integralidad, todos los medicamentos, servicios y tecnologías en salud se encuentran en el marco del Plan de Beneficios en Salud (PBS), salvo los que se excluyan expresamente de este, cuando cumplan con alguno de los siguientes criterios: (i) que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; (ii) que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; (iii) que no haya evidencia científica sobre su efectividad clínica; (iv) que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; (v) que se encuentren en fase de experimentación; o (vi) que tengan que prestarse en el exterior.

49. Para la implementación de este nuevo esquema de aseguramiento basado en exclusiones expresas, y avalado por la Corte Constitucional en la sentencia C–313 de 2014[60], el artículo 15 de la Ley estatutaria en salud dispuso que los servicios o tecnologías que cumplieran con alguno de los criterios reseñados serían determinados por el Ministerio de Salud a través de un procedimiento técnico-científico. Ese procedimiento[61] se dio, inicialmente, con la expedición de la Resolución No. 5267 de 2017[62] en la cual se adoptó un primer listado de servicios y tecnologías excluidos expresamente de la financiación con los recursos públicos destinados a la salud. Dicha lista fue actualizada por la Resolución No. 2273 de 2021. Según esta regulación, las terapias ABA ya no se pueden entender excluidas del PBS. Únicamente se encuentran en ese listado de exclusiones otras terapias que no hacen parte del enfoque terapéutico ABA, esto es: aromaterapia, estimulación magnética transcraneal, intervenciones con agentes quelantes, inyecciones de secretina, suplementos vitamínicos, terapia celular, terapia con cámaras hiperbáricas, terapia libre de gluten, trabajo con animales –perros, delfines y otros–, asociadas al autismo en la niñez[63].

50. En síntesis, el sistema cubre todos los tratamientos y tecnologías en salud que no estén expresamente exceptuados del plan de beneficios[64]. Las terapias ABA, como no está expresamente excluidas del PBS, se deben entender incluidas en él, a diferencia de lo que sucede con otras terapias que expresamente no hacen parte del enfoque terapéutico ABA, enlistadas anteriormente, de acuerdo con la Resolución No. 2273 de 2021.

    ii. Prestación de servicios médico-asistenciales de forma domiciliaria

51. El artículo 25 de la Resolución No. 2808 de 2022 del Ministerio de Salud, que establece los procedimientos cubiertos por la UPC, señala que la atención domiciliaria debe ser ordenada por el profesional tratante y que esta financiación está dada solo para el ámbito de la salud. De este modo, aunque la regla general es la atención hospitalaria o intrahospitalaria, la atención domiciliaria no se encuentra excluida del Sistema. No obstante, este tipo de atención deber ser debidamente ordenada por el médico tratante, respaldada con un criterio de idoneidad y necesidad técnica-científica y bajo las normas vigentes.

52. En este caso, la accionante solicita que se le ordene a la EPS Salud Total autorizar las terapias tipo ABA a domicilio, en su hogar o en la institución educativa a la que asisten sus hijos. Es indispensable entonces enunciar las condiciones para que el juez de tutela ordene la prestación a domicilio de servicios médicos no expresamente excluidos del PBS.

53. La prestación de servicios de salud con carácter domiciliario se encuentra intrínsecamente ligada al deber de garantizar el derecho fundamental a la salud a todas aquellas personas que, por sus enfermedades o sus condiciones especiales de salud, se encuentren en una situación que hace imposible o se les dificulta el acceso a los servicios de salud que requieren. La protección constitucional de estas personas, en ciertas circunstancias, y siempre y cuando se cumplan con todos los demás presupuestos fácticos y jurídicos, implica entonces el deber de las EPS de viabilizar la prestación domiciliaria de servicios médicos.

54. La Corte Constitucional, en su jurisprudencia, ha sostenido que el juez de tutela puede ordenar la prestación domiciliaria de servicios médicos, cuando medie el concepto técnico y especializado del médico tratante, el cual deberá obedecer a una atención relacionada con la situación de salud de la persona. También ha establecido como requisito que de la prestación del servicio no se derive la búsqueda de apoyo en cuidados básicos o labores diarias de vigilancia, propias del deber de solidaridad del vínculo familiar, en concordancia con principios de razonabilidad y proporcionalidad. En la sentencia T-423 de 2019, en aplicación de una jurisprudencia reiterada en la materia, esta Corporación decidió la tutela instaurada por una persona para que la EPS le suministrara un servicio domiciliario permanente de enfermería, debido a su situación de salud. La Corte Constitucional amparó sus derechos y le ordenó a la EPS proporcionarle un servicio de cuidador por medio día. En el marco de ese caso, la Corte examinó las reglas jurisprudenciales sobre prestación de servicios de salud domiciliarios, los cuales sintetizó así:

    “la atención domiciliaria es un servicio incluido en el Plan de Beneficios en Salud, que debe ser asumido por las EPS siempre: (i) que medie el concepto técnico y especializado del médico tratante, el cual deberá obedecer a una atención relacionada con las patologías que padece el paciente; y (ii) que de la prestación del servicio no se derive la búsqueda de apoyo en cuidados básicos o labores diarias de vigilancia, propias del deber de solidaridad del vínculo familiar, en concordancia con principios de razonabilidad y proporcionalidad. Por lo tanto, cuando se está en presencia de asuntos vinculados con el mero cuidado personal, la empresa promotora de salud en virtud de la jurisprudencia no tiene la obligación de asumir dichos gastos”.[65]

55. Con fundamento en estas reglas, para la prestación domiciliaria de servicios de salud que consistan en terapias tipo ABA, es necesario que la prescripción del médico tratante no solo ordene las referidas terapias sino que además faculte su realización domiciliaria, lo cual presupone que exista también un concepto médico acerca de la idoneidad del lugar donde hayan de practicarse.

    iii. Suministro del auxilio de transporte y exoneración de copagos como garantía de integralidad del servicio de salud

56. Ahora bien, hay casos en los que no es factible la realización domiciliaria de las terapias que requiere la persona. Frente a esos eventos es preciso definir si la persona tiene derecho a que le ofrezcan el servicio de transporte para que reciba en el lugar asignado la prestación de un servicio de salud. Sobre los servicios de transporte para que la persona acceda a servicios de salud, la Corte ha precisado que, por regla general, pueden asignarse conforme a la regulación del PBS. En la actualidad, está vigente la Resolución 2808 de 2022 ‘Por la cual se establecen los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)’.

57. Según los artículos 107 y 108[66] de ese acto, se encuentra financiado el transporte o traslado de pacientes, como se indica a continuación. En ambulancia básica: (i) en casos de urgencia, desde el lugar de la ocurrencia hasta la institución hospitalaria; (ii) cuando sea necesario remitir pacientes entre IPS dentro del territorio nacional, por limitaciones de la oferta existente; o (iii) cuando el paciente es remitido para atención domiciliaria por prescripción médica (art 107). De igual modo se encuentra financiado, en un medio diferente a la ambulancia, cuando la persona requiera “acceder a una atención financiada con recursos de la UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado” (art 108)[67].

58. Con fundamento en estas reglas, la Corte Constitucional ha sostenido que por lo general el juez de tutela no puede ordenar el servicio de transporte que no se incluya en alguno de los anteriores supuestos. Esto implica que el transporte que no se derive de una necesidad de urgencia; que no se produzca por remisiones entre IPS a causa de limitaciones de oferta; o que no sea en una ambulancia, sino en un medio de transporte diferente, para desplazamiento entre distintos municipios (intermunicipal), no podría ser ordenado por los jueces de tutela.

59. No obstante, existe una excepción a esta regla que consiste en el reconocimiento del transporte intraurbano. En la sentencia T-464 de 2018, la Sala Segunda de Revisión conoció el caso de un niño a quien le diagnosticaron “parálisis cerebral espástica y síndromes epilépticos especiales” y requería terapias integrales dos veces por semana. Su madre manifestó en el proceso de tutela que para transportarlo a las terapias tenía que “llevarlo en brazos”. La Corte Constitucional constató que inicialmente el traslado para terapias era de un municipio a otro (desde Jamundí hasta Cali), pero que eventualmente podrían prestarle las terapias dentro del mismo municipio (dentro de Jamundí, su domicilio). Frente al transporte intermunicipal, enunció las reglas antes expuestas, pero además sostuvo que el niño tenía derecho al transporte intraurbano, en caso de que la prestación del servicio fuera dentro del mismo municipio de residencia, si se comprobaba que sus cuidadores carecían de recursos para financiarlo. En ese contexto, dispuso:

    “En general, el servicio de transporte para el caso de pacientes ambulatorios se encuentra incluido en el PBS y debe ser autorizado por la EPS cuando sea necesario que el paciente se traslade a un municipio distinto al de su residencia (transporte intermunicipal), para acceder a una atención que también se encuentre incluida en el PBS.

    En consecuencia, en principio, el transporte, fuera de los eventos contemplados por el PBS, correspondería a un servicio que debe ser sufragado únicamente por el paciente y/o su núcleo familiar. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la ausencia del servicio de transporte puede constituir, en ciertas circunstancias, una barrera de acceso a los servicios de salud. Asimismo, ha resaltado que existen situaciones en las que los usuarios del sistema de salud necesitan un servicio de transporte que no está cubierto expresamente por el PBS para acceder a los procedimientos médicos asistenciales ordenados para su tratamiento son requeridos con necesidad. En estos casos, la Corte ha establecido que las EPS deben brindar dicho servicio de transporte no cubierto por el PBS cuando ‘(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario’.

    (…) la Sala ordenará que, en caso de que la EPS-I Asociación Indígena del Cauca demuestre que en el municipio de Jamundí existen IPS adscritas a dicha EPS-I en las que el niño pueda recibir las terapias ordenadas, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Jamundí deberá verificar la suficiencia de recursos económicos del núcleo familiar del niño M. […], con el fin de determinar si la EPS-I debe prestar el servicio de transporte intramunicipal al niño, con cargo a la ADRES. En este evento, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Jamundí deberá tener en cuenta el ingreso base de cotización y la proporcionalidad de éste frente al costo del transporte intramunicipal y a los gastos regulares del núcleo familiar del niño”. (énfasis añadido y cita interna omitida)”.[68]

60. Como se observa, la Corte Constitucional resolvió que para concederle al niño el derecho al transporte intraurbano, era necesario primero comprobar la insuficiencia de recursos económicos. Lo mismo decidió frente al derecho al transporte de un acompañante. En la mencionada sentencia, la Sala Segunda de Revisión sostuvo que si la familia del niño carecía de recursos suficientes para costear el transporte intraurbano hacia un centro de salud dentro de Jamundí, este debía financiarse con cargo a la ADRES. Expresamente, señaló:

    “Asimismo, esta Corporación no solo ha previsto la necesidad de reconocer el servicio de transporte para el usuario sino también para un acompañante en la medida en que el PBS con cargo a la UPC no contempla esa posibilidad. Para tal fin, se deberá corroborar que el paciente “(i) dependa totalmente de un tercero para su movilización, (ii) necesite de cuidado permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y, (iii) ni el paciente ni su familia cuenten con los recursos económicos para cubrir el transporte del tercero”.”[69]

61. Por último, en cuanto a la solicitud de exoneración de copagos, la jurisprudencia constitucional ha invocado, como fuente principal de sus decisiones en esta materia, lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 7 del Acuerdo 260 de 2004 y en la Circular 016 de 2014 del Ministerio de Salud. Según la primera de dichas normas,

    “[s]i el usuario está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios”[70].

    Por su parte, el segundo acto administrativo mencionado exonera de estos pagos, entre otros, a las personas con discapacidad salvo que “su patrimonio directo o derivado de la prestación alimentaria, le permita asumir tales gastos”[71].

62. Con arreglo a estas previsiones, por ejemplo, en la sentencia T-401A de 2022, la Corte Constitucional, amparó los derechos fundamentales de dos niños con autismo a los que su EPS les exigía cancelar copagos para el acceso a terapias ABA. La Sala Octava de Revisión de esta Corporación examinó la normatividad pertinente y concluyó que los menores de edad debían ser exonerados de la cancelación de esos copagos con base en la normatividad vigente. En particular, el tribunal fundamentó su decisión en el Acuerdo 260 de 2004 del Ministerio de Salud y Protección Social y la Circular 016 de 2014 del mismo ministerio. Las terapias ABA son un conjunto de actividades tendientes a revertir condiciones de aislamiento en algunas personas con discapacidad y lograr cambios positivos en el comportamiento. Estas terapias implican un plan rutinario de actividades de control y son parte de un programa especial de atención integral[72], y en esos escenarios, tal y como la Corte lo reconoció en la Sentencia T-401A de 2022, las terapias ABA deben exonerarse de copagos.

    iv. Aplicación de los anteriores parámetros normativos al caso concreto

63. A partir de las consideraciones antes expuestas, respecto de la prestación de terapias ABA, del suministro de servicios médicos de forma domiciliaria, de las condiciones para que el sistema de salud financie el transporte de personas para recibir tratamientos médicos, y de la normatividad referente a la exoneración de copagos, pasa la Sala Primera de Revisión a analizar el presente caso.

    Prescripción de terapias ABA con fundamento médico. Como arriba se indicó, la inconformidad planteada por la madre de los niños Úrsula y F. no se refiere a la ausencia de autorización de terapias ABA, sino a la negativa de la EPS de que estas se presten en su domicilio o en el lugar donde estudian sus hijos.

64. En primer lugar, en el expediente consta que las terapias ABA para los niños cuentan con prescripción del médico tratante. El concepto de neuropediatría indicó, en concreto, que el mejor tratamiento para la salud de Úrsula y F. eran las terapias ABA, ya que pueden cambiar “el curso de su condición en los primeros 7 años”[73]. De esto se extrae que no solo existe una prescripción médica para realizar las terapias ABA, sino que además estas son insustituibles en el presente caso, pues ningún otro tratamiento cuenta –según el dictamen médico—con igual capacidad para cambiar el curso de la condición de los niños en esos primeros años de vida.

65. En segundo lugar, con base en estas órdenes médicas, la EPS Salud Total ya autorizó este tratamiento en la IPS Impronta. Si bien esa EPS manifestó, dentro del presente trámite, que esas autorizaciones se encuentran vencidas, en virtud del principio de continuidad e integralidad del servicio, las terapias ya ordenadas deben prestarse de manera continuada hasta cuando exista un concepto médico que disponga su terminación, conforme a lo previsto por la Ley 1751 de 2015, artículo 6[74]. Si es necesaria una actualización del concepto médico, debe ser la EPS la que de forma expedita la solicite, sin trasladarle esa carga a la accionante. De modo que en este caso no es necesario examinar, más allá de lo anterior, el derecho que tienen Ú. y F. a que su EPS les garantice el suministro de las terapias ABA.

    Lo que debe decidir la Corte Constitucional es si les asiste el derecho a que estas terapias se les practiquen de forma domiciliaria.

66. La prestación domiciliaria de las terapias ABA. La acción de tutela solicita que las terapias ABA se realicen en el hogar o en el colegio de los niños. Los elementos de juicio del expediente llevan a concluir, en primer lugar, que no es posible impartir una orden de realización de tales terapias en la vivienda de los menores de edad, porque ningún médico tratante ha prescrito esta forma de realizar la prestación. En segundo lugar, si bien el dictamen de neuropediatría estableció que lo ideal sería que el tratamiento terapéutico con “este enfoque se pueda realizar con los terapeutas en el colegio si es posible”, lo cierto es que no hay constancia de que el plantel educativo al cual asisten los hijos de la tutelante cuente con las condiciones físicas e infraestructurales apropiadas para desarrollar las terapias ABA. Sin estos presupuestos, el juez de tutela no puede ordenar terapias ABA a domicilio.

67. No obstante, lo anterior no quiere decir que ya la prestación domiciliaria de este servicio médico quede completamente descartada, pues aparece claramente dispuesto en la prescripción de neuropediatría que esta es la manera ideal de practicar la terapia con enfoque ABA. Lo que está acreditado en este proceso es que no se ha abierto la oportunidad para que el personal calificado determine si las terapias ABA se pueden practicar en el centro educativo de los niños. Lo que ha debido hacer la EPS, en un caso como este, era solicitarle a la médico tratante de los menores de edad o al personal especializado en este campo, definir si esta prestación domiciliaria es técnicamente apropiada en el plantel educativo de Úrsula y F.. Luego la vulneración de los derechos fundamentales de los niños en el presente asunto no estuvo en la ausencia de autorización de las referidas terapias ABA, sino en la abstención de las EPS accionadas de requerir al médico tratante o al cuerpo especializado pertinente para definir, en el marco técnico científico, la conducencia de las referidas terapias en el colegio de los dos niños.

68. Al no haber activado este conducto, las EPS faltaron a los principios de oportunidad y prevalencia de los derechos de los niños que reconocen como fundamentales la Constitución y el artículo 6 de la Ley estatutaria en salud.[75] De haber procedido de inmediato a indagar acerca de la viabilidad de realizar este tratamiento de forma domiciliaria, las EPS demandadas habrían resuelto oportuna y definitivamente la petición elevada por la accionante, para no someter a mayor espera a dos niños en condición de discapacidad. Por tanto, una EPS desconoce los derechos fundamentales a la salud de los niños, aunque autorice las terapias ABA ordenadas por médico tratante en una IPS, cuando el representante de los menores de edad justifica una solicitud de prestación domiciliaria de este servicio, con base en una prescripción del médico tratante que plantea esa opción, y la EPS se abstiene de consultar esa posibilidad técnico-médica de prestar este servicio de forma domiciliaria.

69. Por esta razón, la Corte Constitucional revocará el fallo objeto de revisión y concederá la presente acción de tutela y, conforme con la jurisprudencia constitucional estudiada, ordenará que, por conducto de su médico tratante, se evalúe la pertinencia de realizar dichas terapias en el colegio de los niños.

70. Barreras para acceder a las terapias, relacionadas con el transporte. En caso de que, por disposición técnico-científica, no sea posible practicar las terapias ABA en la institución educativa de los niños, tal y como se desprende de la jurisprudencia de esta Corporación, la EPS deberá garantizarles el servicio de transporte a Úrsula y F., con su respectiva exoneración de copagos.

71. Esta obligación se justifica, en el presente asunto, por cuanto la familia de los niños carece de las condiciones materiales para transportarlos al instituto donde, en principio, tendrían que acudir para recibir las terapias. A esa conclusión llega esta Sala, a partir de la valoración de las pruebas bajo los principios de la sana crítica y de presunción de veracidad de los hechos expuestos por los accionantes (art. 20 del Decreto 2591 de 1991). Durante el trámite de revisión ante la Corte Constitucional, la accionante explicó que, por la discapacidad de Úrsula y Florentino, las cargas propias del cuidado de ambos, y la distancia entre su hogar y el centro de servicios, era muy difícil para ella llevar a sus hijos a las terapias ABA en el transporte público. Es decir que, dadas sus circunstancias, necesitaría de un transporte particular. Sin embargo, como vive en arriendo y sus recursos son escasos, pues se basan en los ingresos de su cónyuge que no superan el millón quinientos mil pesos, es imposible para ella costear este transporte[76]. Con base en estas circunstancias, que no fueron desvirtuadas por los accionados, es razonable concluir que la actora tiene una limitación objetiva y suficiente para costear un transporte particular, que le permita con facilidad llevar a sus hijos menores de edad a recibir las terapias que requieren. Por ende, deben recibir el apoyo del sistema de salud, con el fin de que las dificultades de transporte no se conviertan en barreras de acceso al derecho fundamental de los menores a la salud. A esas condiciones económicas, se debe sumar una consideración especial al estado de salud de los pacientes, su dependencia y la necesidad de la atención y cuidado permanente[77].

72. Por ende, la Corte Constitucional le ordenará a la EPS Salud Total proporcionarles servicio de transporte a los dos niños y a un acompañante, en el caso en que las terapias ABA no puedan ser impartidas en el colegio al que asisten los hijos de la actora.

73. Así mismo, es esencial que la EPS evalúe la viabilidad de proveerle a la demandante la posibilidad de asistir a una IPS más cerca a su vivienda. La Ley Estatutaria 1618 de 2013, “por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, dispone en su artículo 10, numeral 2, literal C que las EPS deberán: “[g]arantizar los servicios de salud en los lugares más cercanos posibles a la residencia de la persona con discapacidad, incluso en las zonas rurales, o en su defecto, facilitar el desplazamiento de las personas con discapacidad y de su acompañante”. En consecuencia, se impartirá también una orden en este sentido.

74. Por otro lado, la Corte reitera que a pesar de que los copagos se tratan de una exigencia consagrada en la regulación que rigen las EPS, para una mejor racionalización de sus recursos, se puede obviar esa figura en este caso por cuanto los usuarios, que son menores, necesitan la prestación del servicio de salud y de este depende su integridad y su familia no cuenta con la capacidad económica para sufragar dichos costos. Conforme a la respuesta suministrada por la EPS, a la fecha únicamente se encuentra en trámite por parte de esa entidad la exoneración de copagos a favor de uno de los niños. En consecuencia, la Corte ordenará a la EPS Salud Total la exoneración efectiva de copagos a favor de los dos niños.

75. Por último, la Corte ha concedido el tratamiento integral con fundamento al principio de integralidad expuesto y ante las dificultades administrativas que afrontan los usuarios del sistema para reclamar la prestación de servicios. En la Sentencia SU-508 de 2020, se recordaron dos condiciones para ello: (i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio, poniendo en riesgo la salud de la persona, y (ii) que existan con claridad órdenes correspondientes, emitidas por el médico, y especificidad de los servicios que requiere el paciente[78].

76. Visto lo anterior, en el caso concreto se cumplen esas dos condiciones. Primero, las accionadas faltaron al deber de diligencia especial que tienen al tratarse de servicios requeridos por niños con discapacidad, al no estudiar la viabilidad técnica-científica de la prestación de terapias a domicilio. Este hecho, en términos de un tratamiento a tiempo y rehabilitación oportuna, puso en riesgo la salud de los niños. Segundo, las órdenes médicas consistentes en terapias ABA, emitidas por neurólogo tratante, eran claras, estaban debidamente especificadas frente al hecho cierto de que se trataba de niños con autismo y recomendaban la posibilidad de su prestación en el establecimiento educativo.

77. Así las cosas, dada la prolongación injustificada en la atención al reclamo de la accionante y las existencia de trabas administrativas en el sistema para la efectiva la prestación del servicio –como ausencia de respuesta por parte de la primera EPS, el posterior cambio obligatorio de entidad promotora, la remisión a una IPS sin atención a las circunstancias de los menores y la falta de consideración a la viabilidad de la solicitud especial de la accionante, entre otras–, la EPS faltó a una diligencia especial derivada de la condición de aquellos como sujetos de especial protección constitucional[79] y, en ese sentido, es procedente conceder el tratamiento integral con el fin de que los niños accedan de manera efectiva al tratamiento debido sin más dilaciones.

    v. Síntesis de la decisión

78. En este caso, la Sala tuvo que resolver si las EPS accionadas vulneraron los derechos fundamentales de educación, salud y petición de menores con autismo respecto de dos hipótesis. Primero, al negar la prestación de un tutor permanente, previamente prescrito por un médico tratante o recomendado por las autoridades educativas, con el argumento de que tal prestación corresponde al sector de educación. Segundo, al autorizar terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje con enfoque ABA en una IPS, pero negarse a autorizar que esas terapias ABA y de neurodesarrollo prescritas por el neuropediatra se presten en el domicilio o el colegio de los niños.

79. Frente a la primera hipótesis, de acuerdo con las pruebas recaudadas, se estableció que a los menores ya se les está brindando el servicio de tutor permanente o acompañante terapéutico en el colegio. En consecuencia, la Sala determinó que hay carencia actual de objeto por hecho superado y, por ende, no es necesario impartir una orden. En todo caso, con el fin de determinar el alcance y contenido del derecho, estimó necesario aclarar que las EPS no vulneraron los derechos de los niños, por el hecho de no ofrecer directa e inmediatamente esta prestación, pues el primer responsable de suministrarla es el sector educativo.

80. La segunda hipótesis resultaba un asunto novedoso por cuanto consistió en decidir si los menores con autismo tenían derecho a que las terapias ABA se las practicaran de forma domiciliaria. La Sala concluyó que la EPS sí desconoció los derechos fundamentales de los niños, aunque autorizara las terapias ABA ordenadas por médico tratante en una IPS, al abstenerse de analizar la necesidad de prestar el servicio de manera domiciliaria o en el colegio de los niños, a pesar de que la representante de los menores de edad justificó dicha solicitud, fundamentada en una prescripción del médico tratante que sugería dicha opción.

81. En conclusión, debido a la dilación injustificada en la atención y prestación efectiva de las terapias a los menores de edad, producto de una falta al deber de diligencia especial que tienen las EPS frente aquellos como sujetos de especial protección constitucional, la Corte revocó el fallo objeto de revisión y, en su lugar, ordenó que los niños reciban un tratamiento integral. Para ello: (i) la EPS deberá establecer la viabilidad técnico-científica de la prestación de las terapias ABA en el colegio conforme a la prescripción médica; (ii) en caso de que dicha opción no sea posible, garantizar el servicio de transporte intraurbano y evaluar esa prestación en una IPS cercana al domicilio de los menores; y, (iii) exonerar de copagos para el tratamiento de los menores.

La Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,