El académico del derecho crítico: resistencia y emancipación
| Autor | Daniel Bonilla Maldonado |
| Cargo del Autor | Profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes |
| Páginas | 201-257 |
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Capítulo quinto
EL ACADÉMICO DEL DERECHO CRÍTICO:
RESISTENCIA Y EMANCIPACIÓN
El derecho moderno es parte de la cultura moderna; no es su
consecuencia1. El derecho moderno forma parte del horizonte
de perspectivas dentro del cual está inmerso el sujeto moderno;
es uno de los componentes del entramado de significados por
medio del cual este construye sus identidades individuales y
colectivas2. El “yo” moderno, por tanto, es en parte un “yo”
jurídico. La identidad del sujeto moderno se define parcial-
mente por la narrativa que ha construido el derecho moderno
alrededor de las respuestas que ha dado a preguntas que, como
las siguientes, han sido centrales para su narrativa: ¿Qué es el
derecho?; ¿Quién tiene derecho?; ¿Dónde hay derecho?; ¿Cuál
es la relación entre cultura y derecho?; ¿Cuál es la conexión
entre derecho, progreso y civilización? Esta narrativa, en
1 Kahn, “Comparative Constitutionalism”, 2677; Kahn, The Reign of Law,
34-41; Kahn, El análisis cultural del derecho, 16, 168.
2 Kahn, El análisis cultural del derecho, 53-54.
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consecuencia, tiene como uno de sus componentes centrales la
oposición entre el “yo” y el “otro” jurídicos3. Las preguntas
anotadas no pueden responderse si no se definen los contenidos
de esta oposición conceptual. En la narrativa dominante del
derecho moderno el contenido general de esta dualidad se ha
estructurado alrededor de las ideas del sujeto de derecho y
el bárbaro jurídico que ha construido el derecho comparado
moderno4. El contenido específico de esta estructura, no obs-
tante, ha variado históricamente; sus contenidos precisos se han
articulado de manera diversa en los momentos de emergencia
y transformación que constituyen su genealogía.
La narrativa que el derecho comparado moderno ha cons-
truido, por ende, tiene continuidades y discontinuidades. La
narrativa que construyen los estudios comparados instrumenta-
les, los estudios legislativos comparados y el derecho comparado
como disciplina autónoma está atravesada por los siguientes
elementos5. Primero, por la oposición conceptual misma
entre el sujeto de derechos y el bárbaro jurídico. El derecho
comparado moderno –todos los eslabones que componen su
genealogía– distingue entre el jurídicamente civilizado, aquel
que tiene derecho, y el salvaje jurídico, aquel que no tiene
derecho. La narrativa del derecho comparado moderno, por
tanto, construye las identidades tanto del sujeto de derechos
como del bárbaro jurídico. Las identidades de uno y otro se
entrecruzan; no pueden existir separadamente; desde que
surgen están entretejidas. Segundo, esta oposición conceptual
se construye por medio del método comparado. Este método
forma parte de la caja de herramientas conceptuales que cons-
tituye a la “ciencia” del derecho. En los tres momentos que
conforman la genealogía del derecho comparado moderno hay
una preocupación por crear conocimiento objetivo mediante la
3 Véase el capítulo primero de este libro.
4 Véase el capítulo primero de este libro.
5 Véanse los capítulos segundo, tercero y cuarto de este libro.
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descripción y el análisis neutral de semejanzas y diferencias entre
las sociedades que existen en el globo. El derecho comparado
no se entiende (y no se debe entender) en estos tres periodos
como un saber político. Hechos sociales se deben explicar
con otros hechos sociales y las tradiciones jurídicas, políticas o
religiosas que caracterizan a cada sociedad se deben explicitar
sin que medie en el proceso un interés distinto de la creación
de conocimiento puro. La separación entre el sujeto y el objeto
de conocimiento jurídico es una preocupación constante en
el trabajo de Montesquieu, Maine, David, y Zweigert y Kötz.
Tercero, en los tres momentos que configuran la genealogía
del derecho comparado moderno hay un compromiso implícito
o explícito con un concepto de derecho particular: el derecho
es un sistema autónomo cuyos contenidos se identifican con el
liberalismo. El derecho es (y debe ser) un sistema que puede dis-
tinguirse de otros sistemas normativos como la moral secular o
la religión. El derecho es (y debe ser) un sistema comprometido
con los valores liberales, entre otros la autonomía individual, la
racionalidad y la igualdad formal. Este concepto de derecho es
el estándar a partir del cual los comparativistas paradigmáticos
comparan las reglas, los principios e instituciones de las socie-
dades que son su objeto de estudio. Finalmente, Montesquieu,
Maine, David y Zweigert y Kötz están todos comprometidos con
la idea de que el derecho y la cultura son dominios autónomos
que tienen una relación orgánica de una sola vía. El derecho es
una consecuencia de la cultura y solo ciertas culturas pueden
producir verdadero derecho.
Las continuidades de la narrativa que construye el derecho
comparado sobre el “yo” y el “otro” del derecho se entrecru-
zan con sus discontinuidades6. Los contenidos precisos de
la oposición conceptual sujeto de derecho/bárbaro jurídico
varían en cada uno de los tres momentos que constituyen su
6 Véanse los capítulos segundo, tercero y cuarto de este libro.
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