Los estudios legislativos comparados H. S. Maine, historia, progreso y el método comparado
| Autor | Daniel Bonilla Maldonado |
| Cargo del Autor | Profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes |
| Páginas | 113-153 |
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Capítulo tercero
LOS ESTUDIOS LEGISLATIVOS
COMPARADOS
H. S. MAINE, HISTORIA, PROGRESO
Y EL MÉTODO COMPARADO
El derecho comparado moderno se estructura alrededor de la
oposición conceptual “sujeto de derechos/bárbaro jurídico”.
El europeo, el occidental, el civilizado se construye como el
sujeto de derechos; el asiático, el oriental, el primitivo, como
el bárbaro jurídico. En la narración que articula el derecho com-
parado moderno, además, estos sujetos habitan una geografía
conceptual particular: Europa y Asia, Occidente y Oriente, el
Norte y el Sur globales. Así mismo, estos sujetos experimentan
la historia jurídica y política de diversas maneras: uno tiene una
historia valiosa que merece ser contada; el otro, una que apenas
vale la pena recordar. La relación entre el sujeto de derechos
y el bárbaro jurídico no es horizontal. La narración que cons-
truye el derecho comparado moderno supone la superioridad
moral, política y jurídica del sujeto de derechos. La relación
entre estos dos tipos de sujetos no es descriptiva: es evaluativa.
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El derecho comparado moderno, por ende, construye el “otro”
que constituye uno de los pilares sobre los cuales descansa el
derecho moderno. Las identidades del sujeto de derechos y el
bárbaro jurídico están entrecruzadas. El “yo” existe entrelazado
con el “otro” que él mismo construye. El “otro”, aunque no
participa en su construcción, interioriza estas narrativas y se
describe a sí mismo por medio de sus categorías. El derecho
del “yo” moderno está conformado por todo aquello que no
es el derecho del “otro”.
El sujeto de derechos y el bárbaro jurídico se construyen
en la narrativa del derecho comparado moderno mediante el
análisis de las diferencias y semejanzas de algunos sistemas
jurídicos y políticos particulares. Las conclusiones a las que
los comparativistas modernos llegan luego de examinar estos
sistemas, no obstante, se generalizan1. El derecho y la política
de China, India y Turquía, por ejemplo, se convierten en el
derecho de Oriente o en el derecho de todos los territorios no
europeos2; el derecho y la política de Francia o Inglaterra, en
el derecho europeo. El carácter empírico de la fundamentación
de la narrativa se presenta asimismo como una garantía de su
objetividad, cientificidad y neutralidad. El análisis comparado
permite precisar las distinciones y similitudes que sustentan
la superioridad de los sistemas jurídicos civilizados sobre los
sistemas jurídicos bárbaros3. El método de investigación
supone también una premisa sustantiva: el derecho es una
consecuencia de la cultura. Por tanto, para describir y analizar
el derecho de una comunidad política es necesario describir y
1 Véanse, por ejemplo, sobre Montesquieu, el capítulo segundo de este libro
y Gutteridge, Comparative Law; Launay, “Montesquieu: The Specter”; Da-
vid y Brierley, Major Legal Systems; Durkheim, Montesquieu and Rousseau;
Althusser, Montesquieu; Aron, Les etapes de la pensée sociologique.
2 Véanse, por ejemplo: Montesquieu, Cartas persas, Carta 120; y Montesquieu,
El espíritu de las leyes, 397, 404-405 y 412-413.
3 Véase: Shklar, Montesquieu, 20-22 y 79-80.
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analizar la cultura de la que es un epifenómeno4. La cultura
del sujeto de derechos, consecuentemente, se presenta como
rica, compleja y llena de matices; la cultura del bárbaro jurídico,
como pobre, simple y unidimensional. La oposición conceptual
“sujeto de derechos/bárbaro jurídico”, en suma, se construye
por medio de un método particular, el análisis comparado, y
bajo la premisa del carácter unidireccional de la relación entre
derecho y cultura.
Los contenidos específicos que caracterizan al sujeto de
derechos y al bárbaro jurídico, no obstante, varían en función
del momento de la genealogía del derecho comparado moderno
que examinemos. La oposición conceptual le da continuidad
a la narrativa; las formas permanecen a lo largo del tiempo.
Las sustancias con las que se llenan estas estructuras, por el
contrario, generan discontinuidades en la historia; las sus-
tancias mutan, se transforman, aunque sea parcialmente. Las
subjetividades que crea el derecho comparado instrumental
no son idénticas a las que construyen los estudios comparados
legislativos o el derecho comparado como disciplina autóno-
ma5. Tampoco lo son las geografías que estas subjetividades
ocupan y las formas en que estas experimentan la historia. La
narrativa que construye Montesquieu, como se argumentó
en el capítulo anterior, tiene como columna vertebral el eje
espacial, geográfico. Las identidades e historia que construye
Montesquieu son una consecuencia del espacio que él crea.
Para Montesquieu, las características de las comunidades
políticas y jurídicas son una función de la geografía de sus te-
rritorios. Esta variable, además, genera efectos en la anatomía
4 Véanse los capítulos primero y segundo de este libro. Véase, en general:
Singer, Montesquieu and the Discovery, 161-169.
5 Sobre el derecho comparado instrumental, véanse el capítulo segundo de
este libro y Hirschl, “Montesquieu and the Renaissance”. Sobre derecho
comparado como disciplina autónoma, véase: Kresin, “The Periodization of
Comparative Law”, 24.
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