Estado actual del Buen Gobierno Corporativo en el Derecho de Sociedades. Perspectivas comparadas. El caso colombiano
| Autor | Francisco Reyes Villamizar |
| Cargo del Autor | Superintendente de Sociedades de Colombia y presidente de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) |
| Páginas | 161-195 |
Estado actual del Buen Gobierno Corporativo
en el Derecho de Sociedades. Perspectivas
comparadas. El caso colombiano
Francisco *1
Sumario: 1. Introducción; 2. Descripc ión general de la regulación normativ a
del Derecho de Sociedades existente en Colombia; 3. Los Principios de
Gobierno Corporat ivo OCDE en la normativa colombiana; 3.1. Consolidación
de la ba se normativa para un Gobierno Corporati vo ecaz; 4. Derechos y
tratamiento equitativo de los accionistas; 4.1. Derecho a participar en las
deliberaciones de la asamblea ge neral de accionistas y a votar en ellas; 4.2.
Derecho a participa r en el reparto de las utilidades sociales; 4.3. Derecho a
negociar libremente las acciones; 4.4. Derecho de scalización individual;
4.5. Derecho a recibir la cuota social d e liquidación; 4.6. Derecho a re cibir
la cuota social de liquidación; 4.7. Derecho a impugnar los acuerdos
sociales; 4.8. Derecho de retiro; 5. Regulación del papel de los actores o
terceros interesados; 6. Divulgación de información y tran sparencia; 7.
Responsabilidad de los administradores; 7.1. Deber de buena fe; 7.2. Deber
de diligencia o cuidado; 7.3. Deber de lealtad; 8. Papel de inversionistas
institucionales; 9. Algunas reexione s para concluir.
1. INTRODUCCIÓN
A pesar de la amplia difusión del concepto de Gobierno Corporativo, no
* Fue, en dos ocasiones, Superintendente de Sociedades de Colombia y presidente de la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Ha sido y redactor
de varias reformas legislativas en el Derecho Comercial colombiano, incluida la exitosa Ley de
Máster en Derecho Comparado de la Universidad de Miami y PhD en Derecho de la Universidad
de Tilburg. También es diplomado en Cultura Portuguesa por la Universidad de Lisboa (Portugal).
Ha sido profesor visitante en universidades de cuatro continentes.
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se agrupan, en general, aquellas previsiones normativas, de origen legal o
convencional, que rigen las relaciones entre los asociados y los diversos órganos
sociales. Se trata de normas orientadas a mejorar la gestión de las compañías,
mediante la adopción de mecanismos provenientes de normas imperativas o de
pautas de adopción voluntaria por parte de sociedades interesadas en mejorar
su capacidad de obtener recursos de capital de terceros.
(“Organization for Economic Cooperation and Development”), cuyo documento
básico de gobierno corporativo para América Latina (“White Paper”) ha sido
considerado de gran importancia para actu alizar legislaciones de países del área.
en criterio de sus integrantes, el fundamento de las normas de organización
societaria.
En verdad, debido al auge internacional de estos conceptos, su adopción
aparece en ocasiones como una recomendación de organismos multilaterales y
en otras como una simple copia de proyectos o regulaciones de origen foráneo.
El énfasis en las relaciones entre accionistas y administradores, apreciable en
las regulaciones adoptadas en los últimos años sobre el particular, demuestra
en especial, en aquellos sistemas en donde existe una disociación entre la
titularidad del capital y el control de gestión de las compañías. En la década
de los treinta, los célebres autores Adolph y Gardiner hicieron
presente el antagonismo surgido entre los dueños del capital social y los
administradores de las compañías, originado en la protuberante dispersión
del capital propias del mercado de valores estadounidense. A partir de tales
análisis, se han establecido múltiples mecanismos tendentes a equilibrar la
de interés, la restricción al uso de información privilegiada, la imposición de
A pesar de la trascendencia de tales normas, es evidente que en mercados
donde el capital se halla altamente concentrado, como ocurre en las naciones de
mayoría del capital y los titulares de part icipaciones minoritarias2. La existencia
de bloques de control, usualmente vinculados a individuos o familias, atenúan
2 “Pero en la época actual la propiedad accionaria está muy lejos de ser democrática, pues ha
evolucionado en sentido contrario [...] Se presentan así uno sólo o unos pocos accionistas con
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sin duda los problemas sobre la divergencia de intereses entre accionistas y
administradores sociales. En la medida en que los administradores dependen
en forma casi exclusiva del poder nominador en cabeza de los mayoritarios,
los riesgos de abuso por parte de los administradores se atenúan, a lo menos
respecto de aquellos socios o accionistas que detentan la mayoría. En cambio,
el potencial de abuso de las mayorías agrupadas e n bloques de control respecto
de la posición vulnerable de los minoritarios es potencialmente mayor en
economías donde la concentración es la regla y no la excepción.
El énfasis en la atribución de facultades de control en cabeza de la asamblea
general de accionistas también parece diseñado para sistemas en los que la
supremacía societaria se le ha conferido a la junta directiva, como ocurre en el
sistema societario norteamericano. No se explica, por tanto, el fortalecimiento,
En los sistemas jurídicos latinoamericanos, a diferencia de cómo ocurre en
los países de orientación anglosajona, la junta directiva es un organismo
claramente subordinado a la asamblea general de accionistas, de manera que
sus atribuciones y facultades de decisión carecen del alcance que se les suele
otorgar en los países de la órbita del common law3.
Otro asunto llamativo en los enfoques sobre gobierno corporativo lo
constituye el énfasis en el otorgamiento de derechos para los accionistas
minoritarios, consagrados en normas de derecho sustantivo. La doctrina
comparada ha patentizado el carácter, en ocasiones, excesivo, de tales
derechos y la presencia de múltiples preceptos para garantizar los derechos
de los accionistas. En cambio, suele echarse de menos uno de los aspectos de
mayor trascendencia, como lo es el relativo a la efectividad de los diversos
mecanismos contenidos en las leyes sustanciales de derecho societario. Los
estudios comparados que se han efectuado sobre el particular desde la década
en esta materia no está en la expedición de nuevas regulaciones sustantivas
que imponen a las sociedades pautas de gestión societaria, sino en la notoria
todo el dominio en sus manos [...]” ( Apuntes sobre el derecho de
las sociedades, 2ª ed. Medellín: Señal Editora, 2004, p. 27).
3 Así, por ejemplo, en las legislaciones estatales de sociedades en Estados Unidos, la junta directiva
aprueba los repartos de dividendos, determina las reservas que han de hacerse, está facultada
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