Capítulo 5: Teoría de la pena en el delito económico
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Capítulo V
Teoría de la pena en el delito económico
1. PENA, FUNCIONALISMO Y DER ECHO PENA L ECONÓMICO:
INSTRUM ENTALIZACIÓN Y MORALIZACIÓN DEL HOM O
OECONOMICUS
El derecho penal económico es apenas un segmento que integra la
dimensión del derecho sancionador donde innegablemente se inserta el
derecho penal. Aunque tratemos el delito y la pena como fenómenos distintos,
conviene indagar si la autonomización dogmática mencionada en el capítulo
anterior también afectaría el sentido de la pena en los delitos económicos. O,
para ser aún más precisos: el fundamento del delito económico repercute, en
la sanción penal en los delitos económicos, total o parcialmente diferente
frecuencia privilegiada, del delincuente, en tales hipótesis, nos permite
formas especiales de punición para los delitos económicos, estaríamos
, en un estudio publicado
origi nalmente e n 19851, propone que el fundamento, el sentido y la aplicación de
las penas en los delitos económicos, aun cuando sigan los principios generales del
1
, Jorge de. ‘Breves considerações sobre o fundamento, o sentido e a aplicação
das penas em direito penal económico’, en: VVAA. Direito Penal Económico. Coímbra: Centro de
Estudos Judiciários, 1985, pp. 25-42. También disponible en: VVAA. Direito Penal Econômico e
Europeu – Problemas Gerais. Coímbra: Coimbra, 1998, pp. 375-386.
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de prevención general de integración, vinculada institucionalmente a una pena por
culpabilidad a ser ejecutada con un sentido predominante de [re] socialización),
poseen un carácter diferente: el nivel de prevención general de integración será, en
sentirse con mayor intensidad; las estrategias de (re)socialización son alcanzadas
más fácilmente; la importancia de la pena de prisión, aunque corta, se sobrepone
y criminógeno de la privación de libertad.
Tales diferencias indicarían la autonomía relativa del derecho penal económico
principio de igualdad material: “en todos los Estados se presenta un sentimiento
generalizado de injusticia estructural, con relación al cual la impunidad de los
resonancia simbólica. (...) Es para invertir este estado de las cosas y para obviar la
generalización de actitudes de cinismo y evasión, que la sociedad debe formular
2.
Es innegable que, al tiempo en que la propuesta de Figueiredo Dias fue
concebida, los procesos de criminalización primaria y (pr incipalmente) secundaria
en los delitos económicos tenían contornos bastante asimétricos en relación a las
infracciones penales tradicionales. En la década de 1980, la legislación penal se
mostraba muchas veces carente de protección dirigida a violaciones ocurridas en
el ámbito empresarial; el empresario seguía contando con una cierta inmunidad en
fue decisivo para que la intervención penal en los delitos económicos tuviese
que ser sometida a una crítica cuyas premisas estaban asentadas en una idea de
igualdad materi al. Sin embargo, aunque la asimet ría mencionada pueda ser, aún
hoy, observada en la distribución del poder punitivo, no se puede ignorar que la
criminalización primaria y secundaria en prácticas empresariales ya no opera
cuantitativa y cualitativamente de la misma forma que hace 30 años atrás.
al sentido de la pena en los delitos económicos, de acuerdo con la propuesta
de
concebidos. Aun así, comprendida la reserva mencionada, y las ideas
sustentadas por el profesor de Coímbra en su lectura contemporánea, queda
2 , Jorge de. ‘Breves considerações sobre o fundamento, o sentido e a aplicação das
penas em direito penal económico’, cit., p. 386.
249Capítul o V. Teoría de la pena en el deli to económico
Los sistemas teleológico-funcionales propuestos por
y consideran, cada uno a su manera, que la culpabilidad individual
no es el fundamento de la pena, sino el límite que fundamentará la carga de
3. La culpabilidad individual
desempeñaría un importante papel en el diagnóstico del delito, pero ella no
podría ser considerada como fundamento de la pena porque, si así fuese, estaría
En nuestra opinión, el aceptar que las consecuencias penales de la infración
sean determinadas por la carga de la demanda estabilizadora de la norma es
una opción que puede legitimar la instrumentalización del ser humano en la
incidencia del poder punitivo4.
El principio de dignidad de la persona humana no tolera cualquier tentativa,
políticos. A partir de una noción preventiva general, el derecho penal dejaría
de basarse en la responsabilidad personal (pues la sanción sería aplicada según
igualitario de
todos los ciudadanos frente al Estado (porque el rigor de la sanción tendría como
base la condición material ocupada por el autor del delito). Por tales razones,
todos los hombres, de todas condiciones sociales, de todas nacionalidades,
etnias o razas, tienen que someterse en igualdad de condiciones al poder
punitivo5. Es cierto que la crim inología contemporánea viene demostrando que
las cosas, de hecho, no ocurren de esa forma. Pero esta es una carga institucional
que no puede ser transferida al sujeto activo del delito6.
3 “La culpabilidad no es fundamento de la pena, pero constituye su límite infranqueable” (
, Jorge de. ‘Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal’, en: Temas Básicos da
Doutrina Penal. Coímbra: Coimbra, 2001, p. 109 (pp. 65-111). En el mismo sentido: , Claus.
‘Sentido e limites da pena estatal’, en: Problemas Fundamentais de Direito Penal. 3 ed. Lisboa:
Vega, p. 35 (pp. 15-47).
4 Y, en ese caso, podríamos señalar la antigua, pero siempre actual, objeción kantiana: “el hombre
nunca puede ser manejado como medio para propósitos de otra persona, ni confundido como objeto
del Derecho penal” (, Immanuel. La Metafísica de las Costumbres. Trad. Adela Cortina Orts
y Jesús Conill Sancho. 2 ed. Madrid: Tecnos, 1994, § 331, p. 166).
5 Como bien pondera
pobre y más humilde de los ciudadanos merecen, para el bien y para el mal, el mismo tratamiento
que se de a los mismos comportamientos del más poderoso y rico de los ciudadanos” (,
pena’, en: Linhas de direito penal e de losoa: alguns cruzamentos reexivos. Coímbra: Coimbra,
2005, p. 228 (pp.205-235).
6 fue uno de los criminólogos que, partiendo de una visión materialista, destacó
la distribución selectiva del poder punitivo. Para él, la mejor forma de tratamiento de esa desigualdad
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