Capítulo cuarto. Las asociaciones público-privadas (APP) en colombia y en el derecho administrativo internacional
| Autor | Jaime Orlando Santofimio y Mónica Liliana Ibagón |
| Cargo del Autor | Profesor del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia / Profesora del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 167-220 |
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capítulo cuarto
las asociaciones público-privadas (app)
en colombia y en el derecho
administrativo internacional
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móNIca lIlIaNa IBagóN2
Resumen: el derecho de las app se edifica, en el modelo de
derecho continental europeo de tradición francesa, sobre el
pilar del derecho nacional; sin embargo, su comprensión no
se restringe a los fundamentos y límites del derecho interno
ni al influjo del derecho francés. La regulación de las app en
Colombia también está influida por el modelo anglosajón
de vinculación de capital privado a la gestión y actividad
públicas y determinada por el derecho administrativo in-
ternacional.
Palabras clave: asociaciones público-privadas, derecho
administrativo internacional, equilibrio económico del con-
trato, contratos estatales, riesgos contractuales.
1 Profesor del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Ex-
ternado de Colombia. Magistrado del Consejo de Estado. Doctor en Derecho de
la Universidad Carlos III de Madrid (España). Posdoctorado en Derecho de la
Universidad Carlos III de Madrid (España) y de la Universidad Externado
de Colombia.
2 Profesora del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad
Externado de Colombia. Doctora en Derecho de la Freie Universitaet Berlin
(Alemania).
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INtroduccIóN
La Ley 1508 de 2012 (art. 1.º) define las asociaciones público-
privadas (en adelante, app) como “[...] un instrumento de
vinculación de capital privado, que se materializa en un
contrato entre una entidad estatal y una persona natural
o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes
públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la
retención y transferencia de riesgos entre las partes y me-
canismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el
nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”. Esta
disposición parece consagrar una definición amplia de las
app. Esa conclusión, que a primera vista surge de la lectura
lectura de los artículos 2.º y 3.º de la misma ley. El artículo
2.º establece: “Las concesiones de que trata el numeral 4 del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas
dentro de los esquemas de asociación público privadas [...]”.
Esta definición incluiría cualquier modalidad de contrato3
(no solo la concesión) en la cual “las entidades estatales en-
carguen a un inversionista privado el diseño y construcción de
una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción,
reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas
que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha
infraestructura” (art. 3.º).
De la interpretación de estas disposiciones normativas
surgen, en especial, las siguientes preguntas: cuando el
artículo 2.º establece que las concesiones están compren-
didas en las app, ¿quiere decir que son lo mismo? ¿Las app
3 Sobre algunos ejemplos de contratos relativos a provisión de infraestructura
comprendidos en el concepto de app, cfr. juaN carloS covIlla martíNez, “Ley
de Asociaciones Público Privadas (app): ¿única forma de vinculación de capital
privado?”, en Estudios sobre el régimen jurídico de las asociaciones público-privadas
(José Luis Benavides, comp.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2014, p. 86 s.
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incluyen, efectivamente, cualquier modalidad de contra-
to? Dicho en otras palabras: de acuerdo con su regulación
jurídica, ¿las app se aplican a contratos distintos de la con-
cesión? Los especialistas de la banca mundial tienen la ten-
dencia a considerar que los contratos de app son variantes
de la concesión, mientras que los especialistas del Fondo
Monetario Internacional (fmI) ven más la concesión como
una forma de app4.
Estas preguntas ponen de presente el problema que se
evidencia también al aplicar la teoría de los riesgos con-
tractuales en el sistema de contratación pública, de lograr
armonizar instituciones jurídicas provenientes de sistemas
jurídicos diversos. Para resolver esta problemática se ana-
lizará la influencia del modelo continental europeo y del
modelo de derecho anglosajón en la estructuración de la
normatividad nacional sobre app y su relación con el contrato
de concesión. Este estudio tiene en cuenta que la Ley 1508 de
2012 tiene su origen en el proceso de adopción de la Ley Mo-
delo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (cNudmI), que integra elementos de
derecho continental europeo y del common law. Estos sis-
temas jurídicos están en una relación de mutua influencia.
A partir de este examen se demostrará que si bien es cierto
que la configuración jurídica de las app en Colombia se es-
tructura a partir de la construcción del tradicional contrato
estatal de concesión de influencia francesa (I), su compren-
sión no se restringe a los pilares y límites del derecho inter-
no ni al influjo de derecho francés. La regulación de las app
es fruto de la “interacción” de los sistemas y, a su vez, una
manifestación de derecho administrativo internacional5 (II).
4 laureNt rIchert, Droit des Contrats administratifs, 9.ª ed., Issy-les-Moulineaux
Cedex, lgdj, 2014, p. 574.
5 Derecho administrativo internacional, en los términos de Schmidt-Assmann.
Cfr. eBerhard SchmIdt-aSSmaNN, “Internationales Verwaltungsrecht: Begriffs-
bildung im Spiegel veränderter Staatlichkeit”, en Der Staat, 2013, p. 277 y ss.
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