Capítulo tercero. ¿Existen aún prerrogativas públicas en el contrato administrativo?
| Autor | José Luis Benavides |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho Público y profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 135-166 |
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capítulo tercero
¿existen aún prerrogativas públicas
en el contrato administrativo?
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Resumen: el contrato administrativo clásico (de origen
francés) se caracterizó por la presencia esencial de prerro-
gativas de poder público de la administración contratante.
La evolución de la práctica del contrato (y tal vez incluso
desde siempre) ha mostrado la relatividad de la oposición
de esta condición frente al contrato comercial. Las distintas
manifestaciones clásicas de las prerrogativas extracontrac-
tuales de la Administración (control, sanción del incumpli-
miento, modificación y terminación unilaterales), inherentes
al contrato, aún sin texto que las estipule, ceden frente a la
reforzada necesidad de incluirlas con estrecha definición
en el contrato. Con fundamento en reglas constitucionales
de habilitación de poderes unilaterales o con dinámicas del
mercado que exigen seguridad jurídica, la Administración
ve cada vez más enmarcados sus poderes en el contrato. Por
su parte, el derecho comercial exige mayor dinamismo, y
las tendencias y reformas se orientan al unilateralismo con-
tractual, que le reconoce poderes directos al acreedor, con
1 Doctor en Derecho Público y profesor de Derecho Administrativo de la Uni-
versidad Externado de Colombia.
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exigencia reforzada de un debido proceso. La aproximación
de los dos contratos, administrativo y comercial, revela
su carácter instrumental al servicio de valores públicos y
privados cambiantes.
Palabras clave: contrato administrativo, prerrogativas
de poder público, unilateralismo, cláusulas exorbitantes.
INtroduccIóN
Unos de los aspectos más particulares del contrato admi-
nistrativo clásico es el reconocimiento de prerrogativas pú-
blicas de la administración contratante sobre su contratista,
ajenas a las relaciones jurídicamente igualitarias del derecho
privado. Los poderes unilaterales de la Administración son
tan determinantes que han constituido uno de los criterios
esenciales de identificación del contrato administrativo, por
medio de la cláusula exorbitante. Además, estarán implícitos
en el contrato administrativo clásico, de influencia francesa,
aunque no se consagren como cláusula específica. Criterio
determinante o consecuencia del contrato, las prerrogativas
unilaterales de la Administración estarán siempre presentes
en el contrato administrativo y determinan su especificidad.
Sin embargo, hoy las cosas no parecen ser tan claras ni
tajantes. El contrato estatal del Estatuto General de Con-
tratación colombiano (Ley 80 de 1993) no se identifica con
las prerrogativas públicas de la administración contratante.
El Estatuto abandonó los criterios materiales y legales de
identificación del contrato administrativo para consagrar un
criterio orgánico, que modificó incluso la denominación de
“contratos administrativos” por la de contratos “estatales”,
de tal suerte que el objeto mismo del Estatuto es “disponer
las reglas y principios que rigen los contratos de las entida-
des estatales” (art. 1.º). La regulación se destina así no solo
a las entidades de carácter administrativo, sino incluso a
las empresas industriales y comerciales del Estado y a las
sociedades de economía mixta con capital público mayori-
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tario (art. 2.1). En esta dinámica comprensiva (en principio)
de los contratos del Estado, las prerrogativas públicas de
las entidades contratantes fueron restringidas a las clásicas
cláusulas exorbitantes, llamadas ahora excepcionales, de
terminación, modificación e interpretación unilaterales y
caducidad (art. 14), sin que, incluso, la también clásica de
reversión fuera calificada como tal, a pesar de ser obligada
en los contratos de explotación y concesión de bienes del
Estado (art. 14.2). Por lo demás, estas cláusulas están solo
obligadas en ciertos contratos que vinculan objetos o tareas
esenciales administrativas (monopolios públicos, servicios
públicos, explotación y concesión de bienes del Estado y
obra pública) (art. 14.2), quedando prohibidas en una serie
de contratos, bien en razón de la naturaleza de las partes
contratantes o ciertos objetos particularmente comerciales
(art. 14, parg.).
La restricción de cláusulas excepcionales a ciertos contra-
tos inclinó a la jurisprudencia del Consejo de Estado hacia
la interpretación restrictiva de los poderes excepcionales,
al considerar la autorización de incluir las cláusulas en dos
contratos (suministro y prestación de servicios), pero ex-
cluía necesariamente su pacto en todos los otros contratos
estatales2. En la misma orientación, y después de adoptar
posiciones alternas, la corporación consideró que los pode-
res unilaterales constituían sistemáticamente prerrogativas
públicas ajenas a la esencia de las relaciones de derecho
privado marcadas indeleblemente por la igualdad jurídi-
ca de las partes. Por ello, en una sentencia de principio,
consideró que las partes no podrían pactar la imposición
unilateral de multas3, y fue necesario propiciar una ley que
estableciera la potestad de la administración contratante,
al igual que la de declarar incumplido el contrato para ha-
2 CE, sec. III, sent. 30/11/2006, exp. 30832.
3 CE, sec. III, sent. 20/10/05, exp. 14579.
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