Capítulo primero. Delimitación de la contribución del contrato de concesión de servicio público a la formación del Derecho Administrativo nacional a partir de la revisión de sus influencias foráneas: la tradicional francesa y la alternativa estadounidense
| Autor | Alberto Montaña y Daniel Castaño |
| Cargo del Autor | Profesor y director del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia / Profesor del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia. |
| Páginas | 41-86 |
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capítulo primero
delimitación de la contribución del contrato
de concesión de servicio público a la formación
del derecho administrativo nacional a partir
de la revisión de sus influencias foráneas:
la tradicional francesa y la alternativa
estadounidense
alBerto moNtaña1
daNIel caStaño2
Resumen: tradicionalmente se ha estudiado la formación
y evolución del derecho administrativo colombiano de una
manera general o dogmática. La doctrina nacional señala,
casi al unísono, que esta disciplina jurídica tiene una exclu-
siva estirpe francesa cuya formación y evolución han estado
atadas al desarrollo de instituciones de este país y algunas
influencias del derecho indiano y el español en general. Este
capítulo propone una visión alternativa por medio de la
cual se comprueba una influencia temprana y sutil del derecho
estadounidense en la formación del contrato de concesión
y su función en la construcción del derecho administrati-
1 Profesor y director del Departamento de Derecho Administrativo de la Uni-
versidad Externado de Colombia.
2 Profesor del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad
Externado de Colombia.
42
vo nacional. Con esa base, el capítulo sugiere una síntesis
entre la visión racional-deductiva del derecho administra-
tivo de corte continental europeo y del civil law y la visión
pragmático-inductiva propia del derecho administrativo
estadounidense y el common law que permita realizar una
lectura crítica del derecho administrativo nacional.
Palabras clave: derecho administrativo, contrato de
concesión, servicio público, poder de policía, regulación
administrativa.
INtroduccIóN
La formación de un derecho administrativo suele estudiarse,
al menos en Colombia, de manera general, casi dogmática:
se suele señalar y argumentar que esta disciplina jurídica
nació por importación francesa; como consecuencia de la
creación y puesta en marcha de una jurisdicción contencioso-
administrativa también de formación francesa; como la
sucesión de instituciones propias de un derecho indiano o
de policía de origen español, etc.
Este particular método parece reñir, en no pocos momen-
tos, con la consideración del derecho administrativo como
un subsistema normativo o del objeto también normativo
de una disciplina que lleva su nombre. ¿Resulta coherente
presentar la formación de una precisa realidad normativa
de manera aislada a la formación y maduración de sus ins-
tituciones, todas ellas de origen normativo?3
Revisar, a título de ejemplo, el origen y formación de en-
tidades administrativas y sus competencias; precisas activi-
dades como la policía administrativa; actos jurídicos como
los contratos o los actos administrativos; títulos de imputa-
ción de daños causados por las administraciones públicas;
3 Por normativo no entendemos solo fuentes formales del derecho como la
Constitución y la ley, sino por supuesto también lo de origen jurisprudencial.
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e incluso aspectos más específicos como manifestaciones
normativas de entidades administrativas; afectaciones es-
pecíficas a libertades individuales con ocasión del ejercicio
de prerrogativas estatales; contenidos contractuales como
las cláusulas excepcionales; y específicas categorías de ac-
tos administrativos, ¿no resulta a veces más provechoso
para el estudio de la formación del derecho administrativo?
Nuestra convicción es que la respuesta a los interrogan-
tes planteados es no y si, respectivamente. De esta manera,
percibimos como incoherentes, o al menos imprecisas, las
tentativas de aludir a posiciones unívocas sobre la forma-
ción del derecho administrativo en nuestro país, y adverti-
mos como provechosa la revisión de precisas instituciones
o manifestaciones normativas de nuestro derecho admi-
nistrativo, para ayudarnos a la comprensión, compleja por
supuesto, de este reto doctrinario, cuyo mayor propósito
es aprender a conocernos.
Con esta comprensión, entendemos que el contrato de
concesión de servicio público, aparejado o no a una obra
también pública, es una institución o un instrumento de
amplio estudio en el derecho administrativo4 que ha contri-
buido de forma indiscutible a su formación. ¿No es acaso la
colaboración entre la Administración pública y los particu-
lares uno de los ejes de la formación de todos los derechos
administrativos occidentales? Ese es el fundamento escogi-
do para presentar algunos argumentos, interrogantes, ideas
4 A título de ejemplo se cita el completísimo trabajo de jaIme orlaNdo SaN-
tofImIo, “El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con
los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su
estructuración en función de los intereses públicos”, en BerNardo SordI,
“Révolution, Rechtsstaat and the Rule of Law: historical reflections on the
Emergence of Administrative Law in Europe”, en Comparative Administrative
Law (Susan Rose-Ackerman y Peter L. Lindseth, eds.), Cheltenham, Edward
Elgar Publishing, 2011. Disponible en
handle/10016/8339/tesis_santofimio_2010.pdf?sequence=1>.
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y desafíos sobre la formación del derecho administrativo
en Colombia: el contrato de concesión de servicio público.
Sobre la formación foránea de este contrato y su influen-
cia en Colombia, resulta obligado referir no pocos aspectos
del derecho francés. Los solos conceptos de servicio públi-
co y de contrato administrativo encuentran en el país galo
un referente obligado de los desarrollos legales, jurispru-
denciales y doctrinarios de nuestro derecho administrati-
vo. Con este fondo, resulta comprobable y evidente que el
surgimiento y maduración del contrato de concesión en
Colombia ha tenido un referente, también específico, en el
derecho de ese país.
Como acontece en el estudio de muchas otras institu-
ciones jurídico-administrativas, tenemos la intuición de
que falta mucho por mirar para entendernos mejor5, y en
tal contexto, con ocasión del descubrimiento de un espe-
cífico contrato de concesión que se celebró en Colombia
en el siglo xIx, nos vimos forzados a voltear la mirada a su
origen estadounidense, por constituir réplica de contratos
relativamente usuales en el país norteamericano que die-
ron mucho que hablar en el sentido de que por desarrollos
jurisprudenciales que encontraron causa en ellos, se con-
tribuyó en buena medida a la formación de su propio de-
recho administrativo.
¿Podemos entonces aprender sobre la formación de
nuestro derecho administrativo de experiencias como la
señalada? ¿De pronto podemos romper concepciones o
consideraciones cuando dejamos de lado una visión miope
de los acontecimientos que influyeron en una institución
5 Un ejemplo contundente de ello se advierte en la doctrina nacional, con la
totalidad de los trabajos doctrinarios de mIguel malagóN. Este autor, como
ningún otro en la doctrina nacional, ha intentado presentar “contralecturas”
de distintas instituciones de derecho administrativo inspirado, principal-
mente, en su pasión por el derecho de policía y hasta su animadversión por
el derecho administrativo francés.
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que sin duda contribuyó a la formación de nuestro derecho
administrativo? Creemos que sí, y es esa la motivación de
este capítulo.
Si lográramos demostrar esta hipótesis de trabajo con
ocasión de un específico argumento como el seleccionado
para nuestro capítulo, dos conclusiones se podrían antici-
par: se va a volver más complejo el estudio de concretas
instituciones jurídico-administrativas, en la medida en que
se muevan sus cimientos; y hay mucho por hacer.
Con un ánimo más provocador que conclusivo, preten-
demos referir o poner de presente (no demostrar) dos lecturas
que pudieron tener influencia con determinación en la com-
prensión del contrato de concesión de servicio público en lo
que respecta a su contribución a la formación del derecho
administrativo nacional: la tradicional, la más conocida, la
que sin discusión ha tenido influencia pero tal vez sobreva-
lorada; y la extraña, la poco estudiada, quizá la desconocida
y que podría abrir otras puertas de indagación sobre esta
institución u otras de la disciplina jurídico-administrativa.
Con este propósito, en una primera parte de este capí-
tulo se hará una presentación de algo conocido, sobre una
influencia foránea en la comprensión colombiana del con-
trato de concesión de servicio público y su contribución a
la formación del derecho administrativo, y en una segunda
parte, con la indicación previa del contrato de concesión
celebrado en el siglo xIx que en buena medida motivó este
capítulo, se hará una presentación de una historia menos
conocida que pudo haber contribuido a nuestra formación
del derecho administrativo, o lo que es mejor, puede contri-
buir a una mejor comprensión de lo que aconteció. Hecho
lo anterior, se presentarán algunos retos, tal vez disfrazados
de consideraciones.
Como se advierte, no se trata de un trabajo de derecho
comparado ni de historia del derecho administrativo; tam-
poco se trata de un trabajo que pretenda demostrar la na-
turaleza del contrato de concesión de servicio público en
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Colombia: se trata, en cambio, de un trabajo que pretende
incitar a los lectores con dos situaciones foráneas distintas,
una con comprobada influencia en la realidad colombiana
y la otra no, de la que seguramente se derivará la conside-
ración de mayores influencias de un lado o del otro, sin que
puedan ponerse de acuerdo la totalidad de los lectores (si
es que los hay; esperamos que sí), pero de la que segura-
mente se evidenciará un interés para mirar para otros lados
y no solo los tradicionales, frente a la ausencia intencional
de unas conclusiones.
Además, nuestra iniciativa académica entraña un reto
metodológico adicional que consiste en articular de mane-
ra coherente en este capítulo dos tradiciones legales y sus
respectivas posturas filosóficas bajo las cuales se han for-
jado sendas visiones distintas del derecho administrativo
como disciplina que gobierna la actividad de la Adminis-
tración pública.
Como lo puso de presente uno de los autores de este
ensayo en su tesis doctoral6, por una parte, la tradición del
civil law reposa sobre la lógica y racionalidad7 de las leyes
escritas como pilar de la certeza y predictibilidad del de-
recho y del razonamiento legal8. En este sentido, la certeza
y la predictibilidad del derecho se encuentran comprendi-
das en la aparente verdad incuestionable de la supremacía
legislativa, en cuya virtud la legislación es todo aquello
que el legislador quiere que sea derecho9, lo cual sugiere
6 daNIel caStaño, A contribution to the study of administrative power in a philosophi-
cal perspective, tesis doctoral, cap. I, 2017. Disponible en
org/uc/item/1mg974wr>.
7 c. j. frIedrIch, “The ideological and philosophical background”, en The Code
of Napoleon and the Common-Law World (Bernard Schwartz ed.), Nueva York,
New York University Press, 1956, p. 3.
8 aNdré tuNc, “The Grand Outlines of the Code”, en The Code of Napoleon and
the Common-Law World (Bernard Schwartz ed.), Nueva York, New York Uni-
versity Press, 1956, pp. 29-30.
9 BerNhard wINdScheId, Tratado de Derecho Civil alemán (Fernando Hinestrosa
trad.), t. I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1987, p. 1.
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que el Poder Legislativo debería recaer exclusivamente en
un legislador a quien correspondiera crear, enmendar y
derogar el derecho10. Uno de los mejores ejemplos de esta
verdad, para muchos incontestable, se puede encontrar en
el método de la codificación concebido para crear, unificar
y sistematizar el derecho en un texto escrito, fijo e inteli-
gible proferido por un legislador para regular la conducta
de una comunidad11.
Ahora bien, la tradición del common law se encuentra
cimentada en la experiencia y pragmatismo de la doctrina
del stare decisis12. A juicio de algunos autores, el Poder Judi-
cial se encuentra sometido a la supremacía del common law
como una forma de excluir cualquier interferencia de las
otras ramas del poder público en la administración de jus-
ticia y prevenir la arbitrariedad judicial13. A diferencia de la
tradición del civil law, el common law no persigue concretar
el derecho por medio de principios o códigos escritos14, sino
que estriba en descubrir el derecho caso por caso15, para lo
cual la doctrina del stare decisis surgió como una salvaguar-
da en contra de la arbitrariedad judicial16. En este sentido,
la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha sos-
tenido que la doctrina del stare decisis es un principio de
10 jeaN carBoNNIer, Droit civil, París, puf, 2004, pp. 13-14; amBroISe colIN y
heNrI capItaNt, Curso elemental de Derecho Civil (Demófilo de Buen, trad.), t.
I., Madrid, Reus, 1922, p. 19; heNrI mazeaud, leoN mazeaud, jeaN mazeaud
y fraNçoIS chaBáS, Introduction à L’Étude du Droit, 12.ª ed., París, lgdj, 2000,
p. 124; frIedrIch, op. cit.
11 frIedrIch, op. cit.
12 roScoe pouNd, “The place of judge story in the making of American law”, en
Am. L. Revs., vol. 676, 1914, p. 41.
13 roScoe pouNd, The development of constitutional guarantees of liberty, New Ha-
ven, Yale University Press, 1957, p. 20.
14 frederIck pollock, “The science of case-law”, en Essays in Jurisprudence and
Ethics, vol. 242, 1882.
15 roScoe pouNd y theodore f. t. pluckNett, Readings on the history and system of
the common law, Rochester, The Lawyers Cooperative Publishing Company,
1927, pp. 14-16.
16 tuNc, op. cit., p. 19.
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“autogobierno”, del Poder Judicial, cuya función consiste
en preservar un sistema judicial que no repose sobre la ar-
bitrariedad judicial17, como quiera que promueve decisio-
nes judiciales “[…] ponderadas, predecibles y consistentes
con los principios del derechos, fomenta la confianza en las
decisiones judiciales y contribuye a preservar la integridad
del proceso judicial”18.
Esta dicotomía filosófica entre la racionalidad del civil
law y el pragmatismo del common law se verá reflejada en
las dos partes de este capítulo, a saber: mientras la primera
parte refleja una aproximación racional-deductiva a la con-
tribución del contrato de concesión en la formación del
derecho administrativo colombiano a partir del análisis
conceptual y doctrinario de dicha institución, la segunda
parte acude a una visión pragmático-inductiva del contrato
de concesión, con apoyo en el método de estudio de caso,
a efectos de inducir unas consideraciones generales a partir
del estudio de las particularidades de diferentes contratos
para la prestación del servicio ferroviario en los Estados
Unidos y Colombia.
De tal manera, en la primera parte presentaremos la vi-
sión tradicional francesa sobre el contrato de concesión y
su contribución a la formación del derecho administrativo
colombiano. Luego, en la segunda parte expondremos la
influencia temprana del contrato de fletamento para la pres-
tación de actividades privadas de interés general y de la
potestad regulatoria como manifestación del poder de po-
licía en el surgimiento del derecho administrativo nacional.
Para terminar, en la parte final del capítulo, y a manera
de desafío, propondremos en términos metodológicos que
la síntesis de ambas visiones de la influencia del contrato
de concesión en la formación de nuestro derecho adminis-
17 Patterson vs. McLean Credit Union, 491 U.S. 164 (1989).
18 Payne vs. Tennessee, 501 U.S. 808 (1991).
49
trativo aporta una llave de lectura metodológica y sustan-
cial para cuestionar categorías dogmáticas que hasta hoy
muchos estiman irrefutables. Con esa base, presentaremos
unas consideraciones finales a manera de conclusión en
las que sugeriremos que existen dos lecturas distintas para
abordar el estudio del contrato de concesión y su función
en la construcción del derecho administrativo nacional y
propondremos una síntesis que podría servir para realizar
una revisión crítica de dicho proceso.
prImera parte: la lectura tradIcIoNal: fraNcIa y el
coNtrato de coNceSIóN de ServIcIo púBlIco deSde la
delImItacIóN del INteréS geNeral haSta el aBaNdoNo
paulatINo de INStrumeNtoS coNtractualeS para la aSuNcIóN
de ServIcIoS púBlIcoS por loS partIculareS
En un libro de uno de los autores de este capítulo, que
próximamente se publicará, se aborda con algo de dete-
nimiento la evolución en Francia de la colaboración entre
los particulares y la Administración pública, a partir de la
revisión de lo que genéricamente se ha denominado “de-
legación del servicio público” o “gestión delegada de los
servicios públicos”19. Ello se hace en el contexto de estudio
del contrato de concesión de servicio público, que más allá
de su denominación como contrato típicamente estatal en
época reciente, ha tenido una indiscutible influencia en la
formación del derecho administrativo colombiano desde
el siglo xIx[20].
19 alBerto moNtaña plata, La extinción del contrato de concesión de servicio público,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, s. p.
20 Antecedentes de este contrato en Colombia fueron estudiados por daNIel
caStaño, “La concesión: pasado y presente. Crítica a los modelos concesio-
nales de la primera época de vida institucional”, en Revista Digital de Derecho
Administrativo, n.º 4, 2011.
50
La razón por la que en tal contexto se ha estudiado la
experiencia francesa en el argumento señalado es la indis-
cutible influencia de esta en la evolución del derecho admi-
nistrativo en general y, en particular, de la teoría del servicio
público y el contrato de concesión21, y en tal contexto, los
instrumentos que explican, justifican y formalizan la cola-
boración entre la Administración pública y los particulares.
Son numerosos los trabajos que en Colombia dan noti-
cia de la influencia francesa a la que se alude y la ponen en
evidencia, de manera que al momento de estudiar un ar-
gumento como el que ocupa este capítulo (la colaboración
entre los particulares y la Administración pública), no son
pocas las referencias que se pueden encontrar.
A ello haremos alusión en esta primera parte; es decir,
afrontaremos la idea tradicional sobre la influencia foránea
(francesa) en la comprensión de la colaboración entre Ad-
ministración pública y particulares, esto es, la idea francesa
del servicio público y del contrato de concesión.
En esta dirección, pondremos en evidencia cómo la teo-
ría del servicio público, que tanta influencia ha ejercido en
nuestro país, debe revisarse no como punto de partida del
argumento que nos ocupa (como muchos lo pretenden en-
tender y explicar), sino entre dos momentos distintos de
este, ejerciendo una determinante influencia en el segundo
y, obviamente, no en el primero (I).
Luego haremos algunas alusiones genéricas de la conce-
sión de servicio público no como un fin en sí mismo, sino
como un instrumento concebido para la comprensión y
21 Esta influencia es analizada en el texto en proceso de publicación que se cita,
desde la perspectiva de la formación de la doctrina jurídica administrativa
de comienzos del siglo xx en alBerto moNtaña plata, “Caracterización de la
jurisdicción contencioso-administrativa colombiana con ocasión de su recono-
cimiento como causa y producto del fortalecimiento del derecho administra-
tivo”, en 100 años de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo: justificación,
retos y aportes al derecho administrativo. XIV Jornadas de Derecho Administrativo,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2014.
51
desarrollo de la colaboración entre la Administración pú-
blica y los particulares, y en tal sentido, como uno más de
los muchos instrumentos que pueden utilizarse con esta
finalidad (II).
Finalmente nos detendremos en la comprobación de una
búsqueda menos formal y rígida de colaboración, que par-
tió de supuestos de comprensión financiera distinta y, de
alguna manera, la superación de la necesidad de comprobar
habilitaciones, para sustituirla por actividades de policía ad-
ministrativa orientadas a sacar lo mejor de la participación
de particulares en esquemas más o menos liberalizados (III).
I. La teoría del servicio público entre dos
momentos de “concesión” de servicio público
a los particulares como forma de colaboración
de estos con la Administración pública
El servicio público, pese a su importancia en Francia para
la delimitación y madurez del derecho administrativo, no
constituye el punto de partida para la formalización jurí-
dica de la colaboración entre la Administración pública y
los particulares. Aun con las dificultades propias de hacer
referencia a un servicio público antes de su consolidación
teórica con la escuela homónima a comienzos del siglo xx,
algunos indican la efectiva existencia de una gestión dele-
gada de los servicios públicos como acepción que recoge
la participación de particulares en actividades de interés
general y por ello relacionadas con la teleología estatal22.
Si bien no se evidenciaba una gran claridad, como la que
caracteriza los Estados modernos, sobre la identificación
de los fines del Estado, y la concepción liberal de este daba
lugar a un contexto en el que las libertades individuales
constituían el eje de comprensión del Estado, y en ese sen-
22 phIlIppe foIllard, Droit administratif, Bruselas, Larcier, 2015, pp. 290 y ss.
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tido al menos filosóficamente parece existir un ambiente no
propicio para ello, se confirmaron no pocas situaciones en
las que el Estado permitió que particulares desarrollaran
actividades que, además, la mayoría de las veces suponían
la construcción de infraestructura, más adelante serían sus-
ceptibles de calificarse como servicio público23.
Esta incipiente “gestión delegada de los servicios públi-
cos” utilizó un solo instrumento que a la postre se identificó
con la técnica; se trataba de la concesión de servicio público,
comprendida como un efectivo contrato que fue empleado
por primera vez con estos fines para el sector ferroviario
en el ámbito nacional y más adelante (segunda mitad del
siglo xIx) para la distribución de energía, gas y agua, así
como para servicios de tranvía y autobuses, en el entorno
territorial (departamentos y municipios)24.
Se confirmó entonces, desde mucho antes que los pro-
fesores de Burdeos desarrollaran su importante teoría, un
modelo en el que, con una motivación productiva propia de
las libertades del Estado liberal de entonces, los particula-
res desarrollaban actividades que involucraban de manera
indiscutible el interés general, y el Estado permitía hacer-
lo sobre todo para obtener obras que no tenía la iniciativa
de desarrollar, ya fuera por consideraciones financieras o
por motivos de una especie de análisis de costo-beneficio25.
La utilización del contrato como instrumento idóneo
para la obtención de esta colaboración entre las adminis-
traciones públicas nacionales y locales y los particulares de
alguna manera puede estimarse como una medida lógica.
Por una parte, la aproximación de los particulares al de-
sarrollo de actividades que involucraban la construcción
de obras suponía una expectativa de ganancia en la lógica
23 Ibid.
24 gaStoN jèze, Les príncipes généraux du droit administratif, t. II, París, Dalloz, 1930,
pp. 64 y ss.
25 jeaN walINe, Droit administratif, París, Dalloz, 2010, pp. 377-378.
53
propia de un Estado liberal clásico, y de ello se derivaba
un desarrollo espontáneo de la libertad contractual o bús-
queda de figuras negociales que pudieran ser útiles en su
persecución de ganancias.
Por otra parte, los desarrollos históricos del derecho co-
mún en un contexto del civil law muy influido por su origen
románico-germánico permitían, bajo una típica lógica de
derecho civil, desarrollar una iniciativa privada sin com-
plejos que llegaba incluso a actividades que se aproxima-
ban a una lógica, principalmente de tipo voluntarista, que
caracterizaba el interés general de manera muy estrecha al
concepto mismo de soberanía popular26.
Resulta importante esto último, no solo para poner de
presente una distancia significativa entre el derecho ad-
ministrativo y la instrumentalización de estas manifesta-
ciones de colaboración entre la Administración pública y
particulares que se amplió en el siglo xIx, sino de manera
más particular, para subrayar la ausencia de exorbitancias
en estos contratos, en los cuales era del todo extraño pen-
sar en la inclusión de prerrogativas públicas a favor de la
Administración como cocontratante.
Sin lugar a dudas la característica más importante y que
de alguna manera imponía alguna fisonomía propia a estas
concesiones de servicio público que emergían en una lógi-
ca privatista era la forma de remuneración que se pactaba
para el concesionario. Gaston Jèze indicó que la forma más
habitual de ella era la percepción de tasas o de regalías pa-
gadas directamente por los usuarios del (incipiente27) ser-
vicio público28.
26 La lógica de derecho civil que caracterizaba a estas concesiones es reseñada
de manera estupenda por BeNNoît pleSSIx, L’utilisation du droit civil dans l’ela-
boration du droit administratif, París, Edition Panthéon Assas, 2003, pp. 98 y ss.
27 En términos conceptuales, no materiales.
28 jèze, op. cit.
54
Mutaciones propias del concepto de interés general, cuyo
trasfondo eran cuestionamientos desde distintas ciencias
sociales al individualismo y voluntarismo como sustentos
estatales, trajeron consigo una visión que de alguna manera
se aproximaba a los cimientos de un solidarismo consisten-
te en que el interés estatal por que se cumpliera el objeto
de estos contratos desbordaba el interés tradicional de los
particulares por que se hiciera lo mismo. Tal situación, que
caracterizó un periodo comprendido entre la transición del
siglo xIx al xx, trajo consigo, de manera paulatina, la atri-
bución de dosis de especialidad y, por ende, de derecho
administrativo, a estos contratos.
Dicha especialidad se tradujo, principalmente, en la atri-
bución de prerrogativas públicas al Estado en su condición
de parte contractual, sustentadas en el interés de este de que
se prestara el servicio encomendado al particular y, sobre
todo, que se terminara la obra pública que dicha concesión
llevaba consigo y que debía ser construida por el contratista
privado y entregada a satisfacción al Estado29.
En efecto, resultaba extraño concebir una concesión de
servicio público deslindada de una obra, ya que parecía que
la permisión de que un particular desarrollara una activi-
dad, por medio de un financiamiento que encontraba origen
en tasas y regalías pagadas por los usuarios, traía consigo
la necesidad de una obra casi intrínseca al servicio y que
de una u otra manera garantizaba la continuidad de este.
En este contexto, la trascendencia del célebre fallo Thé-
rond adquiere una importancia significativa desde dos
puntos de vista: la distinción entre concesión de servicio
público y obra pública y la concepción de lo primero como
29 pleSSIx, op. cit., p. 100.
55
un contrato administrativo, pese a que no se corroboraron
prerrogativas de poder de la Administración30.
En efecto, con ocasión de una controversia contractual
entre el municipio de Montpellier y el señor Thérond, cuyo
objeto era la recolección de perros (vivos y muertos) y otros
animales para trasladarlos a las perreras o sitios dispuestos
para ello, se generaron dudas sobre la competencia de la
jurisdicción de lo contencioso-administrativo para conocer
de ella, y con ocasión de esto, el Consejo de Estado francés
calificó este contrato como de concesión, pese a no compro-
barse ninguna obligación del contratista de elaborar obra
pública alguna, y se calificó dicho contrato como un contrato
administrativo, a pesar de no haberse pactado prerrogati-
va pública alguna a favor de la Administración municipal.
Se evidencia entonces con la producción de este fallo (4
de marzo de 1910) una madurez tal del contrato de con-
cesión de servicio público que permite distinguirlo de las
obras públicas que desarrolla la Administración y que des-
borda los límites del derecho civil con que era concebido
en sus orígenes este tipo de contratos, para pasar ahora a
comprenderlo como un típico contrato de derecho admi-
nistrativo, no por la posibilidad (indiscutible entonces) de
incluir exorbitancias a favor de la Administración pública,
sino por el interés general y la noción de este que ya se te-
nía en esta época.
Como se advierte, era terreno propicio para que la teoría
de los servicios públicos concibiera, entre otros, contratos de
este tipo, como la fundamentación empírica para señalar
que el Estado estaba para prestar servicios públicos, y ello
justificaba un régimen de derecho administrativo para este.
Ya en un estado de madurez de esta teoría se planeó un
terreno fértil para desarrollar un contrato de concesión de
30 m. loNg, p. weIl, g. BraIBaNt, p. delvolvé y B. geNevoIS, Les Grands Arrêts De
La Jurisprudence Administrative, París, Dalloz, 2009, p. 118.
56
servicio público cada vez más limitado, como consecuencia
de la titularidad estatal sobre los servicios públicos. Se pro-
dujo entonces una ostensible disminución de la intensidad
de este tipo contractual, sin que pueda hacerse referencia a
una proscripción de él.
En efecto, en específicas y tímidas ocasiones podían
confirmarse concesiones de servicio público, pero no de
cualquiera, sino de algunos, en las que la explotación eco-
nómica se hacía evidente de su naturaleza y esencia (sobre
todo los denominados servicios industriales y comerciales
del Estado), la aproximación entre el interés general y la
iniciativa privada seguía viéndose en algunos casos, pero
la identificación de ellos, más que un soporte en teorías
cuya uniformidad es bastante discutible, se encontraba en
razones de soberanía de Estado.
II. La concesión de servicio público y el desarrollo de
otras figuras de gestión delegada del servicio público
La disminución de la intensidad de las concesiones de ser-
vicio público que trajo consigo la asunción estatal de los
servicios públicos en desarrollo de la teoría de estos cons-
truida por la Escuela de Burdeos supuso una delimitación
puntual de dichas concesiones y la aparición de nuevos
modelos negociales, administrativos y legales para instru-
mentar la colaboración entre la Administración pública y
los particulares.
En lo que respecta a los contratos de concesión, ahora
comprendidos con una lógica administrativa y sin necesi-
dad de implicar una obra pública (travail public), según se
indicó, no desaparecieron, aunque su presencia se limitó a
algunos precisos servicios públicos con contenido econó-
mico. La visión amplia que tenía la Escuela de Burdeos de
estas actividades supuso entonces la comprensión como
tales de actividades que en otros Estados serían típicas
manifestaciones de desarrollos industriales y comerciales.
57
Tal connotación económica, o si se prefiere industrial y
comercial, obviamente suponía serias reservas sobre la for-
ma como debía concebirse la financiación de los contratos,
pues se trataría de actividades en las que los usuarios o
consumidores de ellas no pagaban tasas o regalías las más
de las veces, y de esta manera se desdibujaba uno de los
rasgos, si no el más importante, del contrato de concesión.
Tal situación trajo consigo la aparición de modelos distin-
tos de gestión delegada de los servicios públicos tanto en
un plano contractual como administrativo.
En un plano contractual, si no se podía continuar, era
entonces la financiación al contratista mediante la per-
cepción directa de tasas y regalías, pero debía continuarse
la esencia de las concesiones de servicio público, es decir, la
permisión al particular para que los pudiera desarrollar
(principalmente los de contenido económico). Ello se logró
concibiendo un tipo contractual en el que el contratista asu-
mía la prestación del servicio encomendado pero a cambio
de una remuneración directa o dineraria; se trataba del de-
nominado contrato de affermage. Otra modalidad contractual
que se originó, para cubrir estas necesidades, partía de la
base de reconocer la continuidad de la titularidad del Es-
tado de un determinado servicio público (administrativo o
industrial y comercial), solo que se contrataba una especie
de gerencia para que el particular la asumiera; era el caso del
denominado contrato de regie intéresée31.
Se concibió también la idea de habilitar la prestación de
algunos servicios públicos, ya no por medio de un acuerdo
de voluntades entre la Administración pública y el particu-
lar, sino de una manifestación unilateral de la voluntad de
aquella. Mediante un acto administrativo se le permitiría
entonces a un particular asumir un servicio público deter-
31 walINe, op. cit., p. 376; foIllard, op. cit., pp. 290 y ss.
58
minado32. El problema de esta figura, en comparación con
las anteriores, obviamente radicaba en la ganancia que ob-
tendría el particular con ocasión de ello, de manera que fue
empleada para particularísimas situaciones en las cuales la
idea de tasa o regalía se mantenía; es decir, se aproximaba a
la concesión de servicios públicos tradicionales o adminis-
trativos, en los que la participación privada debía encon-
trar un sustento técnico muy preciso para poder justificar
la presencia de un particular y no de una Administración
pública en la prestación de ellos.
Finalmente se concibió un modelo aún más general y
que guardaba relación directa con la calificación que se
le atribuyera a una actividad como de servicio público
de parte de la ley para que con este instrumento normativo se
habilitara al particular a la prestación de un determinado
servicio público33.
32 Al igual que la habilitación que se le daba a un particular por medio del
contrato de concesión, se comprendía este instrumento como de naturaleza
administrativa. charleS deBBaSch y frédérIc colIN, Droit administratif, París,
Economica, 2010, p. 258. Este instrumento fue importante también como reac-
ción al siguiente que se enunciará (la ley), ya que subrayaba la trascendencia
que señalaban algunos de que estas determinaciones se adoptaran mediante
instrumentos administrativos y evitaba que este tipo de decisiones se adop-
taran solo en el ámbito estatal (nacional) en detrimento de las facultades que,
al respecto, se entendía debían tener las autoridades territoriales.
33 Así como era la ley la que determinaba qué actividades eran o no servicio
público con todas las implicaciones de dicha calificación, era este mismo ins-
trumento normativo el que podía atribuirle a un particular la prestación de
un determinado servicio público. Vid. walINe, op. cit., p. 379. Sobre este tema
resultan trascendentales los desarrollos de un importante fallo del Consejo
de Estado (Narcy) de 28 de junio de 1963, en el cual se indicó que esta figura
resultaba viable, siempre que se comprobara la presencia de un interés gene-
ral, de prerrogativas públicas y de un organismo administrativo que ejerciera
control de la prestación. jeaN-fraNçoISe lachaume, hélèNe paulIat, StéphaNe
BracoNNIer y clotIlde deffIgIer, Droit administrative. Les grands décisions de
la jurisprudence, París, puf, 2010, pp. 293-294. Más adelante, también por vía
jurisprudencial, se desechó el requerimiento de las prerrogativas públicas.
Esta evolución puede revisarse en moNtaña plata, La extinción del contrato de
concesión de servicio público, op. cit.
59
Es evidente que en los dos últimos instrumentos seña-
lados (acto administrativo o ley) la financiación de servicio
y, de manera específica, la ganancia del particular se esbo-
zaba como un fuerte problema, razón por la cual, a menos
que se permitiera la recepción de una tasa o una regalía de
parte del particular autorizado, se advertía la necesidad
de celebrar contratos como el affermage o la regie intéresée,
o volver al contrato de concesión tradicional, que no había
desaparecido del todo y volvía a adquirir relativa fuerza.
III. La actividad privada y una peculiar intervención
del Estado por motivos de interés general
Motivos ideológicos, como la adquisición de fuerza de po-
líticas neoliberales en el sector de los servicios públicos y la
consecuente persecución de una disminución del Estado en
este sector, y normativos, como la asunción de obligaciones
de los Estados miembro de la actual Unión Europea con la
finalidad de abrir mercados que eran ocupados en buena
medida por administraciones públicas estatales, entre otros,
trajeron consigo el desarrollo de hipótesis, cada vez más
frecuentes, en que es la ley la que atribuye o cuando menos
permite que los particulares presten servicios públicos.
En consecuencia, se produjo un replanteamiento del
concepto mismo de servicio público para ser sustituido
por conceptos de servicio de interés general (no económi-
co) y servicios de interés general económico, para poner de
presente situaciones en las que con tranquilidad podrían
los particulares prestar estos servicios de manera libre y
muchas veces sin necesidad de celebrar ningún contrato,
y servicios que solo podían ser prestados por el Estado y
60
de manera excepcional podían participar los particulares
en su prestación con la previa celebración de un contrato34.
Tal situación, como todas las que se indican en este nu-
meral, que se simplifica a niveles máximos y con simples
pretensiones descriptivas y con ánimo de evocación, trajo
consigo exigencias de intervención con la mediación de
entidades u organismos administrativos especializados,
mucho más incisivas que la que se veía antes, no porque el
servicio público estuviera ahora más conectado con el in-
terés general, sino como consecuencia, obviamente, de la
ausencia de instrumentos contractuales como los descritos,
que en sí mismos suponían una intervención estatal funda-
da en la satisfacción del interés general.
Organismos especializados con gran componente técni-
co titulares de funciones regulatorias con capacidad para
producir reglas, instructivos y normas de carácter general
y particular, de alguna manera pasaron a sustituir normas
rígidas e inmutables contenidas en las concesiones y demás
instrumentos negociales orientados a que los particulares
asumieran la prestación de servicios públicos.
SeguNda parte: ¿INflueNcIa tempraNa del derecho
eStadouNIdeNSe y del common law eN la formacIóN
del derecho admINIStratIvo colomBIaNo?
Consideramos que en términos históricos es plausible
demostrar la influencia temprana del derecho estadouni-
34 La necesidad de celebrar contratos para que los particulares asumieran estos
servicios no es una regla rígida, ya que en unos y otros podía existir la nece-
sidad de estos. Ejemplo de los servicios de interés general económico eran la
distribución nacional de energía y gas y de agua potable y transporte en el
ámbito local; por su parte, la policía, la justicia y el trazado de reglas
en materia de seguridad social eran y son típicas manifestaciones de servicios
de interés general no económico. Al respecto, puede consultarse por lo ilus-
trativo de su análisis: jacquelINe moraNd-devIller, Droit administratif, París,
lgdj, 2015, pp. 467-468.
61
dense en el derecho administrativo colombiano por medio
del contrato de concesión de obra pública para la cons-
trucción y posterior operación de un ferrocarril. La Ley 18
de 27 de febrero de 1905 aprobó un contrato de concesión de
obra pública celebrado con el señor Henry G. Granger
para la construcción y posterior operación por un periodo
de noventa y nueve años de una línea de ferrocarril y sus
dependencias entre el golfo de Urabá o Darién y Medellín.
La citada Ley 18 de 1905 dispuso en su artículo único:
Apruébase en todas sus partes el contrato celebrado por el
Ministerio de Obras Públicas con el Sr. Henry G. Granger para
la construcción y explotación de una línea de Ferrocarril del
golfo de Urabá ó Darién a la ciudad de Medellín.
En el contrato se pactaron como beneficios a favor del con-
cesionario la construcción y uso gratuito de líneas de telé-
fono y telégrafos, la exclusividad de las rutas por el tiempo
pactado en el contrato, las tierras de la Nación necesarias
para la construcción de las obras, exención de derechos de
importación y exportación, exención de rentas e impuestos,
exención de prestación del servicio militar obligatorio de
los trabajadores y operarios, uso exclusivo de las fuentes
de petróleo disponibles a diez kilómetros a cada lado de la vía
férrea y una subvención de treinta mil pesos oro americano
por cada kilómetro de vía férrea construido, entre otros.
Además se estipuló que el Gobierno podía comprar el
ferrocarril y todas sus dependencias en cualquier momen-
to después de transcurridos los primeros cuarenta años
del contrato. En lo relativo a la reversión, se pactó que una
vez expirados los privilegios, el ferrocarril y todas sus de-
pendencias debían pasar a propiedad del Gobierno sin in-
demnización alguna. La caducidad del contrato podía ser
declarada administrativamente por el Ministerio de Obras.
Es interesante que, no obstante el objeto del contrato era
la construcción de un ferrocarril, el concesionario también
62
se obligó a construir un muelle de madera con capacidad
para recibir buques provenientes de alta mar en Ciudad
de Reyes para facilitar el embarque y desembarque de las
mercaderías que fueren transportadas por el ferrocarril, al
igual que un puente de acero sobre el río Cauca para llegar
hasta Medellín35.
Ahora bien, para el análisis que aquí nos ocupa, conviene
poner especial énfasis en el artículo 39 del contrato citado.
En dicha cláusula contractual, las partes convinieron que:
“[l]as tarifas para los transportes las fijará el Contratista
con la aprobación del Gobierno”. Ello significa que el con-
cesionario tenía la potestad de definir las tarifas causadas
por el transporte de personas y carga, pero sujeto a la apro-
bación del Gobierno Nacional. Esta figura resulta esencial,
en la medida en que proviene de los Charter Contracts o
Charterparty celebrados en los Estados Unidos de América
entre particulares y estados con el fin de prestar el servicio
de transporte ferroviario, entre otros. Uno de los principa-
les ejemplos de este tipo de contratos es el suscrito entre la
Compañía de Ferrocarriles Mobile & Ohio Railroad y los
estados de Alabama, Mississippi, Tennessee y Kentucky en
1848, el cual fue luego modificado por los estados de ma-
nera unilateral mediante distintas leyes estatales, dando
lugar con ello a un intenso litigio ante la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos.
Decidimos escoger este caso por dos razones. Por una
parte, se trata en esencia del mismo contrato suscrito entre
Henry S. Granger y el Gobierno Nacional en 1905 para la
construcción y operación del ferrocarril del golfo de Ura-
bá, y por otra, dicho contrato dio lugar a un fallo hito por
medio del cual la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos señaló que la potestad de fijar tarifas formaba parte
35 Vid. caStaño, “La concesión: pasado y presente. Crítica a los modelos conce-
sionales de la primera época de vida institucional”, cit.
63
del poder de policía cuyos titulares eran los estados y el
cual pueden delegar en autoridades administrativas de
orden estatal con fundamento en la teoría de la cadena
de transmisión, allanando así el camino para la formación del
derecho administrativo estadounidense. Es necesario, en-
tonces, poner en contexto el contrato de fletamento o char-
ter contract suscrito entre la Mobile & Ohio Railroad y los
estados mencionados, a fin de describir su influencia en el
surgimiento del derecho administrativo estadounidense y
presentar las razones por las cuales dicho contrato consti-
tuye una influencia temprana del derecho anglosajón en la
formación de nuestro derecho administrativo.
Esta segunda parte se estructurará, entonces, así: en pri-
mer lugar, (I) expondremos la evolución del poder de policía
o police power en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos, (II) luego estudiaremos al
detalle la evolución histórica y los principales aspectos de
los contratos de fletamento o charter party celebrados por
varios estados sureños con un particular para la prestación
de una actividad económica privada de interés general como
la operación de un ferrocarril y la prestación del servicio de
transporte de pasajeros y carga y (III) finalmente realizare-
mos una breve descripción de la transición de la teoría de
la cadena de transmisión al surgimiento del Administrative
State en los Estados Unidos.
I. El poder de policía o police power en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos
En este acápite describiremos algunos de los primeros fallos
hito de la Corte Suprema de los Estados Unidos que, a nuestro
juicio, constituyeron el élément déclencheur de la formación
del derecho administrativo estadounidense. Este acápite
procede en dos partes, a saber: primero nos enfocaremos en la
jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia
estadounidense sobre el poder de policía y la regulación de
64
actividades económicas privadas de interés general, para
luego exponer su influencia en las diferentes teorías que
han sido concebidas en los Estados Unidos para explicar el
fenómeno administrativo. Conviene aclarar, desde ahora,
que este acápite es descriptivo y no realizaremos ninguna
consideración normativa sobre la formación y orígenes del
derecho administrativo estadounidense.
El concepto de “policía” fue acogido por el discurso po-
lítico y legal estadounidense a finales del siglo xvIII. A pesar
de que la Constitución de los Estados Unidos de América
no hace referencia expresa a la “policía”, sí clasifica la na-
turaleza y extensión de la potestad regulatoria en asuntos
locales cuya enumeración se encuentra en la Sección 8 del
artículo 1, referente a los poderes del Congreso federal fren-
te a la potestad regulatoria estatal. Por su parte, Blackstone
define la policía pública y la economía como “[d]ebida re-
gulación y orden doméstico del reino, por medio del cual
individuos, al igual que los miembros de una familia bien
gobernada, se encuentran obligados a ajustar su compor-
tamiento público de acuerdo con las buenas costumbres, la
buena vecindad, los buenos modales, la decencia, el trabajo
arduo y la inofensividad”36.
Hasta finales del siglo xx, legisladores, jueces y doctri-
nantes estadounidenses consultaban la obra de William
Blackstone sobre el poder de policía y sus fundamentos.
Por eso ciertos legisladores estructuraron algunos códigos
de acuerdo con las categorías del poder de policía introdu-
cido por este autor, al tiempo que los jueces invocaban su
obra para controlar por vía judicial el ejercicio del poder
de policía37. Un buen ejemplo de ello se produjo en el caso
36 wIllIam BlackStoNe, Commentaries on the laws of England, t. Iv, Chicago, Chi-
cago University Press, 1979, p. 162.
37 markuS dIrk duBBer, “‘The power to govern men and things’: patriarchal
origins of the police power in American law”, en Buff. L. Revs., vol. 54, pp. 4,
104, 2004.
65
de 1827 Brown vs. Maryland, en el que la Corte Suprema de
Justicia señaló, con ponencia del magistrado John Marshall,
que el poder estatal de regular el comercio de pólvora se
encontraba comprendido dentro del poder de policía38. En
un sentido similar, la Corte Suprema del estado de Massa-
chusetts indicó, en 1851, que el poder de policía consistía
en el “[p]oder del Gobierno de adoptar regulaciones para
garantizar el bienestar general de la comunidad, con la con-
dición [de] que dichas regulaciones deben ser razonables y
estar ajustadas a la Constitución”39.
A la luz de dichos desarrollos doctrinarios y jurispruden-
ciales, el profesor Ernst Freund puso de presente la dificul-
tad de definir el poder de policía, dada la ambigüedad del
término y sus múltiples acepciones a lo largo de la historia.
No obstante, Freund consideró que era plausible identificar
dos elementos esenciales en cuyo derredor se construyó esta
figura; por una parte, subrayó que el poder de policía se
encontraba concebido para garantizar y promover de ma-
nera directa el interés general, y por otra, que dicho poder
se materializaba por medio de las actividades o potestades
—o poderes— de apremio y la restricción reconocidas al
Estado. Además, Freund postuló que el poder de policía no
era fijo ni inmutable, sino más bien la expresión dinámica
de determinadas condiciones sociales, económicas y polí-
ticas cuya evolución exigía que dicho poder se encontrara
en constante cambio para ajustarse al devenir y los retos
que impusiera40.
Consideramos que el común denominador del surgi-
miento del derecho administrativo europeo-continental y
del derecho administrativo estadounidense estriba en que
ambos fueron el fruto de múltiples y abigarradas transfor-
38 Brown vs. Maryland, 25 U.S. 12 Wheat. 419 (1827).
39 Commonwealth vs. Alger, 61 Mass. (7 Cush) 53 (1851).
40 erNSt freuNd, The police power: public policy and constitutional rights, Chicago,
Callaghan y Co., 1904, p. 3.
66
maciones históricas, sociales, económicas, jurídicas y polí-
ticas motivadas por la necesidad de los Estados de prestar
o regular la prestación de ciertos servicios o actividades de
interés público. En los Estados Unidos, dichas transforma-
ciones se vivieron con mayor intensidad en la prestación
del servicio de transporte ferroviario de carga y pasajeros,
en consideración a la necesidad de conectar y fomentar el
comercio entre distintos estados como medio para impulsar
la incipiente economía estadounidense de entonces.
II. El “ferrocarril” del derecho
administrativo estadounidense
Gerard C. Henderson relata que para ese entonces los fe-
rrocarriles representaban enormes inversiones privadas. La
Legislación Granger despertó amargas pasiones políticas
y profundos temores entre quienes consideraban que el
bienestar de los Estados Unidos dependía de la seguridad
y estabilidad de la propiedad privada. En todos los casos
que llegaron a la Corte Suprema de Justicia, los principa-
les líderes del sector argumentaron que los intereses de
los privados no podían quedar a merced de los radicales
legisladores estatales. Los jueces no pudieron desestimar
fácilmente dichos argumentos porque ello habría sido in-
consistente con el espíritu individualista predominante en
la jurisprudencia estadounidense durante los últimos años
del siglo xIx[41].
Por tanto, los jueces estadounidenses decidieron diseñar
un mecanismo para controlar los ataques de los legisladores
occidentales a la propiedad privada. Dentro de este contexto,
resultaba entonces poco probable que la Corte Suprema de
Justicia modificara su jurisprudencia sentada en los casos
41 gerard c. heNderSoN, “Railway valuation and the courts”, en Harvs. L. Revs.,
vol. 33, 1919, pp. 902, 905.
67
Granger para concluir que los ferrocarriles se encontraban
por fuera de los dominios de toda regulación estatal. La
cuestión radicaba, entonces, en encontrar un punto medio
que preservara el poder regulatorio del Estado sobre los
ferrocarriles, pero dentro de unos límites razonables sus-
ceptibles de ser controlados por vía judicial42.
Los hechos de este caso ocurrieron en 1871, cuando el
Congreso del estado de Illinois respondió a la presión de la
National Grange promulgando un límite máximo de tarifas
que las empresas privadas podrían cobrar por el almace-
namiento y transporte de productos agrícolas. Conviene
recordar que la National Grange of the Order of Patrons of
Husbandry es una asociación de granjeros creada en 1867
después de la Guerra Civil con el fin de promover el desa-
rrollo económico y bienestar de la comunidad agrícola. Entre
sus principales triunfos políticos figuran las llamadas Leyes
Granger, que tuvieron como efecto la disminución de las
tarifas de transporte ferroviario de mercancía y pasajeros.
La compañía Munn & Scott, que manejaba un depósito
de granos en Chicago, fue encontrada culpable de violar la
ley que fijaba el límite tarifario. Munn & Scott apeló contra
dicha condena con el argumento de que la ley estatal era
inconstitucional porque violaba la Decimocuarta Enmien-
da, en cuanto autorizaba una expropiación que reñía con el
derecho fundamental al debido proceso. El caso fue selec-
cionado por la Corte Suprema de Justicia para revisión, y en
una sentencia hito con ponencia del magistrado Morrison
Waite concluyó que el Gobierno tenía el poder de regular
la actividad de industrias privadas que afectaran el interés
público43. Conviene recordar a este respecto que la Sección
Primera de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución
de los Estados Unidos de América establece:
42 Ibid.
43 Munn vs. Illinois, 94 U.S. 113 (1877).
68
Toda persona nacida o naturalizada en los Estados Unidos, y
sujeta a su jurisdicción, es ciudadana de los Estados Unidos
y del estado en que resida. Ningún estado podrá crear o im-
plementar leyes que limiten los privilegios o inmunidades de
los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá ningún
estado privar a una persona de su vida, libertad o propiedad,
sin un debido proceso legal; ni negar a persona alguna dentro
de su jurisdicción la protección legal igualitaria.
Una vez consolidado el poder del Gobierno para regular
actividades privadas, la Corte Suprema de Justicia cuestionó
si dicha potestad normativa era susceptible de ser controlada
por vía judicial y cuáles eran sus límites. Estas preguntas
fueron resueltas en los llamados Railroad Commission Cases,
en los cuales la Corte Suprema de Justicia revisó la legalidad
de las tarifas fijadas por diferentes comisiones ferroviarias
estatales creadas por distintos legisladores estatales a lo largo
del país para regular el transporte de mercancías y pasaje-
ros por vía férrea44. Dentro de las múltiples variables que
dieron lugar a estos casos queremos poner especial énfasis
en la potestad que los legisladores estatales les otorgaron
a los particulares para fijar, regular y recaudar las tarifas y
cargos causados como contraprestación por el servicio de
transporte de carga y pasajeros, habida cuenta de que ello
dio lugar a unos litigios que condujeron, de una forma u
otra, a la formación de la teoría de la cadena de transmisión
y del derecho administrativo estadounidense.
Estos casos deben ser puestos en contexto en primer lugar.
En 1848, los estados sureños de Alabama, Kentucky, Mis-
sissippi y Tennessee celebraron un contrato de fletamento
o charter party con la Compañía de Ferrocarriles Mobile &
Ohio Railroad con objeto de permitir la prestación del servi-
cio de transporte ferroviario de pasajeros y carga en dichos
estados. El 3 de febrero de 1848 el Congreso del estado de
44 Railroad Commission Cases, 116 U. S. 307, 331 (1886).
69
Alabama le confirió a la Mobile & Ohio Railroad el poder
de construir y operar un ferrocarril en su territorio. Para
ello autorizó expresamente a dicha compañía mediante la
Sección 12 de una ley a “[...] fijar, regular y recibir las tari-
fas y cargos causados por el transporte de carga y pasajeros
por medio del ferrocarril cuya construcción y operación le
ha sido autorizada”.
Luego, el 17 de febrero del mismo año, el legislador del
estado de Mississippi promulgó una ley mediante la cual
constituyó la Mobile & Ohio Railroad en el estado y au-
torizó la celebración del contrato de fletamento con dicha
compañía en los mismos términos y condiciones en los que
había sido celebrado por el estado de Alabama. En cuan-
to a la potestad de fijar, regular y cobrar las tarifas por el
transporte de carga y pasajeros, el Congreso de Mississippi
le concedió a la Mobile & Ohio Railroad los mismos “pode-
res, derechos y privilegios” que le fueron reconocidos por
el estado de Alabama.
Por su parte, el legislador del estado de Kentucky promul-
gó el 26 de febrero de 1848 una ley mediante la cual celebró
un contrato de fletamento con la mencionada compañía y
autorizó la construcción y puesta en marcha de un ferroca-
rril en su territorio en los mismos términos conferidos por el
estado de Alabama. Finalmente, el 28 de febrero del mismo
año, el legislador del estado de Tennessee profirió una ley
por medio de la cual autorizaba la constitución de la Mo-
bile & Ohio Railroad en dicho estado y la celebración del
contrato de fletamento para la construcción y operación
del ferrocarril. Para ello, el legislador de Tennessee recono-
ció a tal compañía como un “cuerpo corporativo y político”
y le confirió los mismos poderes, derechos y privilegios re-
conocidos por el legislador de Alabama.
Años más tarde, el Congreso del estado de Mississippi
promulgó la ley de 11 de marzo de 1884, por medio de la
cual estableció el marco regulatorio para el transporte ferro-
viario de carga y pasajeros. En la Sección 1, esta ley estatal
70
dispuso que todas las vías férreas eran autopistas públicas
donde todas las personas gozaban de los mismos derechos a
ser transportadas a cambio del pago de una “compensación
justa” al propietario del ferrocarril. Así mismo, el legislador
del estado de Mississippi creó la Comisión de Ferrocarriles del
Estado de Mississippi, cuya estructura quedó establecida
en la Sección 3 de dicha ley.
La Sección 6 resulta particularmente interesante para el
objeto de este capítulo, pues en ella el Congreso autorizó a
los propietarios u operadores de los ferrocarriles a proponer,
dentro de un término de treinta días contados a partir de la
promulgación de la ley, las tarifas que se causarían como
contraprestación por el servicio de transporte de personas
o carga y que correspondería a la Comisión de Ferrocarriles
del estado de Mississippi aprobarlas después de determinar
si se trataba de una “compensación justa”.
Esta provisión normativa de origen estatal reviste la
mayor importancia, en la medida en que a pesar de que
la Comisión de Ferrocarriles se reservaba la potestad de
aprobar o improbar dichas tarifas, el particular contaba con
cierto margen de apreciación para estimar, en primer lugar,
lo que a su juicio constituía una “compensación justa”. Se
trata, a nuestro juicio, de uno de los antecedentes remotos
de la vinculación de la pericia técnica de un particular en
un incipiente procedimiento administrativo que tenía por
objeto fijar las tarifas causadas como contraprestación
por el ejercicio de una actividad económica de interés pú-
blico. Ahora bien, en lo que se refiere al objeto del litigio,
la modificación introducida por el estado de Mississippi
en 1884 constituye clara reivindicación del poder de poli-
cía del Gobierno.
La compañía Mobile & Ohio Railroad demandó al estado
de Mississippi para solicitarle que se abstuviera de ejecutar
la ley de 11 de marzo de 1884, porque ello desconocía, a su
criterio, los poderes, derechos y privilegios reconocidos en
el contrato de fletamento celebrado bajo leyes anteriores.
71
La Corte Suprema de Justicia resolvió esta controversia en
el caso Stone vs. Farmers’ Loan & Trust Co. En este caso, el
tribunal reconoció que los directores de las empresas de fe-
rrocarril se encontraban dotados con la potestad para crear
estatutos internos, reglas y regulaciones necesarias para el
manejo de los asuntos propios de la compañía. Sin embar-
go, la Corte fue enfática en señalar que dichos estatutos
internos, reglas y regulaciones no podían ser contrarios a
las leyes estatales, lo cual, como ya lo había señalado en el
caso Ruggles vs. Illinois45, incluye las leyes vigentes al mo-
mento de la suscripción del contrato y las proferidas con
posterioridad a ella46.
No obstante, en la jurisprudencia aún persistía el interro-
gante sobre cuál debía ser el referente judicial para valorar
la razonabilidad o irrazonabilidad de las tarifas causadas
por la prestación de una actividad económica de interés
general. Así, en un primer momento, la Corte Suprema de
Justicia concluyó en Dow vs. Beidelman que la potestad
normativa del Gobierno estaba sometida a ciertos límites,
pero sin precisar cuáles47. Algunos años más tarde, en los
casos Chicago, M. & St. P. Ry. Co. vs. Minnesota y Chicago
& G. T. Ry. Co. vs. Wellman, empezó a acudir al parámetro
de la razonabilidad del common law para revisar las regu-
laciones estatales de origen legislativo y administrativo, al
tiempo que dicho criterio se erigió en el límite del control
judicial de la potestad normativa de la Administración pú-
blica48. En esencia, el criterio de la razonabilidad indica que las
regulaciones estatales de origen legislativo o administrativo
no podían ser excesivas ni tener una naturaleza confisca-
45 Ruggles vs. Illinois, 108 U.S. 526 (1883).
46 Stone vs. Farmers’ Loan y Trust Co., 116 U.S. 307, 343-44 (1886).
47 Dow vs. Beidelman, 125 U. S. 680, 689 (1888).
48 Chicago, M. y St. p. Ry. Co. vs. Minnesota, 134 U. S. 418, 458 (1890); Chicago
y G. T. Ry. Co. vs. Wellman, 143 U. S. 339, 344 (1892).
72
toria, en la medida en que ello atentaría contra el derecho
al debido proceso previsto en la Decimocuarta Enmienda.
Luego, por medio de la ley del 3 de abril de 1891, el
Congreso del estado de Texas creó la Comisión de Ferro-
carriles de Texas. La primera sección de dicha ley sentó los
requisitos para el nombramiento de los comisionados, la
segunda estructuró internamente la comisión y la tercera
estableció su competencia y poderes normativos49. La Co-
misión de Ferrocarriles, actuando de conformidad con los
poderes y el mandato conferido por el Congreso del estado
de Texas, profirió un “cuerpo tarifario” cuya legalidad fue
luego demandada bajo el argumento de que era “injusta e
irrazonable”50.
Como estrategia de defensa, la parte demandada obje-
tó la posibilidad de cuestionar en sede judicial la legalidad
del “cuerpo tarifario” esgrimiendo que “[…] fijar las tarifas
para el transporte ferroviario por un operador público se
encuentra comprendido dentro del poder legislativo y más
allá del control judicial”51. En un fallo hito con ponencia del
magistrado Brewer, la Corte Suprema de los Estados Unidos
avocó jurisdicción para determinar si las tarifas fijadas por
la Comisión de Ferrocarriles de Texas eran justas y razo-
nables52. En lo tocante al poder de los estados para regular
actividades privadas de interés público, la Corte sostuvo
que “[…] una comisión es solamente una autoridad admi-
nistrativa creada por el estado para ejecutar su voluntad
expresada en su legislación”53, con lo cual dio paso a la lla-
mada teoría de la cadena de transmisión.
49 Reagan vs. Farmers’ Loan y Trust Co., 154 U.S. 362, 394 (1894).
50 Ibid.
51 Ibid.
52 Ibid., p. 397.
53 Reagan vs. Farmers’ Loan y Trust Co., cit. Vid. Railroad Commission Cases,
cit., p. 348; Stone vs. Farmers’ Loan y Trust Co., cit., pp. 343-44.
73
III. De la teoría de la cadena de transmisión al surgimiento
del administrative state en los Estados Unidos
La visión formalista de la Administración pública incorpora-
da en la teoría de la cadena de la transmisión fue así acogida
por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos. Con
fundamento en los trabajos de Gastón Jèze, Frank Goodnow
sostuvo en 1905 que el papel de la Administración pública
consistía en ejecutar la ley tal como había sido establecida
por el legislador54. Así, a juicio de Goodnow, “[e]l cumpli-
miento de esta función [función administrativa] estriba
en la ejecución imparcial y eficiente de la legislación”55. En
igual sentido, Adolf Berle señaló que la teoría de la cadena
de transmisión se trataba de una teoría que concebía a las
agencias administrativas —comisiones, juntas y similares—
como “[…] simples instrumentos de una expresa voluntad
legislativa y, por lo tanto, no cumplen ninguna función en
la expresión de dicha voluntad”56.
Apoyado en los desarrollos doctrinarios de los admi-
nistrativistas europeos más prominentes de su época, tales
como Duguit, Laferrèire y Gneist, Adolf Berle explicaba que
en los Estados Unidos el motivo principal detrás del poder
público era la voluntad popular. Así, a juicio de Berle, el
primer paso en su proceso de “transmisión” viene dado
por su expresión de alguna manera autoritativa de parte
del legislador y la decisión política de los legisladores tras
un debate en el cual se ha formado una idea que represente
la voluntad popular. De esta manera, la maquinaria para su
transmisión se encuentra conformada por el Poder Legisla-
tivo, encargado de expresar la voluntad popular de manera
54 fraNk j. goodNow, The principles of the administrative law of the United States,
Nueva York, G. P. Putman’s Sons, 1905, p. 13.
55 Ibid.
56 adolf a. Berle, jr., “The expansion of American administrative law”, en
Harvs. L. Revs., vol. 30, 1917, pp. 430, 434-435.
74
tangible; por el Poder Ejecutivo, cuya función consiste en
expresar, ejecutar e implementar la legislación de manera
definitiva; y por el Poder Judicial, dotado del poder de li-
mitar el Poder Ejecutivo y en cierta manera el Legislativo
dentro del marco de la voluntad general. Según Berle, todo
esto se trata de “trabajo administrativo”57.
Sin embargo, la teoría de la cadena de transmisión nunca
pudo explicar satisfactoriamente cómo la Administración
pública razonaba de manera discrecional en los casos en
que la legislación era silenciosa, deficiente o ambigua para
ejecutar tal o cual competencia. Desde un punto de vista
de teoría política, la teoría de la cadena de transmisión
enfrentó serias dificultades para justificar cómo el Poder
Ejecutivo en ocasiones ejercía funciones cuasilegislativas y
cuasijudiciales sin comprometer la separación de poderes.
Estas críticas socavaron la aptitud de la teoría de la cade-
na de transmisión para explicar y justificar el fenómeno
administrativo allanando así el camino al surgimiento del
Administrative State.
A este respecto, conviene precisar algunos aspectos sobre
el surgimiento del Administrative State en los Estados Uni-
dos58. Para ello, realizaremos una breve exposición de las
ideas de James Landis59 y Felix Frankfurter60, cuyos trabajos
fueron determinantes en la construcción del derecho admi-
nistrativo estadounidense. Sin embargo, cabe mencionar
que una de las primeras propuestas para el diseño del Ad-
ministrative State surgió de los trabajos de Ernst Freund, que
57 Ibid.
58 Para un análisis detallado, caStaño, A contribution to the study of administrative
power in a philosophical perspective, op. cit.
59 Profesor de Derecho y decano de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Yale.
60 Profesor de Derecho de la Universidad de Harvard y juez de la Corte Suprema
de Justicia de los Estados Unidos.
75
intentó extrapolar el modelo del Rechtsstaat de Alemania61
a los Estados Unidos62. En criterio de Freund, el Rechtsstaat
alemán concebía la labor interpretativa del Poder Ejecuti-
vo como un instrumento fundamental para promover los
principios63 consagrados en la ley por el legislador64. Las
ideas de Freund deben ser puestas en contexto.
Daniel Ernst explica que Freund estaba muy preocupado
por la amplitud de la discrecionalidad administrativa; en
particular, se sentía frustrado ante las amplias delegaciones
de poder que el legislador otorgaba a la Administración pú-
blica en los Estados Unidos65. Por eso Freund propuso que
el legislador debía limitar al máximo toda esfera de acción
administrativa discrecional por medio de leyes que esta-
blecieran de manera clara y precisa cuándo debía actuar la
Administración pública sin dejar ningún margen discrecio-
nal. A juicio de Freund, el cumplimiento de estos ideales
pondría a todos los individuos en un plano de igualdad al
tiempo que la Administración pública estaría vinculada a
reglas fijas sometidas a control judicial66. En este sentido,
Freund sostenía que el procedimiento administrativo debía
61 freuNd, The police power…, op. cit.; id., “The law of the Administration in
America”, en psq, vol. 9, 1894, p. 403; id., Historical survey, in the growth
of American administrative law, Chicago, 1923; id., “Substitution of the Rule of
Discretion”, en Am. Pol. Sci. Rev., vol. 9, 1915, p. 666; id., “Interpretation
of statute”, en U. Pa. L. Revs., vol. 65, 1917, p. 207.
62 louIS l. jaffe, “The illusion of the ideal Administration, en Harvs. L. Revs.,
vol. 86, 1973, p. 1183; daNIel r. erNSt, Tocqueville’s nightmare: the administra-
tive state emerges in America, 1900-1940, Nueva York, Oxford University Press,
2014, p. 11; BerNardo SordI, “Révolution, Rechtsstaat and the Rule of Law:
historical reflections on the emergence of administrative law in Europe”, en
Comparative Administrative Law (Susan Rose-Ackerman y Peter L. Lindseth
eds.), Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2011.
63 freuNd, “Substitution of the Rule of Discretion”, cit.
64 erNSt freuNd, “Interpretation of statutes”, en U. Pa. L. Revs., vol. 65, 1917,
pp. 207, 211.
65 erNSt, op. cit., p. 13.
66 freuNd, “The Law of the Administration in America”, cit., p. 421; erNSt, op.
cit., pp. 12-13.
76
gravitar sobre reglas claras y precisas, en la medida en que
cualquier margen de discrecionalidad entrañaba una anoma-
lía que atentaba, a su juicio, contra valores democráticos67.
La doctrina sostiene al unísono que Landis y Frankfurter
fueron los arquitectos teóricos del Estado administrativo
como lo conocemos en nuestros días68. Landis69 y Frankfur-
ter70 estaban particularmente interesados en estudiar la falta
de aptitud del proceso judicial para enfrentar los rápidos
cambios económicos y sociales que se experimentaban en
los Estados Unidos, particularmente aquellos retos de la
Gran Depresión71. Bajo esta premisa, Landis y Frankfurter
señalaban que una Administración pública técnica y experta
estaba en una mejor posición que los jueces para abordar
preguntas de política pública. En palabras de Landis, la
expansión del Estado administrativo estadounidense “[...]
surgió de la desconfianza en la aptitud del proceso judicial
de realizar los ajustes necesarios para el desarrollo del dere-
cho y de los métodos regulatorios requeridos para enfrentar
problemas de la industria creciente”72.
67 freuNd, “Substitution of the Rule of Discretion”, cit. Vid. erNSt, op. cit., p. 13.
68 erNSt, op. cit.; mark tuShNet, “Administrative Law in the 1930s: the Supreme
Court’s Accommodation of Progressive Legal Theory”, en Duke L. J., vol. 60,
2011, p. 1566; louIS l. jaffe, “James Landis and the administrative process”,
en Harvs. L. Revs., vol. 78, 1964, p. 319; marIaNo-floreNtINo cuéllar, cuél-
lar, marIaNo-floreNtINo, “James Landis and the dilemmas of administrative
government”, en Geo. Wash. L. Revs., vol. 83, 2015, p. 1330; guIdo calaBreSI, A
common law for the age of statutes, Cambridge, Harvard University Press, 1982,
p. 44; wIllIam N. eSkrIdge, jr. y phIlIp p. frIckey, “An historical and critical
introduction to the legal process”, en heNry m. hart jr. y alBert SackS, The
Legal Process (William Eskridge, Jr. y Philip P. Frickey, eds.),Westbury, Foun-
dation Press, 1994, p. lxI.
69 jameS m. laNdIS, The administrative process, New Haven, Yale University Press,
1938, pp. 6, 13-17.
70 felIx fraNkfurter, The public and its government, New Haven, Yale University
Press, 1930, pp. 7-10.
71 tuShNet, op. cit., p. 1569; cuéllar, op. cit., pp. 1335-1337.
72 laNdIS, op. cit., pp. 6, 13-17.
77
La idea de un Estado administrativo reposa entonces so-
bre dos pilares: responsabilidad democrática y pericia téc-
nica. Por una parte, Landis73 y Frankfurter74 indicaron que
las decisiones de política pública debían ser adoptadas por
agencias administrativas técnicas que contaban con conoci-
mientos especializados y métodos probatorios apropiados
para tomar dichas decisiones con apoyo en criterios “neutra-
les”, lo cual, a su juicio, solventaba cualquier preocupación
democrática sobre la potestad normativa de las autoridades
administrativas75. En lo tocante a la pericia técnica de las
autoridades administrativas, Frankfurter señaló que lo que
“[...] se necesita, por encima de todo, es conocer lo que ocurre
por medio de demostración objetiva científica en lugar de
mera especulación, o incluso de sabía especulación, o que
dichas decisiones administrativas dependan de posiciones
partidistas de cualquier índole política”76.
Ahora bien, Landis y Frankfurter presentaron diferentes
argumentos para explicar la legitimad democrática de las
autoridades administrativas77. Landis postuló, en términos
de teoría política, que el proceso administrativo emanaba de
las deficiencias de una simple tripartición de poderes para
enfrentar los problemas modernos. Dicho proceso representa
un esfuerzo para adaptar la técnica gubernamental, que aún
persiste bajo tres rúbricas, a las necesidades modernas y, al
mismo tiempo, para preservar esas condiciones de equili-
brio y responsabilidad que distinguen al “Gobierno de corte
anglo-americano”78. En un sentido similar, Frankfurter sos-
tuvo que la pericia técnica era de suyo un método de legiti-
73 Ibid. pp. 23-24.
74 felIx fraNkfurter, “The task of administrative law”, en U. Pa. L. Revs., vol.
75, 1927, pp. 614, 618.
75 fraNkfurter, op. cit., pp. 72-73, 83-88; eSkrIdge y frIckey, op. cit., p. lxI.
76 fraNkfurter, op. cit., p. 620.
77 tuShNet, op. cit., p. 1574; cuéllar, op. cit., pp. 1335-1337.
78 laNdIS, op. cit., pp. 6, 13-17.
78
midad democrática que estribaba sobre “altos estándares de
servicio profesional”, salvaguardas procedimentales y un
“celoso” escrutinio público de la actividad administrativa79.
uNa SíNteSIS y alguNaS coNSIderacIoNeS fINaleS
a maNera de provocacIóN
En su célebre escrito The common law, publicado en 1881, el
juez Oliver Wendell Holmes señaló:
El derecho representa la historia del desarrollo de una nación
durante muchos siglos y no puede ser tratado como si úni-
camente estuviere contenido en los axiomas y corolarios de
un libro de matemáticas. Para poder saber qué es, debemos
primero saber qué ha sido y lo que será en el futuro. Debe-
mos consultar simultáneamente la historia y las teorías de la
legislación existente80.
Como lo mencionamos en la introducción, tradicionalmente
hemos estudiado el derecho administrativo colombiano
mediante el análisis conceptual de corte deductivo de
conceptos como la soberanía, el acto administrativo, el
contrato estatal, el servicio público, el interés general y la
regulación, entre muchos otros. A la luz de elaboraciones
teóricas concebidas principalmente en Francia, Italia, Espa-
ña y Alemania, dicho análisis conceptual nos ha permitido
entender y explicar el surgimiento y evolución del derecho
administrativo colombiano y de sus instituciones tales como
el contrato de concesión y el servicio público, al tiempo que
nos ha permitido forjar cuidadosamente la identidad y el
cariz propios de esta disciplina en nuestro país.
79 fraNkfurter, op. cit., pp. 157-160; vid., e. g., tuShNet, op. cit., p. 1575; erNSt, op.
cit., p. 26.
80 o. w. holmeS, jr., The Common Law, Boston, Little Brown y Co., 1881, pp. 1-2.
79
Al margen de dicha visión tradicional y sus profun-
das elaboraciones doctrinarias, hemos decidido tomar un
camino hasta ahora inexplorado para revisar si existe en
términos históricos algún tipo de influencia el derecho
administrativo estadounidense y de la tradición legal del
common law en la construcción del contrato de concesión y
su contribución a la formación del derecho administrativo
nacional. Nuestra iniciativa académica enfrentó un primer
reto metodológico dado por la dicotomía existente entre la
aproximación racional-deductiva del derecho administrativo
francés y el civil law y la visión pragmático-inductiva propia
del derecho administrativo estadounidense y el common
law. Frente a dicha dicotomía, proponemos una síntesis de
dichas posturas.
Con fundamento en los trabajos de Hegel81, Edward
Rubin propone la “síntesis”, entendida como el “[…] es-
fuerzo consciente de combinar dos visiones o aproxima-
ciones previamente catalogadas como antagonistas en un
solo objeto”82, como un método útil para resolver conflictos
conceptuales y prácticos entre distintas corrientes de pen-
samiento legal83. Desde esta perspectiva, proponemos una
síntesis que consiste en estudiar los casos o fallos hito del
derecho administrativo nacional a fin de identificar e indu-
cir unos principios generales, para luego, con fundamento
en ellos, realizar una revisión crítica de los conceptos tradi-
cionales de nuestro derecho administrativo. A la luz de di-
cha síntesis, sugerimos lo siguiente:
81 Vid. georg w. f. hegel, Hegel’s science of logic (George Di Giovanni, trad. y
ed.), Nueva York, Cambridge University Press, 2010.
82 Vid. edward l. ruBIN, “The new legal process, the synthesis of discourse and
the microanalysis of institutions”, en Harvs. L. Revs., vol. 109, 1996, pp. 1393,
1394.
83 Para un análisis detallado de la aplicación de este método al estudio de los
fundamentos filosóficos del poder administrativo, caStaño, A contribution to
the study of administrative power in a philosophical perspective, op. cit.
80
1. No se puede afirmar que existió una influencia directa,
ni mucho menos un trasplante de la teoría de la cadena de
transmisión ni todo lo que ella desató, de los Estados Unidos
a Colombia. Tampoco podemos concluir que el Administra-
tive State estadounidense tuvo algún tipo de incidencia en
la formación del derecho administrativo nacional.
2. Sin embargo, la evidencia histórica sí nos permite
concluir que existió una influencia temprana del derecho
estadounidense y la tradición legal del common law en el
contrato de concesión como contrato e instrumento para
la gestión del servicio público en Colombia. Mientras que
en los Estados Unidos la institución del charter contract o
contrato de fletamento surgió como una tipología contrac-
tual para la prestación de actividades económicas privadas
de interés general por particulares con sujeción al poder de
policía, en Colombia dicho instrumento negocial se acuñó
para la prestación de servicios públicos por particulares.
3. Lo anterior cuestiona, en términos prácticos, la línea
teórica de antaño dibujada entre el servicio público y las
actividades económicas privadas de interés general en fun-
ción de prestación, regulación y control estatal, al tiempo
que nos da luces para estudiar las transformaciones que
en nuestros días experimenta el derecho administrativo
con ocasión de la economía colaborativa y las tecnologías
disruptivas.
4. Dicha evidencia histórica también nos permite iden-
tificar uno de los primeros antecedentes de vinculación de
la pericia técnica de un particular en un incipiente proce-
dimiento administrativo, que tenía por objeto fijar las tari-
fas causadas como contraprestación por el ejercicio de una
actividad económica de interés público.
5. Desde un punto de vista teórico, la evolución juris-
prudencial del poder de policía, su cristalización conceptual
como potestad regulatoria del Estado sobre asuntos inter-
nos para la preservación del interés general y su ejercicio de
parte de autoridades administrativas en los Estados Unidos
81
cuestionan las bases teóricas de la virulenta negación del
derecho administrativo que hace Albert Dicey. Sin embar-
go, dicha afirmación requeriría una rigurosa corroboración
empírica en el derecho inglés que desborda el objeto de este
ensayo.
6. Por esta razón, circunscribiremos esta conclusión úni-
camente a los Estados Unidos: consideramos que, en térmi-
nos históricos, legales y políticos, resulta plausible afirmar
la existencia de un incipiente derecho administrativo en los
Estados Unidos de América desde principios del siglo xIx
con el fallo Brown vs. Maryland, de 1827, cuya consolidación
jurisprudencial ocurrió en los Railroad Commission Cases
y allanó el camino al surgimiento del Administrative State.
7. Ahora bien, como argumento en contra de esta con-
clusión, se podría decir que ello no puede ser catalogado
como derecho administrativo, en la medida en que la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos no sostuvo de
manera expresa que el ejercicio de la potestad regulatoria
como manifestación del poder de policía para garantizar el
interés general justificaba la existencia de un cuerpo norma-
tivo cualitativamente distinto del common law. Ello encuentra
su justificación en que, a pesar de que los jueces federales
avocaron conocimiento para controlar por vía judicial la ac-
tividad de la Administración pública, lo hicieron con apoyo
en el estándar de la razonabilidad propio del common law.
A nuestro parecer, esa temprana influencia del derecho
anglosajón en la formación del derecho administrativo co-
lombiano nos debe proporcionar una nueva llave de lectura,
hasta ahora desconocida por unos y tajantemente rechazada
por otros, para revisar de manera crítica la historia, naci-
miento y consolidación de nuestro derecho administrati-
vo, a fin de cuestionar su aparentemente exclusiva estirpe
europeo-continental.
Parafraseando a o. w. Holmes, podemos decir que, en
cierta medida, conocemos lo que el derecho administrati-
vo ha sido en Colombia, pero tal vez el hallazgo de la sutil
82
pero contundente influencia temprana del derecho admi-
nistrativo estadounidense y la tradición del common law
pueda contribuir a un mejor entendimiento de lo que es
en nuestros días y de lo podrá ser en un futuro no muy le-
jano. Más que una conclusión, sea esta una invitación para
emprender dicha labor.
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