Capítulo II: El derecho administrativo
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CAPÍTULO II
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. ANOTACIONES PRELIMINARES
Entre las diferentes ramas jurídicas, el derecho administrativo parece la menos in-
vestigada por la historiografía del derecho. Esto no coincide con el alto significado de
la materia.
Originalmente, la revolución ilustrada-liberal se enfocó en el ideal de diseñar una
sociedad del derecho civil, acompañada por un mero Estado mínimo. Por lo tanto, en
el grupo de los códigos clásicos de inicios del siglo XIX –la constitución, el penal, el
civil, el comercial y los procesales– quedó ausente todo código integral dedicado al
derecho administrativo. Sin embargo, en una zona con tantas tradiciones del derecho
administrativo pre-ilustrado como la hasta entonces Monarquía de las Españas e In-
dias197, no debe sorprender que desde los inicios estuvo muy presente el derecho ad-
ministrativo, pero precisamente en forma de una multitud de normas temáticas diver-
sificadas198. Además, los ideales ilustrados de crear organizaciones según inspiraciones
mecanicistas, derivadas de la física newtoniana, junto con el nuevo postulado de la
legalidad estricta, iniciaron un impulso a desarrollar normas administrativas. En la
experiencia real de los dos siglos de la transformación a la sociedad industrial, el dere-
cho administrativo se comprobó como la verdadera materia con potencial de creci-
miento significativo, pues las repúblicas entraron sucesivamente en nuevas funciones
–en particular, en el siglo XX–, despidiéndose irreversiblemente de la estatalidad del-
gada del Antiguo Régimen y reemplazándola por el nuevo ideal del Estado adminis-
trativo potente y servicial.
Al nivel conceptual-terminológico, la palabra administrativo es comprobable desde
inicios de la fase republicana: en la normatividad universitaria de Colombia, apareció la
ciencia administrativa en 1826 y el derecho administrativo en 1842199. En 1840, el profesor
197 Véase MARQUARDT, Historia del derecho de Hispanoamérica, t. 1, op. cit., págs. 217 y ss.
198 Tampoco puede citarse la colombiana Ley 4 sobre régimen político y municipal de 1913, en DO 15.012, de
6.10.1913, pues fue temáticamente limitada e incorporó simplemente un título VIII sobre administración
pública que formuló diversas reglas generales de la misma.
199 MIGUEL MALAGÓN P., Historia de la formación y la enseñanza de la ciencia administrativa y el derecho administrativo
en Colombia (1826-1939), Bogotá, Uniandes, 2019, pág. 37.
HISTORIA DEL DERECHO DE HISPANOAMÉRICA, TOMO 2, 1810-HOY
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bogotano FLORENTINO GONZÁLEZ publicó sus Elementos de ciencia administrativa, se-
guidos por los Principios de administración pública de su colega CERBELEÓN PINZÓN de
1847200. Para Cuba, todavía en manos españolas, puede señalarse el Breve tratado de
derecho administrativo de JOSÉ MARÍA MORILLA de 1847201.
Para distinguir conceptualmente las dos ramas principales del derecho público,
puede decirse que el derecho administrativo es derecho constitucional concretizado202. En la era
del Estado constitucional moderno, el derecho que organiza la administración pública
y su relación con el ciudadano, se deriva de la constitución, haciendo operables sus
principios generales, dirigiendo normativamente la actuación de la rama ejecutiva
según postulados iusracionalistas como la legalidad de las autoridades. Sin embargo,
varias ramas del derecho administrativo tenían raíces más antiguas que la constitución
moderna, provenientes de la era hispano-indiana, de modo que hubo que adaptar estas
tradiciones al nuevo marco, lo que no se pudo realizar de un día al otro. De igual
forma, el matrimonio constitucional-administrativo pudo disolverse sin gran dificul-
tad, como subrayan las fases autocráticas y anticonstitucionales, que se impusieron
típicamente por encima de autoridades que continuaban funcionando según normas
de organización conservadas, o estas fases incluso empujaron el desarrollo del derecho
administrativo, debido a su enfoque más leviatanista, lo que muchas veces se conservó
también después bajo el techo de la reconstitucionalización. Por la extendida orienta-
ción del derecho administrativo en imaginarios top-down de tipo razón del Estado, la
hipótesis de la concretización está imperfecta y llena de tensiones prácticas203.
Asimismo, es explicativa una comparación de las grandes líneas intercontinentales.
En otra de sus publicaciones, el autor ha caracterizado la tercera transformación básica de la
historia mundial del Estado –iniciada en 1776– por dos revoluciones parciales, en parte
contradictorias, que necesitaron acercarse bajo dificultades para contraer nupcias: la
revolución de poder y eficiencia enfocada en el Estado legislativo-administrativo potente y la
revolución del diseño sistémico y valores orientada en el Estado constitucional democrático.
En el largo siglo XIX, la Europa de la monarquía autocrática moderna mostró más avances
en la primera y la América más liberal en la segunda204. Por eso, los dos grandes mode-
los de la burocracia racional y perfeccionista –la napoleónica-francesa y la prusiana-
200 FLORENTINO GONZÁLEZ, Elementos de ciencia administrativa, Bogotá, Cualla, 1840 (reed.: Bogotá, ESAP,
1994); CERBELEÓN PINZÓN, Principios sobre administración pública, Bogotá, Cualla, 1847.
201 JOSÉ M. MORILLA, Breve tratado de derecho ad ministrativo español general del reino, y especial de la isla de Cuba, La
Habana, Tip. V. de Torres, 1847. Comp. ANDRY MATILLA C., Los primeros pasos de la ciencia del derecho admi-
nistrativo en Cuba, Madrid, Dykinson & Univ. Carlos III, 2011, págs. 62 y ss, 207 y ss.
202 MARTIN IBLER, “Derecho administrativo como derecho constitucional concretizado”, en revista Res
Pública, núm. 2, Bogotá, Univ. Santo Tomás, 2010, págs. 35-47; EBERHARD SCHMIDT-A., La teroría general
del derecho administrativo como sistema, Madrid, Marcial Pons, 2003, págs. 15 y s.
203 También es posible una definición negativa: el derecho administrativo es aquel derecho público que no es
ni constitucional ni penal.
204 MARQUARDT, Teoría integral del Estado, t. 2, op. cit., págs. 45 y ss, 111 y ss, 273 y ss. Véase también JUAN M.
SUÁREZ D., “Circulares”, en MARQUARDT & LLINÁS, Historia comparada, op. cit., págs. 289-346.
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alemana que sirvieron también como el modelo de la teoría de la burocracia moderna de
MAX WEBER de 1914205–, se desarrollaron originalmente en el marco de regímenes
legalistas pero relativamente autocráticos, superpuestos posteriormente por el techo
del constitucionalismo material, mientras Hispanoamérica tuvo la experiencia inversa
de crear primero un régimen constitucional –liberal pero débil– y empoderar la rama
ejecutiva posteriormente por una administración pública orientada en la eficiencia.
El presente capítulo se compone de 15 subcapítulos que se dedican, después de
esta introducción, a las autoridades centrales, al derecho de policía, el derecho de la
organización territorial, el derecho municipal y urbanístico, la concreción de algunos
derechos constitucionales y sus límites, los servicios públicos, un aviso sistemático al
derecho educativo, social y ambiental tratado en capítulos apartes, el derecho tributa-
rio, el control judicial de la administración pública, la precisión y unificación del pro-
cedimiento administrativo, los funcionarios públicos, la manifestación arquitectónica
del Estado constitucional y administrativo, los cambios recientes por el derecho admi-
nistrativo ‘neoliberal’ y la formación de lo que puede denominarse la gran divergencia.
Debido a la particularidad del derecho administrativo de subdividirse en múltiples
normas y reformas muy detallistas, aparte de su carácter preeminentemente regionali-
zado en sistemas federales –en México, Venezuela, Argentina y secciones de la historia
de Colombia–, el siguiente capítulo saldrá del enfoque estrictamente comparativo del
libro y trabajará con un Estado ejemplo, pero contextualizado en el marco continental:
esta república será Colombia.
2. LAS AUTORIDADES CENTRALES
En primer lugar, se dirige la mirada a las autoridades centrales alrededor del Presi-
dente como jefe de la administración pública. Una primera institución llamativa fue el
Consejo de Estado. En su apariencia clásica como un órgano consultivo que asesoró
al Presidente, existió en Colombia de 1819206 a 1858 y de 1886 a 1905, en Chile de
1823 a 1824 y de 1833 a 1925, en Bolivia en la mayor parte de la época de las constitu-
ciones que reinaron entre 1831 y 1878 o en la versión monárquica en Brasil de 1822 a
1889. Sobre las raíces existe un debate polémico, pues una corriente fuerte quiere re-
conocer una transferencia jurídica de la Francia napoleónica207, pero la misma desco-
205 MAX WEBER, Economía y sociedad, 1ª reimpr. de la 3ª ed., México, FCE, 2016 (título original en alemán :
Wirtschaft und Gesellschaft, Tübingen, Mohr, 1922), págs. 1150 y ss. Comp. DAVID LLINÁS A. & JOSÉ M.
SUÁREZ D., “La transformación de l concepto de ciudadanía dentro del paradigma bipolar weberiano”, en
BERND MARQUARDT (E d.), El Estado constitucional en el tiempo y en el espacio (Anuario IV de CC - Constitucio-
nalismo Comparado, Bogotá, UNAL, 2015, págs. 131-209, 134 y ss.
206 A veces, se señala 1817, pero fue más un consejo guerrillero, pues no hubo Estado colombiano.
207 Visión francocéntrica: LIBARDO RODRÍGUEZ R., “La explicación histórica del derecho administrativo”, en
DAVID CIENFUEGOS S. et al. (Eds.), Estudios en homenaje a J.F. Ruiz, Derecho administrativo, México, UNAM,
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