Capítulo XII: El estado -o gobernante- criminal ante sus jueces
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CAPÍTULO XII
EL ESTADO –O GOBERNANTE– CRIMINAL
ANTE SUS JUECES
1. INTRODUCCIÓN
Durante el siglo XIX y partes del XX, casi nadie pudo imaginarse la posibilidad de
un Estado criminal –precisamente de su liderazgo–, por lo menos no más allá de los
casos de tipo impeachment, pues la teoría de la soberanía acentuada entendió el Estado
como el poder jurídico más alto en el mundo1816, todavía muy cercano a la tradición de
los reyes del Antiguo Régimen que habían sido los jueces supremos intocables. Tradi-
cionalmente, el derecho penal sirvió para las pequeñas falencias de los ciudadanos dentro
del Estado, pero no para evaluar la gran actuación del Estado mismo. Incluso los actos
más feroces del largo siglo XIX, como el colonialismo genocida frente a los territorios
pre-estatales –en particular, en Patagonia por Argentina y Chile o en el Putumayo por
Colombia y el Perú1817–, fueron vistos como actos de soberanía e, incluso, la memoria
histórica no mira significativamente mal a los respectivos Presidentes.
A nivel mundial, los debates sobre la criminalidad estatal empezaron con la derrota
militar de las dictaduras europeas en 1945, cuando la coalición victoriosa de los Aliados
tematizó que gobernantes ideologizados habían cometido masivamente actos violen-
tos de una nueva ferocidad sin autolimitación mínima. Mientras el derecho internacio-
nal público tradicional no se había interesado por la pregunta como un Estado trata a
su propio pueblo, la normatividad inter-aliada para los tribunales de Núremberg y
Tokio que juzgaron los vencidos entre 1945 y 1949, definieron la nueva figura de los
crímenes de lesa humanidad o contra la humanidad –en el sentido de actos inhumanos a gran
escala cometidos sistemáticamente contra la población civil– que entraron inmediata-
mente en los debates fundacionales de las Naciones Unidas.
No obstante, siguió una larga pausa de casi medio siglo, entre otros en vista de las
dudas sobre la imparcialidad de la justicia inter-aliada que condecoró, como el otro
1816 P. ej., el constitucionalista alemán GERHARD ANSCHÜTZ ( 1867-1948) afirmó en 1897: “El Estado es jurí-
dicamente omnipotente. […] Él no puede cometer injusticias”. Cit. por MARQUARDT, La justicia y el derecho
en la injusticia, op. cit., pág. 35.
1817 Véase capítulo X.1.C.
HISTORIA DEL DERECHO DE HISPANOAMÉRICA, TOMO 2, 1810-HOY
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lado de la medalla, la actuación de los Aliados mismos con impunidad –incluyendo
aquella de la mortífera dictadura estalinista–. Además, en la constelación bipolar de la
Guerra Fría (1946-1989), ambas superpotencias supervivientes supieron muy bien que
toda aplicación imparcial de los principios de Núremberg y Tokio hubiera llevado a
condenas en serie de ellos mismos, por ejemplo, con respecto al intervencionismo
estadounidense que reemplazó múltiples gobiernos democráticos de América Latina
por dictaduras leales pero mortíferas, a través de operaciones más o menos encubier-
tas1818. Fue una bofetada inesperada que el Tribunal Internacional de Justicia en La
Haya se dedicara a la intervención en Nicaragua y condenara a EE.UU. en 1986 –no
de modo punitivo, pero un tribunal mundial de reputación impecable visibilizó la ac-
tuación violadora del derecho internacional público por Washington en Hispanoamé-
rica1819–.
La precondición real para la activación de la justicia penal supra-estatal fue la ter-
minación de la Guerra Fría alrededor de 1989. A partir de 1994, los estatutos de diver-
sos tribunales internacionales ad hoc reanimaron la figura de los crímenes de lesa humani-
dad que se reconocieron, definitivamente, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Interna-
cional de 1998. El mismo fue ratificado rápidamente por todas las repúblicas principa-
les de América Latina. Sin embargo, las grandes potencias a nivel mundial como los
EE.UU, Rusia y China se negaron, insistiendo en la antigua lógica del siglo XIX de
una soberanía ilimitada sin control por terceros neutrales. De todos modos, por lo
menos en el círculo de los ratificantes, los crímenes de lesa humanidad salieron de la esfera
de soberanía de los Estados particulares1820.
Esta transformación del derecho internacional público motivó que Estados parti-
culares se abrieron a perseguir internamente a sus gobernantes que habían actuado en
la esfera de lesa humanidad. De todas las zonas del mundo, ninguna lo hizo tan sistemá-
ticamente como América Latina. Esto no debe malentenderse como una eventual
acumulación única de maldades –por ejemplo, a un país como Gran Bretaña nunca
entró la idea a perseguir a los transgresores estatales de derechos humanos durante la
1818 Véase capítulo XI.3.A.
1819 CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua , op. cit. Cfr.
GANSER, Illegale Kriege, op. cit., págs. 150 y ss.
1820 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, A/CONF.183/9, de 17.7.1998, ed. por NACIONES UNIDAS,
WWW, URL en bibl. final. Sobre los orígenes: ARNAULD, Völkerrecht, op. cit., págs. 420 y ss, 508; ARMIN V.
BOGDANDY & INGO VENZKE, ¿En nombre de quién? Una teoría de derecho público sobre la actividad judicial inter-
nacional, Bogotá, Univ. Externado, 2016 (título original en alemán de 2014), págs. 113 y ss; HUERTAS D.,
Genocidio y proceso de paz, op. cit., págs. 59 y ss, 157 y ss; RAINER HUHLE, “Hacia una comprensión de los
‘crímenes contra la humanidad’ a partir de N úremberg”, en revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 13, núm. 2,
Bogotá, Univ. del Rosario, 2011 (título original en alemán de 2009), págs. 43-76; WOLFGANG KALECK,
Mit zweierlei Mass, Bonn, BPB, 2012, págs. 17 y ss, 53 y ss, 59 y ss, 95 y ss; JOHN LAUGHLAND, A History of
Political Trials, Oxfordshire, P. Lang, 2008, págs. 103 y ss, 207 y ss, 221 y ss; MARQUARDT, Ius contra bellum,
op. cit., págs. 404 y ss; ANGELIKA NUSSBERGER, Das Völkerrecht, Bonn, BPB, 2010, págs. 110 y ss; DA-
NILO ZOLO, La justicia de los vencedores, Madrid & Buenos Aires, Trotta & Edhasa, 2007, págs. 168 y ss.
XII. EL ESTADO –O GOBERNANTE– CRIMINAL ANTE SUS JUECES
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sangrienta guerra civil de Irlanda del Norte–, sino más en el contexto de una especial
sensibilización que tuvo que ver con la consolidación como una comunidad zonal que
se identificó con los derechos humanos inviolables –así como las primeras constitu-
ciones propias a partir de 1811 lo habían exigido visionariamente–.
2. MANDATARIOS FRACASADOS: LOS JUICIOS CONSTITUCIONALES
ANTE EL SENADO
En este lugar, sería incompleto partir de una mera historia de los últimos decenios,
pues ya en los inicios del republicanismo hispanoamericano apareció una modalidad
de la responsabilidad penal de los gobernantes. La revolución liberal de 1810-1825 se
dirigió contra la percibida tiranía y, por eso, quiso establecer mecanismos frente a
futuros aspirantes despóticos, evitando que la república se gobernara por delincuentes.
Ya el Reglamento constitucional provisiorio de Chile de 1812 estipuló que nunca se suspen-
diese la responsabilidad del gobernante1821. Se instituyó la acusación constitucional por
delitos graves, interpuesta por la Cámara de Representantes ante el Senado que ejercía,
de tal manera, las funciones judiciales de un tribunal constitucional especial. Este juicio
ante el Senado se inspiró, por una parte, en el modelo del impeachment según el artículo 1
de la constitución estadounidense de 1787 –que nunca se aplicó hasta 1868– pero, por
otra parte, retomó también la tradición de los juicios de residencia de la anterior Monar-
quía de las Españas e Indias1822. El diseño básico puede considerarse como inmanente
a los pesos y contrapesos del dualismo ejecutivo-legislativo del llamado ‘presidencialismo’
en el cual el Presidente no se ubicó por encima de la ley, reservando la última palabra
sobre la legalidad de su actuación para la asamblea, pero tampoco se permitió mocio-
nes de desconfianza simples. La Constitución de Colombia de 1821 estipuló:
“La Cámara de Representantes tiene el d erecho exclusivo de acusar ante el
Senado, al Presidente de la República, al Vice-Presidente y a los Ministros de la
Alta Corte de Justicia, en todos los casos de una conducta manifiestamente
contraria al bien de la República y á los deberes de sus Em pleos, ó de delitos
graves contra el orden social”1823.
En la Constitución de la Nueva Granada de 1853 apareció así:
“El Senado conoce exclusivamente de las causas de responsa bilidad que se
intenten por la Cámara de Representantes, contra el encargado del Poder Ejecu -
tivo”1824.
1821 Art. 26 d el Reglamento constitucional provisiorio de Chile de 1812, ed. por BRONFMAN, Constitutional Documents of
Chile, op. cit., págs. 23-26, 26.
1822 Véase MARQUARDT, Historia del derecho de Hispanoamérica, t. 1, op. cit., págs. 213 y ss.
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