Capítulo octavo. La asignación contractual del riesgo del terreno por estipulación expresa
| Autor | Freddy M. Cabarcas Gómez |
| Páginas | 457-507 |
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capítulo octavo
la asignación contractual del riesgo
del terreno por estipulación expresa
En la contratación pública un punto de partida necesario en
la discusión sobre riesgo contractual se sitúa en el examen
cuidadoso de los documentos de la licitación. El profesional
a cargo de ese estudio, teniendo un claro entendimiento de
los riesgos involucrados, buscará identificar las decisiones
concernientes a cómo ellos han sido asignados y, en cuanto
al tema de este libro se refiere, a cómo ha sido asignado el
riesgo de cambios en las condiciones del terreno.
Algunas de las situaciones que deben identificarse
son las siguientes: ¿el riesgo de la condición diferente
del terreno fue asignado de manera expresa a una de las
partes? ¿Existe una cláusula de investigación del sitio
de la obra? ¿Contiene el contrato alguna provisión para
resolver disputas en forma expedita o alternativa? ¿Cómo
regula el contrato los tiempos de ejecución y de finaliza-
ción de las obras? ¿Cuál es el orden de precedencia de los
documentos contractuales? ¿Se hizo entrega de registros
de sondeos y de reportes geotécnicos? ¿Cuál es el alcance de
esta información? ¿Su entrega se hizo tan solo a título
informativo? ¿El contrato contiene una línea de base
geotécnica? Si es así, ¿cuál es su efecto contractual? ¿El
contrato contiene salvedades en cuanto a la precisión e
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integridad de la información que pone a disposición del
oferente?1.
Una medida de la eficiencia y efectividad de un contrato
es su capacidad de asignar de forma clara los riesgos entre
las partes contratantes. Una asignación clara del riesgo
supone que las partes tienen el mismo entendimiento del
reparto de riesgos y de las responsabilidades derivadas de su
administración. Los contratantes que no tienen un idéntico
entendimiento de su responsabilidad frente a una contin-
gencia determinada pueden hacer un manejo deficiente de
eventos de riesgo, al suponer que el costo del evento o de sus
consecuencias no es de su cargo, lo que genera ineficiencias
al proyecto y causa un clima de relacionamiento polémico y
litigioso. Es de señalada importancia que las estipulaciones
de asignación de riesgo sean claras y estén libres de am-
bigüedad. Idealmente, debe existir correspondencia entre
el significado y alcance que ambas partes trasladan a tales
estipulaciones.
La distribución de los riesgos contractuales es asunto
sujeto a negociación, y los riesgos pueden asignarse a quien,
en principio, no estaba en el deber de soportarlos. Una vez
celebrado el contrato, con frecuencia habrá diferencias de
interpretación y desacuerdos respecto de la validez y alcance
de las cláusulas contractuales sobre reparto de riesgos. Los
problemas podrían tener origen en la falta de estipulación
sobre uno o varios riesgos, en estipulaciones confusas o
vagas o en cláusulas que contengan asignaciones injustas
de riesgo y por tanto son promisorias en la generación de
controversias y disputas.
De acuerdo con los profesores Wang y Chou2, la asig-
nación de riesgo en las cláusulas contractuales podrían
1 eldoN l. aBBott, “Preparation of contract documents for subsurface projects”,
en Subsurface conditions: Risk Management for design and construction management
professionals (David J. Hatem, ed.), Posición 1524 y ss.
2 mINg-teh waNg y huI-yu chou, “Risk Allocation and Risk Handling of
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clasificarse de la siguiente manera: 1) tipo A: las cláusulas
contractuales definitivamente estipulan que el dueño
asume ciertos riesgos; 2) tipo B-1a: las cláusulas contrac-
tuales estipulan que el contratista asume ciertos riesgos,
sin que haya objeción de este; 3) tipo B-1b: las cláusulas
contractuales estipulan que el contratista asume ciertos
riesgos, pero es reticente a tal asignación, con violación del
principio de buena fe; 4) tipo B2: el contrato tiene estipu-
laciones incompletas acerca de ciertos riesgos, dejando sin
confirmación la asignación de estos3; 5) tipo C1: aunque
no existe cláusula en el contrato respecto de la asignación
de ciertos riesgos, las partes contratantes entienden que el
riesgo es del contratante; 6) tipo C2: no existe cláusula en
el contrato respecto de la asignación de ciertos riesgos, pero
hay consenso entre las partes contratantes en el sentido de
que el riesgo es del contratista; 7) tipo D: no existe cláusula
en el contrato respecto de la asignación de ciertos riesgos
y no hay consenso entre las partes en cuanto a la respon-
sabilidad por la materialización de estos.
Buena parte de los siete problemas mencionados se re-
visarán a continuación, con apoyo en ejemplos tomados de
la contratación en Colombia, a partir del análisis de casos
con distintos criterios de asignación de responsabilidad,
considerando las situaciones extremas (responsabilidad
absoluta del contratista y del contratante) y la solución
intermedia (responsabilidad compartida).
Highway Projects in Taiwan”, en Journal of Management in Engineering, vol.
19, n.º 2, abril, 2003, p. 64.
3 En estos casos es frecuente que se deje sin especificar de qué manera el
dueño asume el riesgo o cómo el contratista sustanciará las reclamaciones
por compensaciones.
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