Capítulo quinto. La información suministrada al contratista y sus efectos en la asignación del riesgo del terreno
| Autor | Freddy M. Cabarcas Gómez |
| Páginas | 277-369 |
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capítulo quinto
la información suministrada al contratista
y sus efectos en la asignación del riesgo
del terreno
I. el deBer de SumINIStrar INformacIóN y el deBer
de INformarSe
Como hemos visto, el riesgo, la incertidumbre y sus eventua-
les consecuencias dañinas son inherentes a todo proyecto de
construcción. Con frecuencia, al tiempo de ofertar existe un
desequilibrio entre los contratantes desde el punto de vista
del conocimiento sobre las particularidades del proyecto.
Es común que las entidades contratantes gasten meses y
años desarrollándolo, tiempo durante el cual se obtiene
abundante información que casi siempre incluye la de las
condiciones del subsuelo en el sitio de la obra.
Por lo general, el contratante dispone de información muy
específica, de la cual carece el potencial oferente, que además
cuenta con poco tiempo para asimilar toda la información
disponible, validarla e interpretarla de forma correcta. A fin
de resolver tal desequilibrio, el primero se hace deudor de
una obligación de información, siendo acreedor el segun-
do, cuyo incumplimiento podría comprometer la validez
o eficacia de las obligaciones así contraídas.
El deber de colaboración que adquieren las partes al en-
tablar una relación comercial le impone a cada una de ellas,
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como expresión del principio de lealtad precontractual1, la
carga de suministrarle a la otra parte la información necesaria
para facilitar el debido cumplimiento de las obligaciones
que esta ha adquirido y la obtención de los beneficios que
previó al momento de la contratación. Tal deber debe ser
acatado durante las etapas precontractual, contractual y
poscontractual.
De manera correlativa, el contratista tiene el deber de
informarse, dentro de ciertos márgenes y opciones que ex-
plica bien la teoría de la elección racional. Por una parte, la
información es una condición que precede a toda elección.
Cierta cantidad de información es indispensable para so-
pesar alternativas, para entender sus implicaciones y hacer
distinciones, para evaluar cuál de ellas contribuirá mejor a
realizar los objetivos propuestos. Ese discernimiento se apo-
ya en el conocimiento, y en términos generales, cuanto mejor
conocimiento se tenga, mayores serán las probabilidades
de acertar. Por otra parte, el conocimiento en sí mismo es
el producto de una elección, en el sentido de que se puede
optar por adquirir o no mayor información. La decisión
depende no solo del acervo de conocimiento que se tenga,
sino además de las propias estimaciones que se hagan en
función de cuánto aportará el conocimiento adicional a la
decisión, de tal forma que se justifique el esfuerzo.
Cuánta información se requiere para ejercitar elecciones
es una pregunta que implica un dilema: es difícil concebir
una elección autónoma sin la información básica sobre sus
implicaciones, pero como la información es con frecuencia
costosa, podría ser racional la opción de no adquirir infor-
mación adicional cuando los beneficios esperados fueran
inferiores al costo de adquirirla2.
constituyen fuente normativa de este deber.
2 mIchael J. treBIlcocK, The limits of freedom of Contract, Cambridge
(Massachusetts)-Londres, Harvard University Press, 1997, p. 102.
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En el otro lado de la relación, la entidad contratante tiene
el deber de poner a disposición del contratista, con suficien-
te anticipación al tiempo de ofertar, toda la información
relevante que tenga sobre las condiciones hidrológicas y
del subsuelo en el sitio de la obra, incluyendo los aspectos
relativos a elementos contaminantes. Este deber se extiende
a la información del mismo tipo que obtenga la entidad con
posterioridad a la celebración del contrato.
El Manual de investigaciones del subsuelo, publicado por
la aaShto, al referirse a las implicaciones contractuales de la
presentación del informe geotécnico, señala las siguientes
directrices:
De manera general se considera deseable y prudente poner
a disposición de los oferentes toda la información geotécnica
disponible y requerir de los mismos confirmación sobre el
conocimiento de su disponibilidad, bien sea por escrito o
mediante su incorporación a la respectiva documentación.
Deberían considerarse estipulaciones contractuales que clara-
mente expresen las limitaciones y aplicabilidad de los datos
que se colocan a disposición. También es deseable colocar
a disposición de los oferentes toda la información interpretativa
disponible, para aclarar aspectos geotécnicos del proyecto y
proporcionar una base uniforme para la licitación3.
La importancia práctica de la cuestión radica en la influen-
cia que la información incompleta o falsa ejerza sobre el
consentimiento4. Si la información suministrada a la otra
parte es deficiente o contiene juicios erróneos, los costos
3 American Association of State Highway and Transportation Officials, Inc
(aaShto), Manual on Subsurface Investigations, 1988, Washington, D. C., 2001,
Disponible en
Geotechnical_Investigations/3-Subsurface_Investigat ions_aaShto_1988.pdf>
(consultada el 12 de mayo de 2014).
4 Cfr. ruBéN S. StIglItz y gaBrIel A. SIglItz, Responsabilidad precontractual.
Incumplimiento del deber de información, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992,
p. 11.
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de construcción podrían ser subestimados por la parte
afectada, lo cual podría viciar el consentimiento de esta,
con probabilidad de anulación del contrato por aplicación
de la doctrina de los vicios del consentimiento, o generar la
obligación de indemnizar, por incumplimiento contractual.
Una justa redistribución de las consecuencias derivadas
del incumplimiento de informar exige que tal deber de coo-
peración se atribuya a quien se encuentre en mejores
condiciones de conocer5. Cuando las entidades faltan al deber
de revelar la información de que disponen, podrían crear
las condiciones para que tales consecuencias actuaran en
su contra con fundamento en la doctrina del “conocimiento
superior”, figura del derecho estadounidense conforme
a la cual el Gobierno debe revelar a sus contratistas toda
información que de otra manera no sería obtenible y que
sea vital para la ejecución del contrato.
Aunque se trata de una doctrina foránea, consideramos
que la verificación de sus presupuestos, conforme a nuestro
derecho interno, abriría el paso para una compensación
a favor de la parte afectada. A la luz de la doctrina del
“conocimiento superior”, la parte afectada podría obtener
compensación cuando probara la concurrencia de los si-
guientes elementos:
— El Gobierno estaba en posesión de información (muy
específica y de importancia sustancial) que sabía o
debía saber que era esencial para el cumplimiento
de la prestación de parte del contratista.
— El Gobierno faltó al deber de revelarle tal informa-
ción al contratista.
— El Gobierno sabía o debía saber que el contratista
no tenía conocimiento de tal información ni existía
razón para obtenerlo.
5 Cfr. StIglItz y SIglItz, op. cit., p. 12.
281
— El contrato indujo a engaño al contratista o no le
advirtió sobre la necesidad de indagar acerca del
conocimiento que tenía el Gobierno del asunto.
— La falta de conocimiento afectó los costos del con-
tratista o el tiempo de ejecución de la prestación6.
Sobre el deber de informar, en línea con los requerimientos
que se han indicado, ha señalado el Consejo de Estado: “En
la negociación de los riesgos, ostenta relevancia mayúscula la
buena fe y el deber de informar toda razonable circuns-
tancia verosímil, cognoscible e influyente en la estructura
económica del contrato, los riesgos normales, dosificados,
distribuidos o asumidos, por cuya omisión la parte afectada
no debe soportar sus efectos que se radican plenos en quien
debía suministrarla clara, completa, veraz y oportuna”7.
Sobre los contratantes gravitan cargas de previsión y
sagacidad que incluyen la anticipación de las eventuales
contingencias que puedan ocurrir dentro de las medidas
normales, corrientes u ordinarias8. En la gestión y análisis de
la información, recae sobre el oferente una carga de diligencia
que se manifiesta mediante solicitud de las precisiones que
se estimen necesarias respecto de las obligaciones que se
van a asumir, antes de aceptarlas9. Si la carga de informarse
se omite, el comportamiento de la parte concernida podría
calificarse de negligente, lo que cerraría la posibilidad de
que sus reclamaciones prosperaran. La ignorancia que
invoque podría asociarse a su propia culpa, haciendo in-
viable su reclamación. El derecho a ignorar no es gratuito.
6 J. wIllIam eShelmaN y laNgford SaNford SuzaNNe, “The Superior Knowledge
Doctrine: An Update”, en Public Contract Law Journal, vol. 22, 1993, Spring, p. 478.
7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sent. de 21 de febrero de
2012, M. P. William Namén Vargas. Ref.: 11001-3103-040-2006-00537-01.
8 Ibid.
9 joSep lloBet I. aguado, El deber de información en la formación de los contratos,
Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 110.
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Debe adquirirse mediante el ejercicio eficiente de la carga
de averiguar.
En contrapartida, la imposibilidad objetiva de informarse
no constituye negligencia. La determinación de las condicio-
nes materiales del terreno con frecuencia requiere estudios
complejos, realización de pruebas y valoración de estas por
expertos, todo lo cual supone que solo una de las partes,
por su proximidad a la fuente de información e interés en
el activo, esté en posición de conocer de manera suficiente
los datos relevantes del sitio de la obra, mientras la otra se
encuentra en la imposibilidad objetiva de informarse. “Ello
no significa que el acreedor de la prestación deba perma-
necer inactivo, sino que deberá esforzarse por llegar a un
mejor conocimiento de la cosa. Cuando haya mostrado una
cierta diligencia en la defensa de sus intereses, hará falta,
para restablecer la justicia contractual, que su contraparte
le proporcione suficiente información”10.
Hemos afirmado como hipótesis que de ordinario el
contratante dispone de la información relevante, que para
los efectos de este trabajo sería la concerniente al sitio de
la obra. Para que surja la obligación de informar, no solo se
necesita que el acreedor ignore de manera legítima deter-
minados datos, sino que también estos sean (o deban ser)
conocidos por el deudor de la referida obligación. Porque
bien puede ocurrir que la información relevante no esté en
poder del deudor11 o que esta no sea completa o confiable12.
Es pertinente observar que el contratante no tiene obli-
gación de revelar la información que considere incorrecta,
aunque debe hacer accesible la que considere dudosa, con
10 Ibid., p. 112.
11 Así ocurre en el proyecto de mejoramiento de la navegabilidad del río
Magdalena, respecto del cual se ha afirmado que más del ochenta por ciento
del río y de su cuenca no se conocen científicamente, según vimos en el
capítulo cuarto, num. Iv.
12 Cfr. aguado, op. cit., p. 112.
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las salvedades del caso. No se considera “información” —y
por tanto el contratante no está obligado a revelar— las
opiniones de “expertos” y en general las que no constituyan
interpretaciones apoyadas en hechos.
Las directrices que acabamos de exponer guardan corres-
pondencia con el estatuto contractual colombiano, en el que se
considera el deber de información como un asunto que
interesa al orden público, a tal punto que la información
que debe suministrar un profesional a su cocontratante,
durante todas las etapas de la relación contractual, debe ser
especialmente inteligible, exacta, pertinente y adaptada a
la situación concreta. Además, el profesional debe indicar
los aspectos que considere de riesgo con respecto a las
prestaciones encomendadas13.
El principio de buena fe contractual, en su sentido obje-
tivo, impone deberes que comprenden, entre otros, los de
colaboración e información, conforme al cual cada parte
debe informar a la otra sobre los datos que esta ignora y
que no está en condición de conocer por sí misma14.
II. garaNtía del dueño de la oBra SoBre loS plaNoS
y eSpecIfIcacIoNeS
Los planos son el principal insumo para la ejecución de las
actividades de construcción. En proyectos carreteros, deben
permitir la definición y localización georreferenciada de
la estructura, incluso planta general y elevaciones. Deben
contener el resumen del estudio de suelos (perforaciones),
identificando la localización de cada perforación, sus
características, propiedades mecánicas y los cuadros de
cantidades de obra. Deben incluir detalles de los elementos
estructurales incorporados en la solución, detalles cons-
13 Laudo arbitral Constructora Mazal, 15 de marzo de 2001, p. 30.
14 Cfr. aguado, op. cit., p. 112.
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tructivos especiales, despieces detallados de cada uno de
los elementos estructurales proyectados, detalles de cada
uno de los elementos estructurales existentes en el área de
influencia de la nueva estructura y que se vean afectados
o modificados por los elementos proyectados, detalles ge-
nerales de construcción que incluyan el dimensionamiento
completo y especificaciones de materiales, de las cargas de
diseño y las especiales sobre la fundación de estructuras15.
Las especificaciones corresponden a las normas y pará-
metros contenidos en el contrato, que establecen en forma
detallada la calidad y cantidad de los materiales y de la mano
de obra, cuando se trata de especificaciones de diseño, o los
resultados y condiciones mínimas exigibles al contratista
respecto a las actividades que forman parte del alcance
del contrato, cuando estamos frente a especificaciones de
desempeño.
A. El deber de las entidades contratantes de realizar los
estudios y diseños requeridos, acordes con el proyecto
Las normas colombianas de contratación administrativa
consagran, como parte del deber de planeación a cargo de
la entidad estatal respectiva, la necesidad de conocer el bien
o servicio que se va a contratar desde la perspectiva legal,
comercial, financiera, organizativa, técnica y de análisis de
riesgo, de lo cual se debe dejar constancia en los documentos
del proceso (Decr. 1082 de 2015, art. 2.2.1.1.1.6.1.15).
15 República de Colombia. Ministerio de Transporte. Agencia Nacional de
Infraestructura. Contrato de Concesión bajo el esquema de app n.º 001 de 2015,
celebrado entre Agencia Nacional de Infraestructura y Concesionaria Nueva
Vía al Mar S. A. S. Apéndice técnico 3, Anexo 1A-Mulaló-Loboguerrero.
Requerimientos Técnicos. Estudios y Diseños de Carreteras Fase III, abril de
2011, p. 118 Disponible en .contratos.gov.co/consultas/
detalleProceso.do?numConstancia=15-19-4009405> (consultada el 27 de
mayo de 2016).
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De manera específica, la entidad contratante tiene la
carga de elaborar los estudios y diseños16 requeridos, incluidos
los que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su
repercusión social, económica y ambiental, cuando el objeto
del contrato incluya la realización de una obra (Ley 1474 de
1508 de 2012 exige que antes de la iniciación del proceso de
selección de contratistas para la ejecución de proyectos
de app de iniciativa pública, la entidad tenga realizados los
estudios vigentes de carácter técnico, socioeconómico, am-
biental, predial, financiero y jurídico acordes con el proyecto.
En forma complementaria, el estatuto contractual con-
sagra una responsabilidad a cargo de las entidades y de
los servidores públicos, cuando hayan abierto licitaciones
o concursos sin haber elaborado previamente los diseños,
estudios, planos y evaluaciones de prefactibilidad o facti-
bilidad que fueren necesarios17-18, o cuando los pliegos de
condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta,
ambigua o confusa (Ley 80 de 1993, art. 26.3). En sentido
16 Por diseño ha de entenderse la preparación de dibujos, particularidades,
especificaciones, cálculos y presupuestos de cantidades, en la medida en
que ellos contengan especificaciones u otras expresiones de propósito, de
acuerdo con las cuales ha de ejecutarse un proyecto o parte de él. [Definición
tomada de Safety, Health and Welfare at Work (Construction) Regulations
2013. Ministerio del Trabajo, Empresa e Innovación de Irlanda]. Disponible
en
pdf> (consultada el 23 de agosto de 2015).
17 La precariedad que suele caracterizar los estudios previos a la licitación en
Colombia está asociada al nivel de inversión que se traslada a tales estudios,
estimada en tan solo el 0,2 % del valor de los proyectos, lo cual resulta
abiertamente insuficiente frente a la norma internacional, que fija el estándar
entre el 2 % y 3 %. (Véase: Requerimientos de Inversión y Financiamiento
Público-Privado. Documento elaborado por la Asociación Nacional de
Instituciones Financieras (aNIf) para la Cámara Colombiana de Infraestructura,
noviembre de 2014, p. 20. Disponible en
co/index.php?ms=23&id=2&ide=599&idseccion=233> (consultada el 15 de
junio de 2016).
18 C. E., 3.ª, sent. del 29 de agosto de 2007. Rad. 52001-23-31-000-1996-07894-
01(15469).
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similar, las normas del estatuto anticorrupción consagran
una presunción de culpa grave “cuando se hayan elaborado
pliegos de condiciones o términos de referencia en forma
incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido
a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la
integridad patrimonial de la entidad contratante”19.
Los estudios y documentos previos deben acometer el
análisis de riesgo y sus mecanismos de asignación y mitiga-
ción (Decr. 1082 de 2015, arts. 2.2.1.1.2.1.1 y 2.2.1.1.2.1.3-8) y
deben referirse al valor estimado del contrato, debiéndose
indicar la forma como fue calculado, salvo en los contratos
de concesión, en los cuales la entidad estatal no debe publi-
car el modelo financiero utilizado en su estructuración, por
disposición expresa del artículo 2.2.1.1.2.1.1., numeral 4, del
Decreto 1082 de 2015, y en proyectos de asociación público-
privada, en los cuales el modelo financiero elaborado por
la entidad estatal tiene reserva legal (art. 2.2.2.1.8.3, ibid.).
¿Pero cómo identificar cuáles son los diseños, estudios,
planos y evaluaciones necesarios, según el tipo de obra de
que se trate? La legislación colombiana tiene una regula-
ción específica para edificaciones convencionales, que son
aquellas cuyo uso primordial es la habitación u ocupación
por seres humanos. De acuerdo con la sección A.1.1.1 del
Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente,
NSr-10, modificada por el Decreto 945 de 2017, las normas
que hay que tener en cuenta, que regulan los aspectos téc-
nicos acabados de mencionar, son las siguientes:
— La Ley 400 de 1997.
— La Ley 1229 de 2008.
— El Decreto Ley 0019 de 2012.
— La Ley 1796 de 2016.
287
— El Reglamento Colombiano de Construcción Sismo
Resistente, NSr-10, y las resoluciones expedidas por
la Comisión Asesora Permanente para el Régimen
de Construcciones Sismo Resistentes, creada por el
artículo 39 de la Ley 400 de 1997 y adscrita al Mi-
nisterio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
Para obras de ingeniería civil, tales como puentes, torres de
transmisión, instalaciones industriales, muelles, estructuras
hidráulicas y todas aquellas estructuras cuyo comportamien-
to dinámico difiera del de edificaciones convencionales,
hay necesidad de identificar la norma técnica aplicable. En
asuntos relacionados con carreteras, pavimentos y túneles,
por ejemplo, gobiernan los reglamentos técnicos expedidos
por el Invías. Para otro tipo de obras de ingeniería, tales
como las obras hidráulicas, no existe norma nacional y
hay necesidad de acudir a estándares desarrollados por
organizaciones internacionales como aaShto, American
National Standards Institute (aNSI), American Society of
Testing Materials (aStm) y American Concrete Institute (acI).
El principio de planeación en el cual se inscriben las
normas que se han referenciado pretende que los contratos
del Estado se originen en proyectos debidamente diseña-
dos, bien estructurados, que guarden conformidad con las
necesidades y prioridades que demanda el interés público
y el principio de legalidad y, en síntesis, que “el contrato
estatal no sea el producto de la improvisación ni de la
mediocridad”20.
20 jaIme orlaNdo SaNtofImIo gamBoa, El contrato de concesión de servicios públicos.
Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras
de su estructuración en función de los intereses públicos. Tesis doctoral. 9. 412.
Disponible en
tesis_santofimio_2010.pdf?sequence=1&isAllowed=y> (consultada el 17 de
noviembre de 2014).
288
El incumplimiento del deber de estructuración idónea
de los proyectos acarrea consecuencias graves. De acuerdo
con la Sección Tercera del Consejo de Estado, ese incumpli-
miento es causa de nulidad absoluta del contrato21, mientras
la Sección Cuarta de esa alta corporación considera que en
realidad lo que se configura es un incumplimiento de las
obligaciones inherentes al contrato22, que comprometería
la responsabilidad del contratista, en el sentido de entrar
a compartir con la Administración la responsabilidad por
la fallas que presente la ejecución de la obra si al conocer
la situación que configura la inobservancia del deber de
planeación no le advierte a esta sobre las deficiencias del
proyecto23.
B. Alcances y contenido de la garantía
En muchos contratos, pero en especial en los que son propios
de las industrias del gas y del petróleo y en los que involucran
la construcción de túneles, las excavaciones intensivas y los
dragados, la información que se le suministra al contratista
es de gran importancia para determinar responsabilidades
por el encuentro de condiciones físicas diferentes de las
anticipadas.
En el derecho colombiano se reconoce la existencia de
una garantía implícita de la corrección y adecuación de los
21 C. E., 3.ª, sent. de 13 de junio de dos 2013. Rad. 66001-23-31-000-1998-00685-
01(26637); C. E., 3.ª, Subsección C, sent. de 10 de diciembre de 2015, C. P. Jaime
Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 73001-23-31-000-2012-00012-01 (51489).
22 Véase: C. E., 3.ª, sent. del 29 de agosto de 2007, exp. 15324; C. E., 3.ª, sent. de
25 de febrero de 2009. C. P. Mauricio Fajardo Gómez. Rad. 25000-23-26-000-
1992-07929-01(16103); C. E., 3.ª, Subsección A, sent. de 22 de agosto de 2013,
C. P. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 22.947; C. E., 3.ª, Subsección A, sent. de
21 de septiembre de 2016, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico. Rad. 73001-23-
00-003-1999-01046-01(51341).
23 C. E., 4.ª, Fallo de tutela 21 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2013-
01919-00(AC). Actor: Constructora Conconcreto S. A. Demandado: Consejo
de Estado, Sección Tercera, Subsección C.
289
planos24 y especificaciones25 que preparan las entidades pú-
blicas, garantía que deriva de la responsabilidad que estas
tienen de preparar de forma clara, completa y precisa, con
la debida anticipación a la celebración de los contratos, los
estudios, análisis y cálculos previos que resulten necesarios,
80 de 1993. Resulta útil, para la ilustración de este aserto,
la transcripción del siguiente pasaje de una sentencia del
Consejo de Estado colombiano:
[…] la Administración es la encargada de efectuar la planeación
que precede a la apertura de los procesos de contratación y
en consecuencia, no solo le corresponde realizar los estudios,
análisis y cálculos previos que se requieran, sino también la
elaboración del respectivo pliego de condiciones y del futuro
contrato. Sobre ella pesa una carga de corrección, claridad y precisión
en la elaboración y redacción de tales documentos de contratación,
que se traduce en el deber de soportar las consecuencias que se deri-
ven de la buena o mala confección de los mismos, de manera que
los pasajes oscuros, confusos, incompletos y ambiguos que se
encuentren en ellos, deben ser interpretados en su contra,
precisamente por haber sido quien los elaboró y quien falló
en esa tarea. [Bastardilla nuestra]26.
24 Los planos consisten en uno o más dibujos, comprenden las notas en él
contenidas y son requeridos en todo contrato de construcción.
25 Las especificaciones son documentos contractuales usados para comunicar los
requerimientos del proyecto y los criterios bajo los cuales el dueño verificará
la conformidad con ellos. Además de decirle al contratista qué se espera de él,
las especificaciones sirven al propósito de definir la calidad y aceptabilidad
del trabajo, las tolerancias aceptables y la manera como se hará el pago de los
trabajos. (Véase: Transportation Research Board, Glossary of Highway Quality
Assurance Terms, Transportation Research Circular E-C074, 3d Update, mayo
de 2005. Disponible en
ec074.pdf> (consultada el 18 de julio de 2015).
26 C. E., Sala de lo Contencioso Administrativo, 3.ª, sent. de 10 de marzo de 2011,
C. P. Danilo Rojas Betancourth. Rad. 52001-23-31-000-1996-07742-01(15666).
290
El contratante debe ser cuidadoso en la caracterización de
la información del proyecto que pone a disposición de los
oferentes. Debe especificar cuál es su grado de elaboración
(fase I, fase II, fase III), confiabilidad27 (teniendo en cuenta
su fuente, antigüedad y los procedimientos técnicos en que
ella se soporta), su conformidad con estudios ambientales,
y ha de ser particularmente cuidadoso en los alcances que
fija a esa información. Si el contratante falta a su deber
de cuidado, el contratista puede ser compensado por los
costos en que incurrió por la información incorrecta que le
fue suministrada, si tal información está protegida por una
garantía implícita acerca de su aptitud y suficiencia.
En la tradición jurídica angloamericana, cuando el dueño
de un proyecto de construcción le suministra a su contratista
una serie de especificaciones o informaciones de diseño que
debe seguir en la realización de las actividades del proyec-
to, se considera que, por virtud de la ley, ha garantizado
de manera implícita que esa información, esos planos y
especificaciones, son correctos y apropiados para el uso
propuesto28. Se trata de la denominada doctrina Spearin,
cuyo nombre y origen provienen de una influyente decisión
de la Corte Suprema de los Estados Unidos29, proferida en
27 Si la información entregada por el contratante no es merecedora de total
confianza, así debe indicarse en el pliego. Cfr. caso Coviandes-Invías (2001),
p. 43.
28 jameS harrINgtoN, roBert thum y johN clarK, “The Owner ’s Warranty of
the Plans and Specifications for a Construction Project”, en Public Contract
Law Journal, vol. 14, 1983-1984, p. 240; mIchael C. loulaKIS, “Legal Aspects of
Performance-Based Specifications for Highway Construction and Maintenance
Contracts”, en The National Academies Press, National Cooperative Highway
Research Program, Legal Research Digest, vol. 61, julio, 2013, p. 4. Disponible
en (consultada el 17 de enero de 2017).
29 United States vs. Spearin, 248 U.S. 132 (1918). Disponible en
supreme.justia.com/cases/federal/us/248/132/case.html#136> (consultada
el 22 de octubre de 2014).
291
el que se ha considerado el proceso más importante en la
casuística de contratos de construcción de ese país30.
Los hechos del caso Spearin giran alrededor de un
contrato que tenía por objeto la construcción de un muelle
seco. El lugar seleccionado para llevar a cabo la obra estaba
interceptado por un sistema de alcantarillado cuya reubica-
ción era necesaria antes de la construcción del muelle. Los
planos y especificaciones prescribieron las dimensiones, el
material y la localización de la sección del alcantarillado que
debía ser sustituida. Todos los requerimientos prescritos
fueron satisfechos por Spearin y la sección sustituida fue
aceptada sin objeciones por el Gobierno. Un año después
de la relocalización del alcantarillado, una lluvia torrencial
coincidente con una marea alta indujo la penetración de
agua en el sistema de alcantarillado, la cual lo rompió e
inundó el área donde el muelle seco se estaba excavando.
Una vez investigados los hechos, se descubrió la existencia
de un depósito cuya gradiente hidráulica contribuyó a la
inundación y a la producción de la falla.
El depósito no aparecía en los planos del alcantarillado
de la ciudad ni en los que le fueron suministrados a Spearin.
Los funcionarios involucrados en el contrato y en la cons-
trucción del muelle no tenían conocimiento de la existencia
del depósito. El sitio seleccionado para la construcción del
muelle seco estaba situado en una zona baja. En el curso
de algunos años previos a la celebración del contrato, el al-
cantarillado se había rebosado, hecho que era conocido por
los funcionarios del Gobierno involucrados en el proyecto,
pero que no fue comunicado a Spearin. Este había hecho
una inspección superficial del lugar de los trabajos antes
de celebrar el contrato y había consultado a los ingenieros
civiles de la Marina sobre las condiciones del sitio y sobre
30 loulaKIS, “Legal Aspects of Performance-Based Specifications for Highway
Construction and Maintenance Contracts”, cit., p. 33.
292
los probables costos de los trabajos, pero no adelantó una
investigación especial sobre el alcantarillado ni un estudio
específico sobre la posibilidad de que los trabajos fueran
inundados por este sistema, asunto respecto del cual no
estaba advertido.
Después de la ruptura del sistema de alcantarillado, Spea-
rin le notificó al Gobierno que dicho sistema representaba
una amenaza a los trabajos y que no los reasumiría, a menos
que este remediara la situación o asumiera responsabilidad
por el daño ocurrido y por la amenaza de daño futuro. El
Gobierno consideró que la responsabilidad por remediar las
condiciones existentes recaía en Spearin. Después de quince
meses de investigaciones y correspondencia infructuosa, el
Gobierno terminó el contrato y tomó posesión de la obra, lo
cual dio lugar a un litigio acerca de quién era responsable
por el problema ocurrido.
En una decisión a favor de Spearin, la Corte Suprema de
los Estados Unidos de Norteamérica estableció las diferen-
cias fundamentales de responsabilidad entre propietarios y
contratistas respecto del riesgo de constructibilidad:
Las reglas generales de derecho aplicable a estos hechos están
bien establecidas. Cuando uno acuerda realizar, por una suma
fija, una cosa cuya ejecución es posible, no podría excusarse
o tener derecho a compensación adicional por el encuentro
de dificultades imprevistas […]. Así, quien emprende la
erección de una estructura sobre un sitio en particular, ordi-
nariamente asume el riesgo de subsidencia del suelo […]. Pero
si el contratista está obligado a construir de acuerdo con los
planos y especificaciones preparados por el propietario, no
será responsable por las consecuencias de los defectos en los
planos y especificaciones [...]. Esta responsabilidad del dueño
no se obvia acudiendo a las cláusulas usuales que exigen al
contratista visitar el sitio de la obra, revisar los planos e in-
formarse sobre los requerimientos del trabajo [...] si este fue
inducido a error por las afirmaciones equívocas de los planos
y especificaciones.
293
[...] El riesgo de que el sistema existente fuera adecuado po-
dría recaer en Spearin, si el contrato para el muelle seco no
hubiera contenido una estipulación para la relocalización del
alcantarillado de seis pies. Pero la inserción de cláusulas que
prescribían el carácter, las dimensiones, y la localización del
alcantarillado comportaron una garantía de que, si el trabajo
resultaba conforme a las especificaciones, el alcantarillado
resultaría adecuado. Sobre esta garantía no prevalecen las
cláusulas que de manera general exigen al contratista examinar
el sitio de la obra, revisar los planos y asumir responsabilidad
por la realización de los trabajos hasta su terminación […]31.
La doctrina Spearin, que de manera esencial dio origen a lo
que hoy se conoce como alivio por “condiciones distintas
del sitio de una obra”, sostiene que el dueño de un proyecto
de construcción garantiza de manera implícita que la in-
formación, los planos y las especificaciones suministrados
al contratista son aptos y suficientes para construir el pro-
yecto. En otras palabras: si el constructor erige el proyecto
de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados
por el dueño, no será responsable por las pérdidas o daños
que sean resultado exclusivo de los defectos en los planos,
diseños o especificaciones a él suministrados32. Por consi-
guiente, si un contratista confía de manera razonable en los
diseños y especificaciones suministrados, tiene derecho a
recibir un ajuste en el precio y en el plazo del contrato si
unos y otras resultan erróneos33.
Desde luego que en el contexto de un proyecto de diseño
y construcción esta garantía recaería en el contratista, en lo
que tiene que ver con los diseños por él suministrados. Sin
embargo, incluso en una situación de diseño y construcción,
como veremos más adelante, cualquier información sumi-
31 United States vS. Spearin, 248 U.S., op. cit., §§ 136 y 137.
32 loulaKIS, “Legal Aspects of Performance-Based Specifications for Highway
Construction and Maintenance Contracts”, cit., p. 73.
33 Ibid., p. 3.
294
nistrada por el dueño respecto de la cual el contratista haya
razonablemente depositado su confianza, puede ser sometida
a reclamación bajo la doctrina Spearin34.
Se ha sostenido, con razón, que en realidad el problema
no es que el dueño haya garantizado los planos y especi-
ficaciones, sino que el riesgo de su exactitud y suficiencia
recae en quien los haya suministrado, a menos que dicho
riesgo haya sido transferido de forma expresa35.
C. Modalidades de especificaciones bajo las cuales
opera la garantía
En su enfoque moderno, la doctrina asigna la responsabi-
lidad por una construcción defectuosa de acuerdo con el
carácter de la especificación, según se trate de una de di-
seño —o prescriptiva— o de desempeño —o por niveles
de servicio—, que son características en los contratos de
diseño y construcción.
La doctrina Spearin se manifiesta en su forma más
pura en la modalidad tradicional de contratos de diseño-
licitación-construcción, dentro de los cuales es indiscutible
su aplicación cuando el contratista construye la obra según
especificaciones de diseño. La casuística36 y la doctrina37-38
34 aNthoNy lehmaN, “Construction Basics: Construction Contract Warranties”,
en Under Construction. The newsletter of the aba Forum on Construction Law, vol.
15, n.º 3. Disponible en .org/publications/under_
construction/2013/august_201 3/construction_basics.html> (consultada el
15 de febrero de 2016).
35 Ibid.
36 United States Court of Federal Claims. pcl Construction Services, Inc. vs.
United States. 20 de septiembre de 2000. Case n.ºs 95-666C, 96-442C, p.
69. Disponible en
opinions/pcl.pdf> (consultada el 12 de septiembre de 2014).
37 loulaKIS, “Legal Aspects of Performance-Based Specifications for Highway
Construction and Maintenance Contracts”, cit., p. 35.
38 wally zImoloNg, “The Spearin Doctri ne as a Defense to Defec tive Workman-
ship Claims”. American Bar A ssociation, p 1. Disponible en apps.
americanba r.org/litig ation/committe es/construction/email/spring2012/
295
sostienen que la doctrina Spearin no aplica en especificacio-
nes de desempeño o por niveles de servicio. Es importante
entender la diferencia entre una especificación de desem-
peño y una de diseño, porque el riesgo para el contratista
es mayor cuando debe ejecutar la obra de acuerdo con un
estándar de desempeño.
1. Especificaciones de desempeño
Establecen un objetivo o un estándar que se supone debe
ser alcanzado desde el punto de vista de características
operacionales o uso final, y definen los criterios que se
emplearán para verificar su cumplimiento, que se concre-
tan en el llamado a licitación39. Se espera que el contratista
ejerza su ingenio en la búsqueda del resultado esperado,
seleccionando los medios idóneos y asumiendo la corres-
pondiente responsabilidad. Este, por consiguiente, no solo
garantiza que el sistema será construido según lo planeado,
sino además que funcionará de acuerdo con lo previsto40.
2. Especificaciones de diseño
Establecen, por su parte, con precisión, de qué manera el
trabajo debe realizarse. Describen al detalle los materiales
que se han de utilizar y la manera como los trabajos deben
ejecutarse. No existe flexibilidad o amplitud para que el
constructor emplee su propia iniciativa, enfoque y criterio.
spring2012-0402-spearin-doctrine-defense-defective-workmanship-claims.
html> (consultada el 12 de sept iembre de 2014).
39 Department of the Army. U.S. Army Corps of Engineers. Design-Build
Contracting. 31 de marzo de 2012, p. 2 Disponible en
publications.usace.army.mil/Portals/76/Publications/EngineerRegulations/
ER_1110-2-1302.pdf>?ver=2016-06-28-084819-063> (consultada el 2 de
diciembre de 2015).
40 zImoloNg, “The Speartin Doctrine as a Defense to Defective Workmanship
Claims”, cit., p. 2.
296
Su tarea es seguir exactamente las especificaciones. Bajo
esta modalidad, el contratista no garantiza que el sistema
funcionará de la forma prevista41.
Uno de los criterios más recurridos por las cortes para
distinguir una especificación de otra consiste en examinar
el nivel de discreción que resulta inherente dentro de de-
terminada especificación. Si esta sirve como un “mapa de
ruta”, de manera general se considera que es de diseño; si
la especificación le otorga al contratista amplia discreción
para alcanzar el resultado, entonces se considera, de ma-
nera general, de desempeño42. Sin embargo, con frecuencia
emergen dificultades de interpretación porque comúnmente
las especificaciones de desempeño contienen algunos re-
querimientos prescriptivos, que en la práctica originan una
combinación de dos tipos de especificación diferentes. Estas
especificaciones compuestas son las más complicadas de
entender y aplicar cuando surgen problemas asociados a la
responsabilidad de alguna de las partes, en la medida en que
los contratistas y los dueños de proyectos se inclinarán más
hacia la caracterización de la especificación en un sentido
u en otro, dependiendo de cuál sea el centro de la disputa.
3. Especificaciones por estándares
Conviene señalar que además de las especificaciones de
diseño y de desempeño, la literatura identifica un tercer
tipo de especificaciones: las que contienen estándares de
referencia desarrollados por organizaciones como aaShto,
aNSI, aStm y acI, las cuales proveen estándares nacionales
de desempeño o de medida. En varios de los acápites de
esta obra se hace referencia a este tipo de especificaciones.
41 Ibid.
42 loulaKIS, “Legal Aspects of Performance-Based Specifications for Highway
Construction and Maintenance Contracts”, cit., p. 36.
297
a. Ilustración: la especificación del revestimiento del túnel
de La Línea
La controversia surgida entre las partes contratantes con
ocasión del revestimiento43 que se habría de emplear en
uno de los túneles del proyecto Cruce de la Cordillera
Central: Túneles del II Centenario-Túnel de La Línea y
Segunda Calzada Calarcá-Cajamarca ilustra bien la proble-
mática relacionada con esta situación: de acuerdo con los
documentos contractuales, el contratista debía realizar
los estudios y diseños definitivos. La especificación técnica
del revestimiento de los túneles fue descrita, en la parte
pertinente, de la siguiente manera:
6.14 reveStImIeNto defINItIvo
La utilidad de los estados límites de agrietamiento, los límites
de esfuerzos y el estado último de ruptura deben ser analizados
para el diseño del revestimiento definitivo44.
El revestimiento definitivo deberá construirse de concreto
convencional o concreto lanzado con un espesor tal que ga-
rantice la estabilidad geotécnica y estructural, así como su
impermeabilización durante la vida útil de los túneles. Se
43 El revestimiento puede definirse como una estructura de concreto que forra
la cavidad del túnel y que puede estar en contacto directo con el terreno —si
no se requiere soporte— o con el soporte previamente colocado [dictamen
pericial de la Asociación Colombiana de Túneles y Obras Subterráneas
(Actos), citado en el laudo de la Unión Temporal Segundo Centenario contra
el Instituto Nacional de Vías (Invías), § 6.8, p. 53].
44 El contrato no define los conceptos contenidos en este párrafo. En ingeniería
se utiliza la noción de “estados límites últimos” para describir condiciones
particulares asociadas con el colapso o con alguna otra forma similar de falla
estructural que pueda ocasionar riesgo a la propiedad o las personas, o que
pueda causar una pérdida económica y que generalmente corresponde a la
máxima capacidad de resistencia de una estructura o de una parte de ella. (Cfr.
duNcaN NIcholSoN, The observational method in ground engineering: principles
and applications, Londres, Construction Industry Research and Information
Association, 1999, p. 14.
298
requiere la construcción de un revestimiento definitivo sin
tener en cuenta el método de excavación aplicado ni el tipo
de soporte primario utilizado.
[...] El revestimiento definitivo deberá tener la función de
soporte permanente de los túneles, debe estar libre de in-
filtraciones y una superficie uniforme que cumpla con los
requerimientos de acabado de acuerdo con las especificaciones
de construcción y debe tener un coeficiente de resistencia
menor en relación con los ductos de ventilación45.
La estipulación que se ha transcrito, en efecto, combina una
especificación de diseño, relativa al tipo de concreto que
habría de utilizarse, con una especificación de desempeño,
en la medida en que el revestimiento debería funcionar
como soporte permanente de los túneles y garantizar un
resultado: la estabilidad geotécnica y estructural del túnel
y su impermeabilización.
Entre las partes existieron diferencias en cuanto a la ido-
neidad del tipo de concreto capaz de garantizar la estabilidad
de la obra. La contratante, siguiendo recomendaciones de la
interventoría soportadas en la presencia de fallas, grandes
esfuerzos primarios, materiales poco competentes y pre-
sencia abundante de agua, exigió la utilización de concre-
to hidráulico a lo largo de todo el túnel, en lugar del concreto
lanzado propuesto por el contratista.
El contratista, aunque estuvo de acuerdo en la necesidad
de revestir de concreto hidráulico todo el túnel46, consideró
45 Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías, Gerencia de Grandes
Proyectos, Estudios y diseños, gestión social, predial y ambiental, construcción
y operación del proyecto “cruce de la cordillera Central: túneles del II
Centenario-Túnel de la Línea y segunda calzada Calarcá-Cajamarca”. Pliego
de Condiciones. Selección abreviada Sa-Sgt-ggp-001-2008. Apéndice B.2.
Disponible en .co/consultas/detalleProceso.
do?numConstancia=08-11-7743>.
46 Unión Temporal Segundo Centenario. Estudio y análisis del riesgo geológico
del Túnel Segundo Centenario. Mayo de 2013, cit., p. 136.
299
que la selección del revestimiento efectuada por la contratan-
te y la exigencia de su utilización modificaba el diseño por
él previsto, generando una ruptura del equilibrio económico
del contrato. La Unión Temporal Segundo Centenario de-
mandó ante un tribunal arbitral el reconocimiento de los
mayores costos, aduciendo, entre otras razones, que tenía
la facultad de elegir entre dos sistemas distintos (concreto
convencional o concreto lanzado), los cuales difieren tanto
en su costo como en el método constructivo, facultad que
ejerció a favor de la utilización del concreto lanzado47.
Las explicaciones que ofreció en su oportunidad el
interventor son ilustrativas de la posición que adoptó
el contratante frente al tema. Con miras a estudiar la es-
tabilidad del túnel durante su vida útil, la interventoría
elaboró el documento denominado “Informe Técnico Túnel
II Centenario Construcción de la solera sobre-excavaciones
y comportamiento de la excavación en el largo plazo”, en
el cual realizó un análisis comparativo entre las condicio-
nes de estabilidad del túnel en el largo plazo, en función
de determinados factores de seguridad y estabilidad y
las condiciones geológicas y geotécnicas del terreno con-
sideradas por la Unión Temporal Segundo Centenario
en su diseño original, respecto a las encontradas durante
el proceso constructivo. De ese informe, subrayamos el
siguiente pasaje:
En conclusión, las condiciones originales del Contrato de
Obra n.º 3460 de 2008, en relación con el revestimiento a
emplear, no fueron alteradas o impuestas por el Invías, por
cuanto el Apéndice B.2 contempló 2 opciones de revesti-
miento final, que debían ser analizadas bajo el cumplimiento
de una serie de requisitos una vez conocida la geología del
47 Laudo arbitral de Unión Temporal Segundo Centenario contra Instituto
Nacional de Vías de 23 de mayo de 2017. Árbitros: Luis Guillermo Dávila
Vinueza, Ruth Stella Correa Palacio y Hernán Fabio López Blanco, p. 12.
300
terreno donde se encuentra el túnel. En este orden de ideas,
el Invías contrató la construcción de una determinada obra
encaminada a servir unos cometidos estatales específicos,
de tal manera que la entidad contratante no puede permitir
que ella se ejecute y entregue bajo condiciones que no ga-
rantizan su estabilidad, impermeabilidad, transitabilidad,
seguridad y duración, aspectos que resultaron críticos en
el Túnel, de manera concreta en lo que tiene que ver con el
tipo de revestimiento requerido por el Invías en vista de las
condiciones y el comportamiento del terreno efectivamente
excavado durante la construcción del Túnel II Centenario y
las condiciones hidrogeológicas encontradas [...]. De todo
lo anterior, se concluye que no existe mérito para reconocer
las peticiones del contratista por cuanto no existen tales
modificaciones de las condiciones originales del Contrato
de Obra n.º 3460 de 2008, en cuanto a tipo de revestimiento
y mayores cantidades de obra se trata48.
Varios problemas jurídicos interesantes debieron ser resueltos
en esta controversia, entre ellos: 1) ¿Qué régimen jurídico
gobierna la opción del contratista de seleccionar una espe-
cificación entre varias alternativas posibles? 2) ¿Cuál era la
oportunidad para definir la especificación? 3) ¿Cuál fue
la especificación seleccionada por el contratista? 4) ¿La
alternativa seleccionada por el contratista satisfacía la espe-
cificación relativa al desempeño esperado del revestimiento,
en función de su estabilidad e impermeabilidad en el largo
plazo? 5) ¿Tenía derecho el contratista al reconocimiento del
mayor costo por haber revestido el túnel en concreto hi-
dráulico?
48 Comunicación 998-0157-4747 de 5 de marzo de 2015, remitida por Hernando
Dávila Lozano, director general de Interventoría del Consorcio Disa S. A.-edl
Ingenieros Consultores, rad. 19699 del 5 de marzo de 2015, cit., p. 5.
301
― El régimen jurídico que gobierna la opción del
contratista de seleccionar una especificación entre
varias alternativas posibles
El tribunal estableció que existía una obligación a cargo de
la Unión Temporal Segundo Centenario de diseñar el túnel
de La Línea y que el diseño del revestimiento definitivo del
túnel podía incluir su construcción de concreto convencional
o concreto lanzado, siempre y cuando se acataran unas exi-
gencias técnicas claramente establecidas, dirigidas a que el
revestimiento cumpliera la función de soporte permanente
de los túneles, libre de infiltraciones, y tuviera una superficie de
acabado uniforme cuyo coeficiente de resistencia fuera
menor que el de los ductos de ventilación49. De acuerdo con
el tribunal, esa posibilidad representaba una modalidad de
obligación alternativa, en los términos del artículo 1556 y
siguientes del Código Civil.
Conforme a esta figura, razonó el tribunal, se está en
presencia de obligaciones alternativas en el evento de que
se deban varios objetos, pero después que se singulariza
la pendencia, el deudor se libera con la prestación que
corresponda a una de las varias prevenidas en el título, lo
cual ocurrió en la controversia sometida a la decisión del
Tribunal, cuando la Unión Temporal presentó los diseños
definitivos del túnel50.
Puntualizó el tribunal que la decisión de escoger la mo-
dalidad del revestimiento correspondía al contratista, que
tenía la carga de diseñar el proyecto dentro de los paráme-
tros técnicos contenidos en el pliego y sus anexos. El efecto
jurídico de esa elección, de acuerdo con las enseñanzas del
profesor Hinestrosa, rememoradas en la providencia, es
que simplifica la relación obligatoria, con la determinación
49 Ibid., p. 62.
50 Ibid., p. 63.
302
de la prestación debida, acto que se considera final e irre-
vocable en forma unilateral, una vez comunicado a la otra
parte, que a partir de ese momento no puede demandar
determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la
alternativa en que se le deben (C. C., art. 1558). Bajo esta
premisa, concluyó con acierto el tribunal que el acreedor
debía abstenerse de exigir alguno de los objetos debidos
en la obligación alternativa cuando la elección recayera en
el deudor51.
― Oportunidad para definir la especificación
La oportunidad dentro de la cual el contratista debía definir
la especificación de revestimiento, dentro de las opciones
ofrecidas por el pliego de la licitación, resultó ser un tema
cuyo esclarecimiento se hizo esencial para el debate, pues en el
entendimiento del comitente, la definición del tipo de concreto
por utilizar para el revestimiento “dependía de las condiciones
que presentara el terreno después de la excavación”52, mien-
tras que la Unión Temporal Segundo Centenario sostenía
que el momento dispuesto contractualmente para el efecto
correspondía a la etapa de iniciación, dentro de la cual quedó
comprendida la obligación de entrega de diseños, entre ellos
el de revestimiento del túnel, obligación que afirmó haber
cumplido con suficiencia53.
Frente a este punto, concluyó el tribunal, por una parte,
que la obligación de elaborar los estudios y diseños debía
realizarla el contratista durante la etapa de iniciación del
contrato, lo que en efecto sucedió, de acuerdo con certifica-
ción emitida por la interventoría, y por otra, que el método
51 Ibid., p. 64.
52 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral de Unión Temporal Segundo
Centenario contra el Instituto Nacional de Vías (Invías). Bogotá, 23 de mayo
de 2017, § 3.3, p. 20.
53 Ibid., p. 65.
303
de revestimiento en proyectos de túneles es usualmente
definido desde los estudios de factibilidad, por lo cual
no resultaba necesario, como lo sostenía el Invías, que se
realizara primero la excavación para luego definir el reves-
timiento que se iba a aplicar54.
― La especificación seleccionada por el contratista
En el aspecto relativo a cuál fue la especificación seleccio-
nada por el contratista, las partes presentaron posiciones
divergentes: de acuerdo con el laudo, varias pretensiones de
la demanda tenían como eje la hipótesis de que el concreto
lanzado fue el “escogido y diseñado” por el contratista55,
pero al menos un hecho, el n.º 74, indicaba que el revesti-
miento sería mixto: se haría de concreto lanzado, “existiendo
la excepción de utilización del revestimiento hidráulico de
espesor de 30 cm en aquellas zonas en que se presentara
alto flujo de agua subterránea y/o cargas remanentes de
macizo rocoso”56. La entidad contratante mantuvo la posi-
ción según la cual la Unión Temporal Segundo Centenario
nunca presentó el diseño definitivo del revestimiento pero
consideró sin embargo cuatro alternativas, dos de las cua-
les correspondían a revestimiento de concreto hidráulico,
y condicionó el revestimiento que se habría de realizar
al análisis de la información geológica, hidrogeológica y
geotécnica real encontrada57.
A partir del análisis de los diseños presentados por el
contratista, el tribunal concluyó que en efecto, la Unión
Temporal Segundo Centenario propuso como revestimiento
definitivo una combinación de concreto lanzado y concreto
convencional, cuya aplicación puntual quedaba subordinada
54 Ibid., p. 67.
55 Ibid., Pretensión vigésima segunda.
56 Ibid., p. 68.
57 Ibid., p. 69.
304
a la condición geológica, hidrogeológica y geotécnica que se
encontrara en los distintos sectores del túnel. Así las cosas,
según el tribunal,
el carácter definitivo de los estudios y diseños del revestimiento
y por tanto la alternativa escogida solo puede predicarse de la
decisión de combinar tipos de revestimiento y es esa decisión
la que reviste el carácter de irrevocable para el contratista y
correlativamente tiene efectos vinculantes frente al Invías.
Esto es que ni una ni otra tenían la opción de cambiar con
posterioridad a la etapa de iniciación por la alternativa de
revestir íntegramente el túnel en concreto lanzado, ni exigir
el revestimiento íntegramente en concreto hidráulico58.
― Conformidad de la alternativa seleccionada por
el contratista con el desempeño esperado del
revestimiento, en función de su estabilidad e
impermeabilidad en el largo plazo
El interrogante relativo a si la alternativa seleccionada
por el contratista satisfacía la especificación relativa al
desempeño esperado del revestimiento (desde el punto
de vista de su estabilidad e impermeabilidad en el largo
plazo) resultaba cardinal para la solución de la controver-
sia, en la medida en que, por una parte, la interventoría
recomendaba el revestimiento de concreto hidráulico a lo
largo de todo el túnel y, por otra, al decir de la contratan-
te, el contratista no había presentado un soporte técnico
a partir del cual se pudiera concluir que el revestimiento
que pretendía utilizar garantizaba las condiciones exigidas
en el pliego respecto de la vida útil del túnel59.
El Tribunal dio por establecido que no existía evidencia
de que la decisión del Invías de ordenar el revestimiento
58 Ibid., p. 79.
59 Ibid., p. 20.
305
total de concreto hidráulico hubiera estado precedida de un
análisis que revelara la inconveniencia técnica del revesti-
miento combinado propuesto por el contratista y que las
razones por las cuales la interventoría recomendó sustituir
el revestimiento estuvieran asociadas a consideraciones
relacionadas con mejoras estéticas, de ventilación, menores
costos de operación y prolongación de su vida útil60.
― Viabilidad del reconocimiento del mayor costo
demandado por la Unión Temporal Segundo
Centenario
El panel arbitral concluyó que ambos, contratista y contra-
tante, pretendieron modificar de forma unilateral el método
de revestimiento del túnel seleccionado por el primero, así:
la Unión Temporal Segundo Centenario, mediante modifi-
caciones al diseño final que solo consideraban revestimiento
de concreto lanzado, y el Invías, mediante orden de modifi-
car la alternativa escogida, que implicaba el revestimiento
de la totalidad del túnel de concreto hidráulico.
El Tribunal encontró que la orden de cambio fue acatada
por el contratista, con la reserva de reclamar el sobrecosto, por
la cantidad de $ 128.289.011.469,oo, correspondiente a la
diferencia entre el costo del revestimiento de concreto
hidráulico y el valor del revestimiento de concreto lanza-
do61, reclamación que el Invías estimó improcedente por
considerar que “el revestimiento en concreto hidráulico se
encontraba estipulado desde los pliegos de condiciones como
una obligación a ejecutar por el contratista y que la especi-
ficación del revestimiento que permite dar cumplimiento
60 Ibid., pp. 82, 89, 91.
61 Ibid., p. 87.
306
a los requisitos de los pliegos es el concreto hidráulico, de
acuerdo con el informe dado por la interventoría”62.
El laudo reconoció la procedencia de la reclamación por
el mayor costo, sobre la base de que en los contratos a pre-
cio global fijo la remuneración puede ser ajustada cuando
las prestaciones sufren cambios por causas no atribuibles
al contratista, como ocurrió en el caso específico, en el cual
este último no estaba obligado a revestir íntegramente el
túnel de concreto hidráulico.
Con razón estimó el juzgador que la posibilidad de
pactar el precio como global fijo no comportaba el derecho
del contratante a requerir el cumplimiento de la prestación
en calidad diferente de la convenida, y que si ello ocurría,
debía ser a su costa, para evitar la alteración de la ecuación
financiera del contrato. Con ese supuesto, el tribunal con-
cluyó que debía reconocerse el valor del sobrecosto, cuyo
rubro principal de liquidación consistía en la diferencia de
valor en los costos directos entre el revestimiento de con-
creto hidráulico y de concreto lanzado, más el porcentaje
de aIu convenido en el contrato, al haberse determinado
que la ruptura del equilibrio económico del contrato era
imputable a una decisión de la convocada al proceso arbitral,
circunstancia que conducía a que la reparación procedente
fuera de carácter integral.
No obstante, el tribunal formuló la siguiente proposición,
que consideramos contradictoria:
Esa alteración encierra una ruptura de la ecuación contractual,
pretendida en la demanda y a la cual accederá el Tribunal. Según
las voces del artículo 5, numeral 1.º de la Ley 80 de 1993, en
concordancia con el artículo 27 de dicha Ley y con la postura
jurisprudencial vigente, para mantener en un punto de no
pérdida a quien reclama el restablecimiento de la ecuación que
62 Ibid., p. 90.
307
se altera por decisión de la contratante, deben ser adoptadas
las previsiones a que haya lugar con el propósito de mantener
al afectado en el punto de no pérdida y ello comporta el pago
de la utilidad que previó obtener con la ejecución del contrato.
La contradicción es evidente, si se tiene en cuenta que el
restablecimiento a un punto de no pérdida, prevista en el nu-
meral 1 del artículo 5.º de la Ley 80, está asociado, tal como
allí se indica expresamente, a las “situaciones imprevistas que
no sean imputables a los contratistas” (bastardilla nuestra).
El tribunal debió referirse al artículo 50 de la Ley 80, que
regula la responsabilidad por las actuaciones, abstenciones,
hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables a
las entidades estatales y que causen perjuicios a sus contra-
tistas, en cuyo caso la indemnización prevista es de carácter
integral, tal como de forma acertada lo definió el tribunal.
Tal imprecisión, si embargo, es completamente irrelevante
en el contexto del análisis que adelantó el panel arbitral para
determinar la responsabilidad del Invías por la orden de
cambio impartida y no le resta el mínimo brillo a la decisión,
que destaca por su claridad y elevado entendimiento de los
problemas técnicos y jurídicos involucrados en la disputa,
al igual que por la justicia de sus conclusiones.
D. Garantías que se derivan del suministro de planos
y especificaciones
Las garantías que se derivan del suministro de planos y
especificaciones se pueden dividir en dos clases, de acuerdo
con la naturaleza de la manifestación (representation) que
se discuta: en primer lugar, puede ser equivalente a una
garantía de que ellos son teóricamente realizables para el
propósito que se pretende (1); en segundo término, la misma
manifestación puede considerarse como una garantía de
existencia en el sitio de la obra de las condiciones físicas
declaradas (2).
308
1. Garantía de aptitud y suficiencia de los planos y
especificaciones para alcanzar el propósito del proyecto
Por virtud de esta garantía, el contratante declara de manera
implícita que mediante el uso del diseño, de los materia-
les y de los métodos indicados en las especificaciones, el
contratista puede alcanzar un producto final satisfactorio,
dentro de los tiempos previstos en el contrato, sin necesidad
de incurrir en costos extraordinarios o no anticipados. Se
considera que un propietario ha incumplido con esta garan-
tía cuando el producto final construido, aunque elaborado
en estricta conformidad con las especificaciones, contiene
serios defectos estructurales o funcionales que hacen nece-
saria la ejecución de trabajos remediales antes que pueda
ser destinado a su propósito específico, o cuando el diseño
o los métodos prescritos resultan ser tan deficientes que el
proyecto no puede ser terminado sin el uso de algún otro
diseño o método más oneroso63.
La garantía con frecuencia se deduce de los actos del
dueño. Con el propósito de ilustrarla, nos referiremos a dos
casos emblemáticos de la jurisprudencia estadounidense:
Mccree & Company vs. State y Macknight Flintic Stone Co.
vS. The Mayor, 160 N. Y. 72 (N. Y. 1899).
a. Ilustración: el caso Mccree & Company vs. State64
En este caso, resuelto por la Corte Suprema de Minnesota,
uno de los problemas jurídicos que había que resolver con-
63 jameS e. harrINgtoN, roBert B. thum y johN B. clarK, “The Owner’s Warranty
of the Plans and Specifications for a Construction Project”, en Public Contract
Law Journal, vol. 14, issue 2, febrero, 1984, p 243. Disponible en
heinonline.org> (consultada el 15 de febrero de 2016.
64 Mccree & Company vs. State. 253 Minn. 295 (1958). 91 N.W. (2d) 713. Disponible
en
html> (consultada el 11 de febrero de 2016).
309
sistía en determinar si existía en el contrato una garantía
implícita acerca de las condiciones del suelo en el sitio de la
obra, esto es, si resultaba realizable la ejecución de los trabajos
en los términos detallados en los planos y especificaciones;
si las estipulaciones del contrato contenían instrucciones
realizables para la ejecución de los trabajos y si estas eran
adecuadas y suficientes para los propósitos allí señalados.
De acuerdo con los términos del contrato, el contratista
debía compactar cierto material del terreno al grado de
densidad requerido en los planos y especificaciones. Sin
embargo, se encontró con la imposibilidad de compactar el
material a la densidad especificada a causa de la condición
húmeda del terreno subyacente y de su naturaleza plástica.
Además, el tiempo previsto para la duración de los trabajos
fue excedido y el contratista debió trabajar en condiciones
de clima no previstas, incurriendo en costos por mano de
obra extra y por el uso de equipo no presupuestado.
El contratista sostuvo que los planos y especificaciones
resultaron inadecuados e insuficientes en lo relativo a la
compactación de materiales del suelo; que la verdadera
condición del terreno no había sido revelada, a pesar de la
realización de un importante número de apiques en el área
de parte de los ingenieros del Estado; que no se reconoció
y reveló que el área requería drenaje subterráneo, y en tal
medida se omitió la provisión de medidas que resultaran
apropiadas; que el contrato inhibía la aplicación de métodos
constructivos distintos de los especificados y que el Estado
había omitido adoptar decisiones oportunas, a pesar de
que había sido advertido desde el principio acerca de las
deficiencias de los planos y especificaciones.
El constructor argumentó que por el tiempo límite para
la preparación de ofertas, confió en las manifestaciones y
promesas del Estado; que formuló su propuesta en una
cantidad suficiente para compensar por los costos de cons-
trucción y obtener una ganancia apropiada; que se frustró
la obtención de las utilidades razonables a causa de mani-
310
festaciones contenidas en unos planos y especificaciones
que resultaron insuficientes para describir las condiciones
del suelo subsuperficial. En síntesis: el contratista sostuvo
que, en la medida en que el Estado ejerció completo control
sobre el proyecto y exigió que el suelo subsuperficial fuera
compactado al grado especificado, de manera implícita los
planos y especificaciones contenían una garantía relativa a
la presencia de un tipo de suelo apropiado para el nivel de
compactación requerido en el contrato.
La Corte consideró que la provisión de planos y especi-
ficaciones por el dueño de la obra deviene en una garantía
implícita de su aptitud y suficiencia para los propósitos
que ellos contienen. Si el constructor sufre perjuicio al rea-
lizar su oferta o adelantar los trabajos bajo la confianza en
esa garantía, tiene derecho a ser indemnizado. En opinión
de la Corte, la autoridad, dirección y control que se ejerce
mediante la provisión de los planos y especificaciones es la
principal razón que soporta la existencia de la mencionada
garantía y la asignación de los riesgos inherentes al dueño
de la obra. Según la Corte, el constructor puede confiar
en los planos y especificaciones que provee el dueño, aun
cuando el contrato contenga advertencias que indiquen
que este no asume responsabilidad por las discrepancias que
aquellos puedan contener.
b. Ilustr ac ió n: el caso Macknight Flintic Stone Co. vS.
The Mayor65
En esta controversia, resuelta por la Corte de Apelaciones
del estado de Nueva York, el problema jurídico consistía
en determinar si el deudor había garantizado la suficiencia de
los planos y especificaciones suministrados por el acreedor
65 Macknight Flintic Stone Co. vS. The Mayor. 160 N.Y. 72 (N.Y. 1899). Disponible
en .
311
para alcanzar el resultado esperado por este (la construcción
de un cuarto de calderas impermeable).
El deudor se había obligado a proveer “los materiales y
mano de obra y a fabricar un cuarto de calderas resistente
al agua y a la humedad, en la forma y bajo las condiciones
establecidas y descritas en las especificaciones anexas”,
trabajo que debería ser entregado “en condiciones de ope-
ración, con la garantía total de su resistencia al agua y a la
humedad por 5 años a partir de la fecha de aceptación de los
trabajos”; cualquier humedad o filtración que se produjera
dentro de ese lapso debía ser corregida por el contratista
a sus expensas.
La Corte, al razonar sobre los alcances de la prestación,
sostuvo que el entendimiento según el cual el pacto con-
sistía en que el demandado fabricara un cuarto de caldera
impermeable de acuerdo con los planos y especificaciones,
a pesar de que el seguimiento de estos no conducía a ese
resultado, devenía en un contrato para la realización de
una prestación imposible. De manera alternativa, la Corte
consideró que resultaba viable el entendimiento según el
cual el contratista habría dado cumplimiento a su presta-
ción, pues su compromiso consistía en fabricar una caldera
impermeable de acuerdo con los planos y especificaciones
suministrados, con la condición de que la obra resultaba
factible de la manera especificada.
En criterio del alto tribunal, las cláusulas contractuales
no podían interpretarse en el sentido de que el contratista
había garantizado la suficiencia de los planos y especifica-
ciones para alcanzar el resultado deseado, porque ellas no
prescribían tal cosa. El acuerdo no consistía simplemente
en fabricar una estructura, sino en hacerla de una manera
específica, con el empleo de los materiales indicados, te-
niendo como única guía el diseño suministrado.
La promesa entonces no era lograr la impermeabilización,
sino impermeabilizar mediante el seguimiento de los planos
y especificaciones suministrados, respecto de los cuales
312
el contratista no podía apartarse, aun si mediante tal diver-
gencia se alcanzaba el resultado esperado. No se trataba del
caso de un fabricante independiente a quien se le permitía
utilizar sus propios métodos, sino de alguien atado de pies y
manos a los planos y diseños del contratante. El contratista,
en suma, no estaba autorizado para alterar las especifica-
ciones. Si ellas resultaban defectuosas, la culpa residía en
el contratante, que era el responsable de su producción y
tenía el poder exclusivo de alterarlas.
Al seleccionar el contratante los materiales y el diseño,
había asumido el riesgo del mal resultado. Si existía una
garantía implícita de suficiencia, ella recaía en la parte que
preparó los planos y especificaciones, por ser el producto de
su trabajo. De ello se concluye que la solicitud de propuestas
para producir cierto resultado mediante el seguimiento de
las especificaciones indicadas equivale a garantizar que estas
son adecuadas para producir el objetivo deseado.
En síntesis: conforme a este pronunciamiento, si al-
guien se compromete a alcanzar un resultado específico de
acuerdo con su propio planteamiento, garantiza de manera
implícita la suficiencia de tal logro. Si el acuerdo consiste
en alcanzar ese resultado mediante el seguimiento estricto
de las especificaciones de la otra parte, esta garantiza de
manera implícita su suficiencia. En otras palabras: este en-
foque sostiene que la responsabilidad recae en la parte que
origina las especificaciones y las presenta a la otra, con la
garantía implícita de que son adecuadas para el propósito
que debe alcanzarse.
c. Ilustración: el caso del relleno sanitario Doña Juana
El problema de la garantía de aptitud y suficiencia de los
planos y especificaciones para alcanzar el propósito del
proyecto fue objeto de una discusión interesante en el caso
del relleno sanitario Doña Juana. El caso surgió con ocasión
de la ejecución del contrato de concesión del relleno Doña
313
Juana, el cual tenía por objeto la operación técnica, adminis-
trativa, ambiental, sanitaria y de mantenimiento del relleno
sanitario de ese mismo nombre. Entre las partes surgieron
diferencias que se resolvieron mediante un laudo arbitral66.
Uno de los temas que el tribunal analizó se relaciona con
las pautas que la Administración fijó para el manejo de
lixiviados, condición que tuvo injerencia importante en las
causas de un derrumbe ocurrido dentro del relleno. En los
párrafos siguientes se resumen las situaciones relevantes
del referido laudo.
El pliego de condiciones indicaba que el contratista debía
operar el relleno “bajo el mecanismo de recirculación” de
lixiviados, mediante lo cual se buscaba la eficacia del sistema
en términos ambientales, en el sentido de terminar con el
procedimiento de verterlas al río Tunjuelito. No resultaba
admisible, en consecuencia, que los oferentes propusieran
un “sistema propio” ni que el contratante aceptara una
modificación de este alcance67, pues ella implicaba reformar
el pliego de condiciones y romper las reglas de juego bajo
las cuales participaron, en igualdad de condiciones, todos
los proponentes.
Encontrándose el relleno sanitario Doña Juana bajo la
guarda, tenencia y responsabilidad del concesionario, se
produjo un derrumbe de grandes volúmenes de basura,
por cuya magnitud y efectos para la salud colectiva el Dis-
trito tuvo que adoptar medidas urgentes e inmediatas en
el contexto de un estado de emergencia sanitaria. Resultó
problemática la incidencia que el sistema de recirculación
66 Laudo arbitral Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S. A.
(Prosantana S. A.) y Distrito Capital de Santafé de Bogotá y Compañía
Aseguradora de Fianzas S. A. (Confianza S. A.), 18 de diciembre de 2000.
Árbitros: Saúl Sotomonte Sotomonte (presidente), Juan Carlos Henao Pérez
y Daniel Suárez Hernández.
67 Como veremos en el acápite III A, la condición que se expresa técnicamente
corresponde a una especificación de diseño.
314
de lixiviados pudiera tener en la estabilidad de la obra y
que en últimas fue la causa del deslizamiento. Contratante
y contratista sabían que estaban frente a un sistema experi-
mental. No obstante, ninguno de los dos tenía la certeza de
su viabilidad técnica o de que su implementación condujera
de forma indefectible a un desastre.
El tribunal encontró que aunque las pruebas técnicas
obrantes en el expediente coincidían en formular críticas al
diseño entregado por el Distrito para la operación del relleno
sanitario, no resultaban demostrativas de negligencia de
quien elaboró los diseños ni de la entidad contratante que
los acogió. Encontró, además, que del análisis en conjunto de
las mismas pruebas no podía deducirse que el deslizamiento
hubiera tenido en realidad como causa los “defectos” del
diseño entregado por el contratante.
Cada parte invocó incumplimientos de la otra que
habrían conducido al derrumbe del relleno sanitario. El
concesionario adujo falta de idoneidad del diseño sumi-
nistrado por el Distrito, que sostuvo que aquel introdujo
cambios en el diseño y presentó deficiencias en la opera-
ción y mantenimiento del sistema. El contratista pretendió
que se le indemnizara por el incumplimiento del Distrito,
o que se le restableciera el equilibrio económico del contrato
de concesión por la ocurrencia de hechos y circunstancias
no previstos con anterioridad a su licitación y celebración,
que no le eran imputables, como el deslizamiento ocurrido
de residuos sólidos.
El tribunal estimó que no podía afirmarse que si se
demostraba que el diseño entregado por la contratante era
inadecuado e incompleto debía concluirse que el incumpli-
miento de esta obligación fuera el que determinó el desli-
zamiento ocurrido en el relleno sanitario, aunque el diseño
del sistema estuvo a cargo de la entidad contratante y la
decisión de implementarlo a sabiendas de que era un sistema
experimental fue sin duda de su resorte. También encontró
probado que la contratante conocía opiniones técnicas que
315
indicaban que la recirculación era un sistema peligroso que
podía afectar la estabilidad del relleno, que se debía des-
cartar como sistema permanente, que solo estaba indicado
para casos especiales y que en todo caso era desaconsejable
utilizarlo en zonas que presentaran inestabilidad.
Pero además de que los estudios anteriores no descartaban
en absoluto la recirculación como sistema de tratamiento de
los lixiviados, el tribunal encontró probado que la decisión
de acoger este sistema se hizo tras un largo y profundo es-
tudio realizado por una firma consultora, después de tener
en cuenta muchas consideraciones que son importantes en
este tipo de decisiones, entre ellas, las relativas al costo
del sistema por implementar y las atinentes a la necesidad
urgente de suspender el vertimiento de lixiviados al río
Tunjuelito y atender los continuos requerimientos formula-
dos por la autoridad ambiental dentro de una investigación
abierta por esa causa.
El carácter experimental de la operación propuesta, con
las consecuencias ya expresadas, a juicio del tribunal, podía
darse por conocido por los proponentes y sobre todo por el
contratista. También se encontró probado que, de acuerdo
con el estado de la técnica para el momento en que se dise-
ñó el relleno sanitario Doña Juana, no resultaba razonable
hacer prevenciones para sucesos que no aparecían dentro
de los riesgos probables o previsibles en la ejecución de una
operación de esta naturaleza.
El tribunal concluyó que las pruebas obrantes en el
expediente no demostraban que el diseño y el sistema de
recirculación propuesto por la firma consultora fueran
deficientes e incompletos, teniendo en cuenta fundamen-
talmente el estado del arte para el momento en que se de-
sarrolló dicho diseño. Puesto que el tribunal no encontró
acreditadas las deficiencias que se le endilgaron al diseño
ni su relación causal con el deslizamiento, y teniendo en
cuenta que el comportamiento de la entidad contratante en el
periodo precontractual no podía calificarse de negligente,
316
declaró que no podía prosperar la petición formulada por
el demandante, consistente en que el tribunal declarara que
estaba probado que el contratante, teniendo conocimiento
de ello, le impuso en el contrato la implementación de un
sistema de tratamiento inadecuado.
Al analizar la imputabilidad del perjuicio de las causas
del accidente, el tribunal concluyó que los gastos generados
por el deslizamiento eran imputables tanto al contratante
como al concesionario, imputabilidad que a su juicio no
surgió del incumplimiento de ninguna de las dos partes,
sino fundamentalmente del hecho consistente en que am-
bas partes conocían el carácter experimental del sistema de
recirculación de lixiviados implementado, lo que condujo al
tribunal a decidir que el riesgo de la operación y los costos
que originó el derrumbe debían ser compartidos68.
Como hemos visto, en contratos tradicionales de diseño-
licitación-construcción, como el que analizó el tribunal,
normalmente el contratista no garantiza que el sistema fun-
cionará de la forma prevista si sus trabajos están conformes
a las especificaciones de diseño que le fueron fijadas. Este
caso plantea una excepción interesante a esa regla.
2. Garantía de existencia de las condiciones físicas declaradas
Se trata, también, de una garantía implícita por medio de
la cual el constructor tendría derecho al reconocimiento
de costo y tiempo adicional a causa del encuentro de condi-
ciones distintas de las representadas por el dueño. Para que
esta garantía se haga exigible, el contratista debe demostrar:
68 Laudo arbitral Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S. A.
(Prosantana S. A.) y Distrito Capital de Santafé de Bogotá y Compañía
Aseguradora de Fianzas S. A. (Confianza S. A.), cit.
317
1. Que los planos y especificaciones contienen indicacio-
nes expresas relacionadas con las condiciones físicas
en el sitio de la obra.
2. Que el contratista confió en tales representaciones.
3. Que las condiciones reales difieren de las que fueron
indicadas.
4. Que la diferencia afectó los trabajos adelantados por
el contratista69.
Para ilustrar los alcances y contenido de esta garantía, nos
referiremos al caso Bacal Construction vs. Northampton De-
velopment Corp., de la justicia inglesa, y a un caso resuelto
por la justicia arbitral colombiana (Concesionaria Vial de los
Andes S. A., Coviandes S. A. vS. Instituto Nacional de Vías).
a. Ilustración: el caso Bacal Construction vs.
Northampton Development Corp.
En la literatura especializada es emblemático el caso Bacal
Construction vs. Northampton Development Corp.70, que
ocurrió en la Gran Bretaña. Los diseños de la fundación ela-
borados por el contratista, por instrucciones del contratante,
se apoyaron en las condiciones y supuestos resultantes del
estudio de suelo suministrado por este, que indicaban una
composición del subsuelo a base de arena y arcilla. En lugar
de una y otra, el contratista encontró roca, lo cual obligó a
rediseñar las fundaciones y a ejecutar trabajos adicionales.
69 olIver holmeS, “Implied Duties and Obligations in Construction Contracts”,
en The 2015 edition of the American Bar Association’s Model Jury Instructions:
Construction Litigation. Chapter four. Disponible en
americanbar.org/content/dam/aba/publications/books/Ch_04_Model_
Jury_Instructions_Construction_Litigation.authcheckdam.pdf> (consultada
el 15 de junio de 2016).
70 Bacal Construction (Midlands) vs. Northampton Development Corp. (1975) 8
Blr 88. Véase análisis del caso en v. powell-SmIth y m. p. furmStoN, A building
contract casebook, 3.ª ed., Oxford, Blackwell Science, 1998, pp. 139-140.
318
El contratista argumentó, con éxito, que el contratante había
incumplido una garantía implícita del contrato, en el sentido
de que las condiciones del terreno estarían acordes con la
hipótesis sobre la cual aquel había recibido instrucciones
de preparar su diseño.
E. Operación de la garantía sobre planos y
especificaciones en contratos de diseño
y construcción
Cuando la doctrina Spearin se formuló, los proyectos de
construcción se adelantaban de manera preponderante
mediante contratos de diseño-licitación-construcción. En
la actualidad un número importante de proyectos de cons-
trucción se diseñan y construyen bajo modalidades que
concentran en una sola parte la realización de las actividades
de diseño y construcción.
A diferencia de lo que ocurre con el método tradicional,
en los contratos de diseño y construcción el contratista es
responsable de entregarle el proyecto a su propietario, con
fundamento en su propio diseño. Este, sin embargo, tiene
como base la información suministrada por el propietario,
en la que comúnmente se indican los criterios que habrán
de aplicarse, se entregan dibujos conceptuales, estudios de
ingeniería y toda otra información que tenga por propósito
revelar la intencionalidad del proyecto. Se considera que
algunos requerimientos detallados son necesarios al mo-
mento de definir especificaciones de desempeño.
La relación especial que se configura entre el dueño y el
contratista bajo esta modalidad de realización de proyectos
ha dado lugar a que se discuta si la doctrina Spearin aplica o
no y en qué circunstancias a contratos de diseño y construc-
ción. Como regla general, se ha sostenido que aquellos pro-
pietarios de proyectos que usan especificaciones de diseño
asumen responsabilidad frente al contratista por los defectos
que presenten tales especificaciones, lo que no ocurre cuando
319
estas son de desempeño. En teoría, la distinción entre especi-
ficaciones de diseño y de desempeño parece clara y fácil de
aplicar. En la práctica no es así, porque emergen dificultades
relativas a 1) qué aspectos de las especificaciones prescritas
por el dueño se consideran requerimientos de diseño o de
desempeño; 2) qué aspectos de la construcción se apoyan
en requerimientos de desempeño, y, por tanto, están bajo el
control del contratista; 3) cómo resolver las situaciones de
conflicto entre las especificaciones; 4) qué sucede cuando
la especificación de desempeño no es alcanzable71 . Como
en la mayoría de las situaciones asociadas a la problemática
de que trata esta obra, los litigios sobre estos asuntos se
resuelven a partir de los hechos específicos de cada caso y
difícilmente se pueden expresar reglas de alcance general.
En contratos de diseño y construcción, las cortes admiten
reclamaciones bajo la garantía de aptitud y suficiencia de
la información suministrada, en al menos dos situaciones:
cuando tal información corresponda a una especificación
de diseño y cuando el dueño haya suministrado informa-
ción respecto de la cual el contratista haya razonablemente
depositado su confianza.
1. El caso Coviandes S. A. vs. Instituto Nacional de Vías
La justicia arbitral colombiana se ocupó en el tema con
ocasión de las diferencias planteadas entre Concesionaria
Vial de los Andes S. A. (Coviandes S. A.) y el Instituto Na-
cional de Vías, a propósito de un contrato de concesión que
tenía por objeto realizar los estudios, diseños definitivos,
las obras de rehabilitación y construcción, la operación y
el mantenimiento de una vía, las cuales fueron resueltas
mediante laudo de 7 de mayo de 2001.
71 loulaKIS, “Legal Aspects of Performance-Based Specifications for Highway
Construction and Maintenance Contracts”, cit., p. 2.
320
En esta controversia las partes se imputaron recípro-
camente el incumplimiento de diversas obligaciones con-
tractuales, los cuales habrían confluido para postergar la
iniciación de la etapa de construcción, aplazamiento que,
a su turno, según alegó la concesionaria, la hizo incurrir en
sobrecostos cuyo reembolso persiguió en el proceso.
El Invías le atribuyó al concesionario incumplimientos
relacionados con la entrega oportuna de los diseños y de
la programación que debía elaborarse durante la primera
etapa de ejecución del contrato. El concesionario, por su
parte, le atribuyó al Invías incumplimientos o causas de
ruptura del equilibrio económico del contrato, relacionados
con los siguientes hechos:
— Incumplimiento de las obligaciones relativas a la
adquisición de predios.
— Omisión de designación oportuna del interventor.
— Inadecuada definición del proyecto (incluyó un tra-
mo de vía [Chipaque] que luego debió ser sustituido
por un túnel, por razones ambientales).
— Entrega tardía de las referencias topográficas in-
dispensables para la localización de la carretera en
el terreno.
— Extemporánea designación de la firma técnica ase-
sora de la interventoría.
El tribunal concluyó que el error en el diseño original era el
único incumplimiento que podía considerarse causa gene-
radora de los perjuicios alegados, y que asociado a errores
en la información topográfica del pliego que el contratista
no podía advertir por estar fuera del alcance de sus obliga-
ciones precontractuales72, produjo el aumento inusitado e
72 Sobre los límites al deber de interpretación del proyecto y de la carga de
verificar su corrección, véase druetta y guglIelmINettI, op. cit., p. 205.
321
imprevisto de los costos del proyecto una vez realizados los
diseños definitivos, y que tal aumento obedeció a errores
en el anteproyecto contenido en el pliego de condiciones
y se convirtió en el obstáculo cierto y preponderante para
darle curso a la etapa de construcción.
Por culpa de estas falencias, cuando el concesionario
procedió a hacer el replanteo del proyecto en el terreno
encontró cambios sustanciales que aumentaron de forma
considerable los volúmenes de movimiento de tierra y las
longitudes de acarreo a los botaderos autorizados. Las
pruebas indicaban que el proyecto inicial tenía un error
acumulado en su planimetría que implicaba un desfase de
cinco metros en las vecindades de la población de Cáqueza,
producido por un levantamiento topográfico realizado me-
diante una poligonal abierta, sin verificar mediante cierre
con las coordenadas de puntos básicos de control geodésico.
Por otra parte, se hizo ineludible la necesidad de construir
un túnel (el del Boquerón) en lugar de un segmento de vía
(la variante de Chipaque).
El tribunal estableció que el nivel de desarrollo del ante-
proyecto contenido en el pliego de la contratación era de fase
III, o en todo caso, de un nivel particularmente avanzado,
respecto de los cuales, quien afronta la tarea de elaborar
los diseños definitivos puede suponer que cuenta con una
información bastante confiable, dado el grado de avance
del prediseño que le ha sido entregado. Como corolario,
el tribunal encontró que el pliego de condiciones que dio
lugar a ese contrato contenía una garantía implícita sobre
la calidad y veracidad de su información técnica. Sobre este
particular, señaló el tribunal:
En este orden de ideas, el tribunal considera que la convocada
no cumplió con la garantía implícita respecto de la exactitud
y veracidad de las condiciones técnicas básicas del pliego, y
que este hecho fue determinante en la posterior imposibilidad
de ejecutar el objeto del contrato, como fue pactado inicial-
322
mente entre las partes. Esto es, el objeto contractual no pudo
concretarse en la práctica puesto que las condiciones técnicas
sobre las cuales este se hallaba soportado, no se cumplieron
e hicieron inviable el proyecto. Este tribunal considera que la
veracidad y calidad de la información sobre las condiciones
técnicas contenidas en el pliego era una de las obligaciones
implícitas en el objeto contractual, puesto que el mismo partía
de la base de la veracidad de la información requerida para la
elaboración de la oferta. Además, recuérdese que el pliego de
condiciones se convierte en uno de los documentos del contrato,
una vez este se suscribe por las partes. Así, el mantenimiento
de las condiciones técnicas por parte de la entidad concedente
tiene directa relación con el objeto contractual y es, implícita-
mente, una obligación del concedente, en este caso, el Invías.
Así las cosas, el tribunal considera que se presentó un incumpli-
miento del Invías en cuanto a la garantía implícita de manteni-
miento de las condiciones técnicas señaladas por el pliego como
base para el cumplimiento y desarrollo del objeto contractual
pactado por las partes. Así mismo, el tribunal considera que al
haberle dado el Invías una absoluta credibilidad a los estudios
entregados por la Vialidad, al punto de que omitió revisarlos,
le corresponde a aquel asumir los riesgos y consecuencias
de los errores en que pudiera haber incurrido esta, pues La
Vialidad era su contratista para la elaboración de los diseños
incorporados en el pliego. En este orden de ideas, el tribunal
declarará el incumplimiento del Invías en lo que respecta a la
garantía implícita contenida en los pliegos de condiciones y
en el contrato mismo, con las consecuencias que ello implica73.
De acuerdo con el panel arbitral, los errores de diseño no
eran advertibles por los contratistas (no tenían la obligación
ni la posibilidad de verificar el replanteo del diseño), y
resultaba evidente que los pliegos instruían al proponente
73 Laudo arbitral Concesionaria Vial de Los Andes S. A. (Coviandes S. A.) vs.
Instituto Nacional de Vías, 7 de mayo de 2001. Presidente: Jorge Suescún
Melo.
323
para que presentara su oferta con fundamento en la in-
formación que ellos suministraban, sin que por otra parte
se hubiera formulado alguna previsión o advertencia que
pusiera al proponente en guardia respecto de la posibilidad
de errores o fallas de precisión en dichos pliegos.
En el caso recién analizado, el problema importante no es
descubrir la manifestación o declaración constitutiva de la
garantía, sino determinar la razonabilidad de la confianza
que el constructor depositó en ella. Para tales efectos, la
naturaleza del encargo, la posición relativa de las partes
y toda otra circunstancia relevante debe ser considerada,
caso por caso. Aunque algunas consideraciones pueden
recibir mayor peso que otras, ningún factor individual debe
considerarse determinante74.
2. Ilustración: el caso J. E. Dunn Construction Company
En un caso sometido a un organismo que resuelve conflictos
entre contratistas y agencias ejecutivas civiles del Gobierno
de los Estados Unidos de Norteamérica, denominado The
Civilian Board of Contract Appeals (cBca), un constructor
buscaba que se le reconociera una indemnización por cam-
bios que tuvo que hacer en los diseños de la fachada de un
proyecto de construcción, por deficiencias en las especifi-
caciones de los planos suministrados por el Gobierno. El
contrato consistía en la fabricación e instalación de ventanas
de aluminio y vidrio, de fachadas en revestimiento metáli-
co y de sistemas de acceso, con capacidad para resistir sin
fallas las cargas sísmicas, del viento y de la gravedad, más
los movimientos de la estructura del edificio y el deterioro
en condiciones normales de uso75.
74 Cfr. heNry L. mcclINtocK, “Cases on Equity”, en Minnesota Law Review, vol.
21, 1936-1937, p. 74.
75 Cfr. United States. Civilian Board of Contract Appeals, 2 de marzo, 2000. gSBca
14477. J. E. Dunn Construction Company, Appellant, vs. General Services
324
El llamado a licitar y el contrato resultante establecían
que los dibujos, planos y especificaciones suministrados
constituían una descripción general de los criterios de diseño
y de los requerimientos de desempeño de la edificación. Los
requerimientos pretendían, de acuerdo con el contrato, el
establecimiento de las dimensiones básicas de los módulos,
de sus líneas de vista, de las juntas y del perfil de cada uni-
dad estructural. Dentro de estos parámetros, el contratista
era responsable del diseño y la ingeniería del sistema de
ventanas, incluida cualquier modificación o adición que se
requiriera para cumplir los requerimientos especificados y
mantener el diseño conceptual visual del proyecto.
En el curso de la ejecución del proyecto, se advirtió que
los revestimientos norte y sur, de acuerdo con los diseños
de fabricación, no satisfacían los criterios de deflexión es-
tablecidos en el contrato. El problema de diseño del reves-
timiento consistía en que los perfiles de aluminio no eran
lo suficientemente profundos para permitir los rangos de
movimiento del vidrio, de acuerdo con dichos criterios
de deflexión.
Para resolver los problemas advertidos, el contratista
tuvo que introducir cambios en el diseño de los perfiles
del revestimiento, lo que implicó sobrecostos asociados a
estudios de ingeniería, compra de nuevo aluminio, realiza-
ción de cortes no previstos y al desperdicio del material que
cumplía la especificación original, que no pudo ser utilizado
en ese mismo proyecto ni en ningún otro. El contratista
presentó una reclamación para el reconocimiento y pago de
tales sobrecostos. Sostuvo que los planos y especificaciones
relativas a las dimensiones, formas y perfil de las fachadas
norte y sur correspondían a una especificación de diseño
y, como tal, existía de parte del Gobierno una garantía de
Administration, Respondent. Disponible en
appeals/w1447702.txt> (consultada el 12 de enero de 2017).
325
adecuación y corrección de tales especificaciones. Afirmó
que los criterios de deflexión establecidos en el contrato
correspondían a una especificación de desempeño y que
en la medida en que el contrato impuso requerimientos de
diseño relativos a las dimensiones y formas del perfil de las
fachadas norte y sur, era responsabilidad del Gobierno
asegurar que el diseño especificado cumpliera con las es-
pecificaciones de deflexión.
El demandado estuvo de acuerdo en que el diseño origi-
nal de las fachadas norte y sur no satisfacía los criterios de
deflexión establecidos, pero sostuvo que el contrato radicó
la responsabilidad del diseño en el demandante, en quien
recaía la responsabilidad de determinar los medios y méto-
dos necesarios para acomodar los criterios de movimiento
del edificio en el diseño e ingeniería de las fachadas. Alegó
que, de acuerdo con el contrato, los planos arquitectónicos
eran meramente diagramáticos y que no resultaba razonable
interpretar el contrato de una manera que comprometiera
el desempeño a favor del detalle arquitectónico, razón por
la cual los planos suministrados consistían en un punto
de partida. Estos podían ser modificados a discreción del
contratista para satisfacer el criterio de deflexión.
Según el panel arbitral, las especificaciones de diseño
constituyen formulaciones explícitas, en el sentido de de-
cirle al contratista de manera exacta cómo debe ejecutarse
el contrato. Respecto de ellas, ninguna desviación es per-
misible, mientras que en las especificaciones de desempeño
se establece un objetivo estándar que debe alcanzarse. Las
especificaciones del primer tipo tienen la garantía de sufi-
ciencia y adecuación del Gobierno.
Con frecuencia, sostuvo el panel arbitral, las especifi-
caciones son de naturaleza mixta. Si una especificación en
particular corresponde a un tipo u otro, depende del grado
de discreción que el contrato le permita al empresario para
satisfacer la especificación. En este caso, la especificación
requería al contratista para que construyera el proyecto según
326
los planos. De acuerdo con el contrato, los requerimientos
mostrados en los detalles tenían por finalidad establecer las
dimensiones básicas de los módulos y de las líneas de vista,
de las juntas y de las unidades estructurales. La redacción
indicaba que los detalles de los planos tenían el carácter de
requerimientos. Según la especificación, “dentro de estos
parámetros el contratista es responsable por el diseño y la
ingeniería del sistema de ventanas, incluida cualquier mo-
dificación o adición que pueda ser requerida para satisfacer
los requerimientos específicos y mantener el diseño concep-
tual visual del proyecto, al mismo tiempo que satisfacer los
requerimientos de desempeño contractuales”76.
El tribunal interpretó la especificación en el sentido de
entender que la discreción del contratista estaba confinada
por los requerimientos indicados en los detalles de los planos,
los cuales no tenían el carácter de esquemáticos; las especifi-
caciones escritas no subordinaban los detalles de los planos
a los requerimientos de desempeño. Los perfiles para las
fachadas norte y sur fueron dimensionados y considerable-
mente detallados en los planos, y le dejaron poca discreción
al contratista sobre cómo fabricar los perfiles. Este, por su
parte, se encontraba en incapacidad de producir perfiles
que dejaran satisfechas las especificaciones de diseño de los
planos y, al mismo tiempo, cumplir las especificaciones de
desempeño del contrato. De acuerdo con el panel arbitral,
el contratista depositó su confianza en los planos al hacer
su propuesta, y cualquier ambigüedad oculta en ellos, que
no pudiera advertirse de manera razonable al tiempo de
ofertar, debía resolverse en contra del predisponente.
Este caso representa un ejemplo interesante de la solución
dada a un conflicto entre especificaciones de diseño y de
desempeño cuando el contratista, siendo responsable de las
actividades de diseño y construcción, se encuentra en inca-
76 Ibid., p. 15.
327
pacidad de advertir la existencia de una incompatibilidad
entre las especificaciones contractuales al momento de
formular su oferta.
3. Ilustración: el caso Fluor Intercontinental
El Departamento de Estado de los Estados Unidos de Nor-
teamérica contrató con un empresario el diseño y construc-
ción del edificio de una embajada. El contratista solicitó el
reconocimiento de costos adicionales, para lo cual adujo
que incurrió en problemas significativos durante la cons-
trucción como resultado de varias promesas incumplidas
del contratante y de afirmaciones de este que no guardaban
correspondencia con los hechos.
El contratista, Fluor, tuvo que afrontar problemas signifi-
cativos durante la construcción, los cuales atribuyó a que el
Gobierno hizo ciertas promesas acerca de las condiciones del
sitio del proyecto, en las cuales confió, para su detrimento.
De manera específica, Fluor sostuvo que el Departamento
de Estado afirmó que todas las instalaciones e infraes-
tructura necesarias (fluido eléctrico, alcantarillado pluvial
y vías de interconexión entre el sitio de construcción y la red
vial local) estarían oportunamente disponibles en el sitio de
construcción. Por tales motivos, solicitó el reconocimiento
de costos adicionales. El Departamento de Estado, por su
parte, sostuvo que ninguna garantía implícita fue creada,
en tanto el lenguaje expreso del contrato no comportaba
ninguna promesa afirmativa, clara y directa, de la cual
pudiera inferirse una garantía.
El organismo que tuvo a su cargo la resolución del
conflicto, cBca, estimó que una reclamación por garantías
incumplidas y falsas declaraciones podía prosperar cuando
el contratista estableciera que los documentos contractuales,
razonablemente leídos, hicieron promesas acerca de las con-
328
diciones esperadas y que confió en esas promesas al tiempo
de preparación de la oferta y de la celebración del contrato77.
Según el tribunal, una garantía contractual es una pro-
mesa otorgada por una de las partes acerca de la existencia
de un hecho sobre el cual la otra parte puede confiar, pro-
mesa que tiene por finalidad aliviar al prometido de todo
deber de valorar los hechos por sí mismo78. El concepto
y su aplicación pueden consultarse en Oman-Fischbach
International (JV) vs. Pirie, 276 F.3d 1380, 1383-1384 (Fed.
Cir. 2002)79 y Dale Constr. Co. vs. United States, 168 Ct. Cl.
692, 699 (1964), precedente en el cual se cita a Kolar, Inc. vs.
United States, 650 F.2d 256, 258 (Ct. Cl. 1981)80.
El tribunal estimó que para la prosperidad de la recla-
mación, el reclamante debía demostrar que la otra parte
otorgó una garantía contractual, implícita o explícita, mos-
trando que: 1) afirmó positivamente, sin lugar a dudas, la
existencia de un hecho; 2) el promitente se propuso relevar
a la otra parte del deber de verificar la existencia del he-
cho; 3) el hecho prometido resultó no ser verdadero. En el
caso Ameriserv Trust And Financial Services Company As
Trustee For The Employee Real Estate Construction Trust
Fund vS. United States81 (17 de marzo de 2016), se puede
77 Cfr. United States. Civilian Board of Contract Appeals, 28 de marzo de 2012.
cBca 490, 491, 492, 716, 1555, 1763 Fluor Intercontinental, Inc., vs. Department
of State, p. 2. Disponible en
somers_03-28-12_490-491-492-716-1555-1763_fluor_intercontinental_inc_508.
pdf>.
78 Ibid., p. 15.
79 United States Court of Appeals for the Federal Circuit. Oman-Fischbach
International vs. Robert Pirie, Secretary of the Navy. 01-1075, 18 de enero
de 2002. Disponible en eporter/
F3/276/276.F3d.1380.01-1075.html>.
80 The United States Court of Federal Claims. Kolar, Inc. vs. United States. n.º
195-78. 650 F.2d 256 (20 de mayo de 1981) Disponible en .leagle.
com/decision/1981906650F 2d256_1840/kolar,%20inc.%20v.%20united%20
states> (consultada el 12 de enero de 2017).
81 The United States Court of Federal Claims. Ameriserv Trust And Financial
Services Company As Trustee for the Employee Real Estate Construction Trust
329
consultar un análisis sobre el alcance de cada uno de los
anteriores requisitos.
Aunque el tribunal encontró que ninguno de los do-
cumentos contractuales contenía manifestaciones que
pudieran interpretarse como una garantía otorgada por el
contratante de que la infraestructura estaría disponible en
algún momento específico y por consiguiente no accedió a
las pretensiones del demandante, el caso es de particular
utilidad porque ilustra sobre las condiciones requeridas para
que una solicitud de tal naturaleza esté llamada a prosperar.
III. excepcIoNeS a la garaNtía SoBre plaNoS
y eSpecIfIcacIoNeS
A. El constructor se aparta de las especificaciones
Si el contratista se aparta de los planos y especificaciones,
no le será permitido invocar la garantía sobre tales docu-
mentos. Para evitar esa excepción, si advierte un error que
justifique cambios en los diseños, deberá notificar de ello al
propietario antes de realizarle cambios unilaterales al diseño.
B. Estipulaciones que requieren del constructor la
revisión de planos y especificaciones para verificar su
exactitud
Algunos contratos contienen cláusulas que requieren del
contratista la revisión de planos y diseños para verificar
que son exactos. En sentir de algunos autores, es sabia la
política pública que le exige al contratista emplear todo su
conocimiento y experticia en el descubrimiento de defectos
Fund vs. United States. n.º 14-1161C. (17 de marzo de 2016). Disponible en
(consultada el 13 de enero de 2017).
330
en los planos y especificaciones, teniendo en cuenta, sin
embargo, las oportunidades con que cuentan las partes
para comprender las circunstancias particulares de cada
proyecto. Aunque bajo esa estipulación el contratista
no podría considerarse responsable por defectos no apa-
rentes en los documentos de planos y especificaciones, la
cláusula podría excluir una reclamación que tuviera como
base un error evidente. El contratista, por consiguiente,
debe emplear la debida diligencia y cuidado en el examen
de los documentos del proyecto, con miras a descubrir, por
todos los medios razonables a su alcance, cualquier defecto
que tengan, y descubrir cualquier condición especial que
pueda encontrar durante la ejecución del contrato. Más allá
de esta consideración, es difícil acudir a reglas generales
para la determinación del asunto, en tanto la identificación
del problema y de sus consecuencias depende de las cir-
cunstancias particulares de cada caso82. Si el contratista en
efecto encuentra un error durante la fase precontractual, está
obligado a informarle al dueño sobre el hallazgo antes de
presentar su oferta. El estándar para medir si el contratista
debía o no advertir el error corresponde al de un contra-
tista razonablemente competente.
C. Estipulaciones relativas a la visita del sitio de la obra
Los contratistas tienen la obligación de hacer una inspección
mínima del sitio de construcción y de familiarizarse con él.
La mayoría de los contratos incluyen una estipulación ex-
presa que comúnmente se denomina “Inspección del sitio
de la obra”, que obliga al constructor a familiarizarse con
el lugar de realización de los trabajos y con las condiciones
allí presentes. Las Condiciones Generales de los Contratos
de Construcción, del Instituto Americano de Arquitectos
82 Ibid., p. 75.
331
(aIa), versión 2007, en el acápite 3.2, ilustran el contenido
de la referida estipulación:
3.2. Revisión de documentos contractuales y condiciones del
terreno por parte del contratista:
3.2.1. La ejecución del contrato por parte del contratista cons-
tituye una declaración formal (representation) en el sentido de
que el contratista ha visitado el sitio de la obra, se ha familiari-
zado con las condiciones locales bajo las cuales el contrato será
realizado y ha correlacionado sus observaciones personales
con los requerimientos de los documentos contractuales83.
Bajo esta previsión contractual, aunque el contratista no
haya efectivamente visitado el sitio de construcción durante
la etapa previa a la suscripción del contrato, el comienzo
de su ejecución supone el reconocimiento formal de que se
ha familiarizado con los documentos contractuales, con los
requerimientos allí contenidos y con el sitio de realización
de los trabajos.
Por su parte, las condiciones generales estándares de
construcción preparadas por el Joint Contract Documents
Committee (ejcdc, por sus siglas en inglés), en el artículo
4.03-C2, hacen precluir el derecho del contratista al ajuste
del precio o del plazo del contrato por el descubrimiento
de una condición subsuperficial o física diferente cuando:
1) al momento de acordar las condiciones de precio y plazo,
sabía que tales condiciones existían, o 2) si tales condiciones
podrían haber sido razonablemente descubiertas o reveladas
como resultado de un examen, investigación, exploración,
prueba o estudio del sitio y de sus áreas contiguas que la
invitación a ofertar o los documentos contractuales hayan
83 American Institute of Architecs (aIa). Document Commentary. A201-2007
General Conditions of the Contract for Construction. op. cit., p. 10.
332
exigido adelantar al contratista previamente a la celebración
del contrato84.
Los factores considerados por las cortes en los Estados
Unidos de Norteamérica para evaluar la razonabilidad de
la investigación del sitio de la obra de parte del contratista
son los siguientes85:
1. El tiempo permitido para adelantar la investigación
durante la fase previa a la presentación de las ofertas86:
North Slope Technical Ltd. vs. U.S. 14 Cl. Ct. 242, 1988
WL 5080 (1988); Fehlhaber Corp vs. United States, 138
Ct. Cl. 571, 151 F.Supp 817 (1957); Zontelli & Sons, Inc.
vs. City of Nashwauk, 373 N.W.2d 744 (Minn. 1985).
2. Los accesos al lugar de la obra disponibles al contratista
y la medida en que las condiciones diferentes podían
ser razonablemente descubiertas sin una explora-
ción detallada o bien porque ellas de alguna manera
resultaran aparentes: Dept. of Transportation vs. P.
84 Engineers Joint Contract Documents Committee. ejcdc C-700 Standard General
Conditions of the Construction Contract, p. 11. Disponible en
www.a-mce.com/uploads/49/section%20C-700%20-2007%20Edition.pdf>
(consultada el 2 de julio de 2015).
85 Cfr. D. veNzIe, howard, Differing Site Conditions. Ponencia presentada
en Mealey’s constrction litigation conference. The Rittenhouse Hotel,
Philadelphia, Pennsylvania, 20-21 de mayo de 2008. Disponible en
www.venzie.com/pdf>/Differing%20Site%20Conditions.pdf> (consultada
el 14 de octubre de 2014).
86 Un reciente fallo de la Corte de Apelaciones del Circuito Federal de los
Estados Unidos de Norteamérica [Metcalf Constr. Co. vS. United States,
742 F.3d 984 (Fed. Cir. 2014), p. 9] sostuvo que en aquellos contratos que
incorporan cláusulas de condición diferente del suelo los requerimientos de
inspección previa del contratista han sido interpretados con cautela en cuanto
a condiciones que son difíciles de identificar con precisión antes del inicio
de los trabajos, de tal forma que el deber de adelantar una investigación del
sitio no suponga una negación de la cláusula de condición diferente mediante
el expediente de poner al contratista en el riesgo de descubrir condiciones
subsuperficiales escondidas o que se encuentran fuera de los límites de la
inspección realizable en el marco del tiempo disponible.
333
DiMarco and Co., Inc., 711 A.2d 1088 (Pa. Comwlth.
Ct. 1998); Midwest Dredging Co. vs. McAninch Corp.,
424 N.W.2d 216. (Iowa 1988).
3. Las fallas del contratista en la investigación del sitio
de la obra hacen precluir la prosperidad de una re-
clamación por condición diferente del terreno si las
condiciones reclamadas eran advertibles o si eran
razonablemente verificables mediante información
pertinente: Larry D. Barnes, Inc. vs. U.S., 45 Fed. Appx.
907; 2002 WL 1890798. (Fed. Cir. 2002); Renda Marine,
Inc. vs. U.S., 66 Fed Cl. 639 (2005); Conner Brothers
Construction Co., Inc. vs. U.S., 65 Fed. Cl. 657 (2005);
Orlosky Inc. vs. U.S., 64 Fed. Cl. 63 (2005).
En el ámbito nacional, la siguiente estipulación ilustra el
lenguaje que con frecuencia se utiliza en lo que concierne
al conocimiento de los documentos contractuales y las
condiciones del sitio de la obra:
[...] Cláusula décima primera: Información sobre el trabajo y
manifestaciones al contratista: el contratista declara expresa-
mente conocer y haber estudiado cuidadosamente en los do-
cumentos de la licitación aceptados por él, por investigaciones
realizadas por sí mismo, así como por medio de visitas al sitio
de las obras, todo lo concerniente a la naturaleza del trabajo y
a los sitios donde se realizará el mismo; las condiciones gene-
rales y locales; las condiciones y características de la obra; las
relacionadas con las restricciones y limitaciones del transporte
hacia el sitio de la obra [...] las condiciones y características del
terreno y del subsuelo, particularmente las condiciones geoló-
gicas por sus propios estudios e investigaciones adelantados;
el régimen de las aguas freáticas y superficiales; la localización,
calidad y cantidad de los materiales necesarios para la obra
[...] El contratista renuncia al derecho a reclamar compensación
adicional, ampliación de plazos o concesiones de cualquier
naturaleza como consecuencia de informaciones incorrectas o
334
insuficientes o de interpretaciones erróneas de las informacio-
nes mencionadas arriba o por la omisión de los estudios que
deba hacer de acuerdo con lo establecido en esta cláusula. La
empresa no asume responsabilidad alguna por informaciones dadas
por cualesquiera (sic) de sus funcionarios o agentes antes de
la celebración del contrato, a menos que tal información sea
ratificada expresamente en el contrato, bajo la responsabilidad
de la empresa. Cualquier otro tipo de manifestaciones, por las
cuales la empresa no asume responsabilidad, se considerará
como información suministrada de buena fe al contratista87.
[Bastardilla nuestra].
La anterior estipulación fue objeto de revisión en un tribunal
de arbitramento. Allí se concluyó, con buen sentido, que
las estipulaciones transcritas no podían tener la virtud de
desconocer los principios generales aplicables a los contra-
tos administrativos, en especial el principio del equilibrio
económico de los contratos. En palabras del tribunal, la
interpretación debía hacerse conforme a “[…] las previsio-
nes razonables que debió tomar el contratista al elaborar su
propuesta. Y no puede pensarse siquiera en la posibilidad de
que involucre aspectos que no podían preverse, o que eran
desconocidos, los cuales ni siquiera fueron detectados en
los estudios previos requeridos como información necesaria
para reestructurar las propuestas”88.
Con buen criterio, el tribunal acuñó una frase que con
frecuencia se cita en los análisis sobre el tema:
Es de común inclusión en los pliegos y en los contratos de la
administración, cláusulas que hacen suponer que el contratista
lo sabe todo. Con una visita física al lugar donde la obra va a
87 Tribunal de Arbitramento Consorcio Impregilo S. P. A.-Estruco S. A. vs.
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Acta n.º 35. Bogotá, 2 de
septiembre de 1992, en Cámara de Comercio de Bogotá, Laudos arbitrales, op.
cit., t. I, p. 544.
88 Ibid., p. 546.
335
construirse, debe quedar enterado del comportamiento de los
suelos, de la estabilidad de la cordillera, debe detectar errores
de los estudios técnicos y de factibilidad (los cuales en muchas
ocasiones requirieron de varios años), etc., y se supone que
al contratista no se le puede pasar “lo que el estudio no dijo”
o “no señaló”89.
Con frecuencia en la fase precontractual le resulta en extremo
complicado a un oferente hacer verificaciones exhaustivas
de las condiciones del terreno, a tal punto que esté en
capacidad de asumir el riesgo de encontrar condiciones
diferentes de las anticipadas. Normalmente los tiempos
para ofertar y los costos asociados impiden a los oferentes
adelantar una investigación satisfactoria del sitio de la obra,
debiendo confiar en los estudios e investigaciones previas
adelantados por el dueño del proyecto, que está en posición
de realizarlos con suficiente anticipación, tiempo y recur-
sos. En esa medida, debe hacerse una lectura crítica y una
evaluación cuidadosa de los alcances de ciertas exigencias
que a menudo se incluyen en los pliegos de las licitaciones,
relacionadas con la obligación que se traslada al contratista
de realizar todas las evaluaciones y estimaciones propias
que sean necesarias para presentar su propuesta, como por
ejemplo, la siguiente:
La presentación de la oferta implica la aceptación por parte del
proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada
por la entidad en el pliego de condiciones y sus adendas.
Los proponentes deberán realizar todas las evaluaciones y
estimaciones que sean necesarias para presentar su propuesta
sobre la base de un examen cuidadoso de sus características,
incluyendo los estudios, diseños, evaluaciones y verificaciones
que consideren necesarios para formular la propuesta con base
89 Ibid., p. 547.
336
en su propia información, de manera tal que el proponente
deberá tener en cuenta el cálculo de los aspectos económicos
del proyecto, los cuales deben incluir todos los costos direc-
tos e indirectos que implique el cumplimiento del objeto del
contrato, con todas las obligaciones y asunción de riesgos que
emanan del mismo.
Si el proponente que resulte adjudicatario ha evaluado
incorrectamente o no ha considerado toda la información
que pueda influir en la determinación de los costos, no se
eximirá de su responsabilidad por la ejecución completa de
las obras de conformidad con el contrato, ni le dará derecho
a reembolso de costos, ni a reclamaciones o reconocimientos
adicionales de ninguna naturaleza90.
A pesar del sentido categórico del primer párrafo, no es
cierto que la presentación de una oferta tenga como efecto
la aceptación incondicionada de la distribución de riesgos
que haya efectuado la entidad en el pliego y sus adendas,
porque ello supondría de la entidad que convoca un poder
unilateral que la ley no le reconoce. La asignación de ries-
gos definitiva es en realidad una de las consecuencias de la
audiencia de asignación de riesgos, en la cual está llamado
a tener participación activa el oferente.
Ahora bien, difícilmente los tribunales le reconocen
eficacia a una estipulación que le niega el reconocimiento
de sobrecostos al hecho de que el reclamante no hubiera
considerado “toda la información” que hubiera podido
influir en la determinación de los costos de un proyecto.
No se suele darle aplicación a este tipo de cláusulas, pues
90 Gobernación del Magdalena. Licitación Pública n.º LP-DM-07-2012. Objeto:
“Mejoramiento de la vía Palermo-Sitionuevo-Remolino-Guaimaro, en el
Departamento del Magdalena tramo Guaimaro-Remolino-Sitionuevo-
Palermo”. Pliegos definitivos. Santa Marta, junio de 2013, p. 4. Dispo-
nible en . co/consultas/detalleProceso.
do?numConstancia=12-1-86265> (consultada el 29 de noviembre de 2014).
Documento .
337
restringen derechos a partir de formulaciones genéricas. Ya
vimos que el deber de informarse que tiene un contratista
está limitado por el tiempo de que dispone y por el costo
de obtener la información relevante.
D. Efectos de la existencia de una exoneración de
responsabilidad acerca de la precisión o integralidad de
la información suministrada
La asignación expresa o implícita que se haya realizado
del riesgo de condiciones diferentes del terreno puede ser
afectada por la inclusión en los pliegos y documentos con-
tractuales de estipulaciones que exoneran de responsabilidad
respecto de la precisión e integralidad de la información,
datos o interpretaciones entregadas o puestas a disposición
del contratista, en cuanto a las condiciones del sitio de la
obra. El efecto práctico de estas cláusulas es eliminar las
bases de comparación que se necesitan para que prospere
una reclamación por el descubrimiento de una dificultad
material imprevista.
Como hemos visto, por exigencia legal las entidades
contratantes ordenan la realización de estudios previos, casi
siempre extensos, en grandes proyectos de infraestructura,
relativos a las condiciones superficiales y subsuperficiales
del suelo, con objeto de incorporarlos a los documentos de la
licitación y como insumo para otros trámites previos a la con-
tratación, tales como la obtención de licencias ambientales.
Corresponde al empresario evaluar hasta qué punto
puede confiar en la información suministrada. La respues-
ta depende del alcance que se le haya fijado al deber del
contratista de investigar el sitio de la obra, del efecto de
las cláusulas exculpatorias que puedan estar presentes en
el contrato y del nivel de advertencia que este tenga sobre
las condiciones físicas existentes.
Vimos que las normas del estatuto contractual colom-
biano prohíben formular exoneraciones de responsabilidad
338
en lo que concierne a los datos, informes y documentos
que suministre el comitente a los licitantes, las cuales se
consideran ineficaces de pleno derecho, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 24.5. de la Ley 80 de 1993, literales d)
y f). En el derecho angloamericano no existe tal prohibición,
pero se considera incierta e impredecible la efectividad de
las estipulaciones que exoneran de responsabilidad por el
suministro de información concerniente al sitio de la obra,
en el sentido de que constituyan una barrera efectiva para el
reconocimiento de mayores costos en reclamaciones válidas
por dificultades materiales imprevistas. Se reconoce, como
efecto mínimo, que el juez del contrato tendrá en cuenta
esa exoneración al momento de juzgar si la confianza del
contratista en la información suministrada fue razonable,
teniendo en cuenta las circunstancias.
Si el juzgador concluyera que el contratista no actuó de
forma razonable al confiar en la información sobre el sitio de
la obra que se reputa imprecisa o incompleta (información
respecto de la cual hubo exoneración de responsabilidad),
le negaría al contratista el derecho a obtener compensación,
incluso en presencia de una estipulación de condición dife-
rente del suelo91. Por otra parte, si el contratante suministra
información falsa de manera fraudulenta, bien porque es
consciente de su falsedad, porque no cree en su veracidad
o la suministra en forma descuidada, sin que importe que
sea cierta o falsa, ninguna cláusula exonerativa actuará en
su favor92.
91 hatem, “Esq. Burns & Levinson llp. Professional Liability and Risk Allocation/
Management Considerations for Design and Construction Management
Professionals Involved in Subsurface Projects”, op. cit., Posición 5728.
92 peter marSh, Contracting for Engineering and Construction Projects, 5.ª ed., Nueva
York, Abingdon, Oxon Routledge, Taylor and Francis Group, 2016, p. 27.
339
1. Ilustración sobre una exoneración ineficaz. Información
suministrada en el proyecto de mejoramiento de la
navegabilidad del río Magdalena
El 13 de septiembre de 2014, Cormagdalena celebró con
el Consorcio Navelena el contrato de asociación público-
privada para la recuperación de la navegación en el río
Magdalena, en un plazo de trece años y medio, por un valor
inicial de 2,5 billones de pesos. El proyecto implica diseñar
y construir obras de encauzamiento en un sector de 256
kilómetros entre Puerto Salgar y Barrancabermeja, además
de realizar dragados en otro sector de 650 kilómetros, entre
Barrancabermeja y Bocas de Ceniza. De este contrato, voces
autorizadas han sostenido que “el proyecto no tiene viabi-
lidad técnica, que está mal concebido y mal diseñado, que
parte de una serie de premisas falsas y que sus objetivos no
son claros ni realizables”93. El contrato celebrado contiene
las siguientes estipulaciones en materia de no garantía de
la exactitud de la información suministrada:
Durante la Licitación Pública, los inversionistas precalifica-
dos tuvieron a su disposición la información contenida en el
Cuarto de Datos. De acuerdo con lo señalado en el Pliego de
Condiciones para la Licitación Pública, los estudios y docu-
mentos estuvieron disponibles a título meramente informativo,
entendiéndose por tanto que no fue información entregada
por Cormagdalena para efectos de la presentación de las Pro-
puestas, ni para la participación en el Diálogo Competitivo,
por lo que no generan obligación o responsabilidad alguna
a cargo de Cormagdalena y no hacen parte del Contrato. En
consecuencia, no servirán de base para reclamación alguna
93 Véase: entrevista a Jaime Ordóñez, presidente de la Comisión Ingeniería de
Recursos Hídricos de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, en El Espectador,
27 de septiembre de 2014, p. 1. Disponible en .
com/noticias/nacional/proyecto-del-rio-magdalena-no-tiene-viabilidad-
tecnica-articulo-519143>.
340
durante la ejecución del Contrato, ni para ningún reconoci-
miento económico adicional entre las Partes, no previstos en el
Contrato. Tampoco servirán para exculpar el incumplimiento
total o parcial de cualquiera de las obligaciones adquiridas por
las Partes en virtud del Contrato. [p. 15, lit. k].
El Asociado declara que tiene pleno conocimiento de que
la totalidad de los estudios, análisis, documentación y de-
más información requerida para la ejecución del Proyecto
depende exclusivamente de su propia responsabilidad. Así
mismo declara y garantiza que tiene plena conciencia y co-
nocimiento de que la eventual utilización de la información
suministrada por Cormagdalena que haya efectuado para
la suscripción del Contrato de app, ha sido a título de mera
referencia y que para el análisis del pleno cumplimiento de
las obligaciones contractuales y la cabal asunción de los ries-
gos a su cargo, se ha fundamentado en información propia
o que ha asumido como tal. [p. 40, num. xIII].
La exoneración puede interpretarse como una violación
clara de la prohibición de exoneración de responsabilidad
respecto de los datos, informes y documentos que suministre
el comitente a los licitantes, y por tanto podría considerarse
ineficaz de pleno derecho, de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 24.5. de la Ley 80 de 1993, literales d) y f).
La discusión sobre la ineficacia de la exoneración resulta
sensible, si se tienen en cuenta los siguientes antecedentes:
en general, se ha considerado que el proyecto se licitó sin
que existieran estudios suficientes: no se habían realizado
modelos geomorfológicos que permitieran hacer predic-
ciones confiables sobre el volumen de dragado y sobre la
influencia de las estructuras en la dinámica fluvial, lo que
impedía predecir la factibilidad de las obras94. La Comisión
94 juaN darío reStrepo, “Causas naturales y humanas de la erosión en la cuenca
del río Magdalena. resumen para tomadores de decisión”, en ¿Para dónde
va el río Magdalena? Riesgos sociales, ambientales y económicos del proyecto de
341
Técnica Permanente de Recursos Hídricos de la Sociedad
Colombiana de Ingenieros presentó en un foro público95
una serie de reparos importantes al proyecto, de los cuales
subrayamos los siguientes:
1. El proyecto no tiene evaluación ambiental ni estudio
detallado de línea base a todo lo largo de su zona de
influencia. Cormagdalena dice que no se requiere
estudio ambiental de alternativas ni licencia ambien-
tal para su realización, sin una justificación técnica
adecuada.
2. El proyecto implica la intervención simultánea de 900
km del río, condición sin antecedente práctico en ríos
tropicales del tamaño y condiciones del río Magdalena,
sobre la base de conceptos superficiales.
3. El proyecto se basa en la presunción, no justificada
técnicamente, de que se podrá lograr en tres años una
intervención radical y permanente para la navegación,
a lo largo de 900 km del río, cuando el estudio serio y
adecuado por expertos nacionales de sectores mucho
más cortos ha tomado por lo menos ese mismo tiempo,
lo cual permite anticipar que los plazos del proyecto
no se podrán cumplir.
4. El proyecto se basa en una serie de estudios incom-
pletos, que no incluyen una descripción precisa del
funcionamiento de las obras y dragados a lo largo
navegabilidad (Manuel Rodríguez Becerra, ed.), p. 310. Disponible en
library.fes.de/pdf-files/bueros/kolumbien/12042.pdf> (consultada el 20 de
noviembre de 2016).
95 Foro “¿Para dónde va el río Magdalena? Riesgos sociales, ambientales y
económicos del proyecto de navegabilidad”. Bogotá, 14 de abril de 2015,
convocado por la Fundación Friedrich Ebert en Colombia (Fescol) y el Foro
Nacional Ambiental (fNa). Presentación del proyecto a cargo de Jaime Iván
Ordóñez en la Universidad del Norte, 28 de julio de 2015. Minutos 1:48 a 2:17.
Video disponible en onacionalambiental.org.co/nuestros-
temas/rio-magdalena/>.
342
de la hidrovía, mediante un modelo continuo y ade-
cuadamente calibrado de todo el sector a intervenir.
No existe un levantamiento geodésico completo que
relacione los niveles de las estaciones hidrométricas
y las miras a todo lo largo del sector a intervenir.
5. Ni los 256 km con obras de encauzamiento, ni los 644
km de zonas a dragar poseen estudios y diseños que
puedan llamarse verdaderamente de fase III, como los
ha denominado Cormagdalena.
6. Las obras hidráulicas a realizar para fijación del canal
de aguas bajas entre Puerto Salgar y Barrancabermeja
no han sido probadas sobre modelos hidráulicos físi-
cos, en ninguno de los tramos a lo largo de los 256 km
donde se piensan emplazar. Estos modelos son una
necesidad real, en casos de proyectos de navegación
de esta naturaleza.
7. Las obras hidráulicas propuestas para fijación del
canal de aguas bajas entre Puerto Salgar y Barranca-
bermeja no cumplen con las condiciones requeridas
de funcionar igualmente bien en aguas bajas, medias
y altas, como se exige para este tipo de obras, por lo
cual es impredecible lo que pueda suceder para los
niveles más frecuentes, para los cuales no han sido
diseñadas.
8. Las obras hidráulicas de fijación del canal de aguas
bajas entre Puerto Salgar y Barrancabermeja estarán
la mayor parte del tiempo sumergidas y no podrán ser
detectadas por las embarcaciones, generando niveles de
riesgo inaceptables para el tipo de carga que se piensa
transportar.
9. Los dragados que se piensan efectuar no están to-
talmente definidos y comprobados; no hay claridad
sobre los volúmenes a dragar, ni sobre los sitios de
disposición, sobre el costo real de esos trabajos o su
viabilidad técnica.
343
La relatoría del Foro Nacional Ambiental relacionó una
serie de interrogantes que quedaron sin respuesta, entre
las cuales nos parece importante señalar las siguientes96:
1. ¿Cómo se ha incorporado en el diseño del proyecto
la producción de sedimentos en suspensión del río
Magdalena, que llega a 184 millones toneladas al año?
2. ¿Cuáles son los costos anuales de los dragados que
habría que hacer para mantener la navegabilidad bajo
diferentes escenarios de sedimentación, tomando en
cuenta que el transporte de sedimentos al Bajo Mag-
dalena se ha incrementado en un 33 % en la última
década?
3. ¿Cómo se van a tratar los efectos del encauzamiento
y canalización —que generarían en invierno mayor
velocidad en la desembocadura— sobre las playas
laterales (hasta Ciénaga, Magdalena por el este y hasta
la Boca Grande de la bahía de Cartagena por el oeste)?
4. ¿Dónde se botará el material dragado? Estas descar-
gas son el aspecto potencialmente más dañino de los
dragados.
5. ¿Se tienen dimensionados los costos ambientales del
proyecto?
6. ¿Cómo se pudo establecer y otorgar un contrato sin
estar definido un proyecto?
7. ¿Cómo, técnicamente hablando, con las obras se re-
ducirán los dragados?
Los anteriores interrogantes son pertinentes, porque llaman
la atención sobre varios aspectos de singular importancia
96 Foro “¿Para dónde va el río Magdalena? Riesgos sociales, ambientales y
económicos del proyecto de navegabilidad”, cit. Documento de relatoría.
Disponible en
uploads/2015/07/riomagdalena-relatoriaforoi.pdf> (consultada el 27 de
noviembre de 2016).
344
para la asignación de los riesgos del proyecto. Aunque la
insuficiencia de los estudios no es un obstáculo para licitar
la ejecución de un proyecto, resultan críticas las observa-
ciones relacionadas con la imposibilidad de realizar pre-
dicciones confiables sobre volúmenes de dragado (1), sobre
el nivel de los estudios adelantados por Cormagdalena y
sobre la idoneidad misma de los diseños, de cara a la pre-
visibilidad de la influencia que tendrán las estructuras de
encauzamiento sobre la dinámica fluvial (2).
a. Dificultades para estimar los volúmenes de dragado
Respecto de los volúmenes de dragado, resulta problemática
la ausencia de justificación técnica a la consideración que se
consignó en la matriz de riesgos, según la cual el riesgo de
sobrecosto por variación en las cantidades de dragado es
bajo, “teniendo en cuenta que las obras generarán sobre el
río un efecto de auto-dragado”97. Según algunos reconocidos
expertos, “esta teoría es contraria a los principios básicos
de la hidráulica fluvial y no tiene asidero práctico en ríos
con la carga sólida del Magdalena”98. Un experto anticipó
que se va a presentar conflicto cuando el contratista diga,
al final de la comprobación de los diseños, que el volumen
que se va a dragar es mucho mayor que el estimado por
Cormagdalena y que los equipos y el costo ofrecidos en su
propuesta se deben revisar99.
En efecto, los vientos de la controversia comenzaron a
soplar temprano, durante el proceso de imposición de multa
97 República de Colombia. Ministerio de Transporte. Agencia Nacional
de Infraestructura. Contrato de Concesión bajo el esquema de app n.º
001 de 2015, celebrado entre Agencia Nacional de Infraestructura y
Concesionaria Nueva Vía al Mar S. A. S. Matriz de Riesgos, pp. 6, 10 y 12.
Disponible en .co/consultas/detalleProceso.
do?numConstancia=15-19-4009405> (consultada el 27 de mayo de 2016).
98 ordóñez, “El río Magdalena y su navegabilidad”, cit., p. 270.
99 Ibid., p. 272.
345
por el incumplimiento relacionado con el cierre financiero
del contrato. En esa oportunidad, el asociado manifestó:
[...] las cantidades de dragado han sido muy superiores a las
estimadas por parte de Cormagdalena. En efecto, como lo
ha manifestado el Asociado en otras oportunidades, los 2.7
Mm3 dragados desde el 11 de junio de 2015 a la fecha, esca-
pan abiertamente de cualquier previsión que razonablemente
pudiere haberse efectuado. Es que se trata de volúmenes de
dragado correspondientes a 4 veces la cantidad estimada por
parte de Cormagdalena y 7 veces la cantidad promedio de
los últimos 5 años.
[...] si bien se dispuso que dicho riesgo estaría a cargo del Aso-
ciado, lo que viene ocurriendo en el río desde que el Asociado
recibió la infraestructura, ha superado cualquier estimación
razonable sobre la gestión de Navelena para mantener condi-
ciones de navegabilidad, situación que genera temores funda-
dos en financiadores e inversionistas, y que también afecta las
posibilidades de concretar recursos efectivos para el proyecto.
[...] el Asociado se vio obligado a realizar un sin número [sic]
de actividades, no previstas, para garantizar el cumplimiento de
los niveles de servicios, así ello hubiera implicado el dragar
en un mes las cantidades de metros cúbicos prevista para toda
la Etapa de Pre construcción […]100.
Con posterioridad, el 17 de diciembre de 2015, Navelena
arguyó que el río Magdalena había presentado niveles ex-
100 Resolución n.º 000203 del 13 de julio de 2006, expedida por Cormagdalena,
“Por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos
por Navelena S. A. S. y los garantes Seguros Mundial y Confianza S. A. del
Contrato de Asociación Público-Privada n.º 001 de 2014, contra la Resolución
n.º 000179 del 30 de junio de 2016, que declara un incumplimiento y decide
la imposición de la multa con relación a obligaciones del mismo Contrato”,
pp. 6 y 7. Disponible en .co/consultas/
detalleProceso.do?numConstancia=13-19-1390566> (consultada el 30 de
noviembre de 2016).
346
traordinariamente bajos por disminución de precipitaciones
atribuibles al fenómeno del Niño de ese año, que habrían
contribuido a los bajos niveles, caudales y velocidades del
río, que incrementaban la sedimentación y disminuían su
capacidad de arrastre, condición que sería constitutiva de
un evento de fuerza mayor no asegurable, por lo cual dio
aviso a Cormagdalena para que se comenzara el procedi-
miento previsto en el contrato para la evaluación de tales
situaciones101.
Respecto a los volúmenes de dragado y otros aspectos del
proyecto, pronto tendrán los jueces que responder a varios
interrogantes: ¿resultaba previsible (para un contratista
experimentado que actúa de forma razonable) que los vo-
lúmenes de dragado fueran superiores a los estimados por
Cormagdalena? ¿Es válida la exoneración de responsabilidad
que hizo Cormagdalena sobre la información suministrada,
teniendo en cuenta la inexistencia de estudios que sirvieran
de base a una estimación científica fiable de los volúmenes de
dragado? ¿Cuál es el alcance de la afirmación contenida en
la matriz de riesgos del contrato, según la cual el riesgo de
sobrecosto por variación en las cantidades de dragado tenía
una probabilidad media baja de ocurrencia?102. Si por la
ocurrencia de eventos naturales extremos (fenómeno fuerte
101 Comunicación de Navelena a Cormagdalena, rad. 100-1275-15 de 21 de
diciembre de 2015. Documento consultable en Cormagdalena, expediente
del contrato de app n.º 001 de 2014.
102 Se afirmó que era bajo “debido a que se cuenta con información histórica
suficiente que da a conocer los volúmenes de dragado que durante los
últimos años se ha realizado sobre el lecho del río Magdalena, de manera
que el Asociado podrá hacer sus estimaciones con una mayor certeza.
Adicionalmente se ha realizado un Panel de Expertos que ha expresado que
esta probabilidad es relativamente baja teniendo en cuenta que las obras
generaran [sic] sobre el río un efecto de auto-dragado” Véase: Cormagdalena.
Asociación Público Privada de Iniciativa Pública para el Proyecto de
“Recuperación de la Navegabilidad en el río Magdalena”. Contrato de app
n.º 001 de 2014, 13 de septiembre de 2014. Matriz de Riesgos. Documento
consultable en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop).
347
del Niño, por ejemplo) o por causas antrópicas (retención
de volúmenes significativos de agua por las hidroeléctricas,
por ejemplo) los niveles del río se reducen de forma drás-
tica, tornando en exceso más oneroso el costo del dragado,
¿tendría derecho a alivio el asociado bajo la doctrina de
las sujeciones materiales imprevistas o de la imprevisión?
La clave para responder algunos de los anteriores inte-
rrogantes puede encontrarse en las ponencias de los pane-
listas del Foro Nacional Ambiental, que fueron enfáticos en
sostener que el sobrecosto asociado a mayores volúmenes
resultaba esperable, aun en contra de la posición que en-
tonces mantenía el propio contratista, representada por el
Dr. Barragán, como puede apreciarse en el siguiente pasaje:
[...] simplificar este proyecto, como nos contaron esta mañana,
y decir que solamente influye un dragado de esta magnitud
sobre el tres por ciento del volumen del río, y decir que en 664
km, no va a haber sino cinco puntos que dragar, o decir, como
me dijo el Dr. Barragán en el foro de abril, que él no espera
dragar más de un millón de metros cúbicos al año, eso es algo
que le quita la tranquilidad a una persona como yo103.
La posición que se acaba de reseñar podría servir de funda-
mento a la hipótesis según la cual el contratista habría sido
negligente en la valoración de los estudios y de los planos
y especificaciones suministrados, al confiar sin justificación
en su corrección y suficiencia. También podría colegirse
que, no obstante las limitaciones de los estudios, Navelena
confiaba en su capacidad de superar las dificultades que
la comunidad científica señalaba. En ambos casos se con-
figuraría una condición que excluye el reconocimiento de
103 Foro Nacional Ambiental. II Foro Público “¿Para dónde va el río Magda-
lena?”. Presentación del Proyecto a cargo de Jaime Iván Ordóñez en la
Universidad del Norte, 28 de julio de 2015. Minutos 1:48 a 2:17. Video dis-
ponible en
rio-magdalena/>.
348
alivios al asociado: en el primero, porque se podría colegir
una violación al deber de cuidado a que estaba obligado
el asociado; en el segundo, porque esa confianza impide
que se invoque la imposibilidad de dar cumplimiento a
la prestación, con fundamento en el deber de ejecutar los
contratos de buena fe y por su incapacidad de contribuir a
la identificación y estimación de los riesgos previsibles104.
El comportamiento de otros participantes en la licitación,
de gran capacidad y experiencia, también resulta ilustrativo
a la hora de realizar el test de previsibilidad: el consorcio
Coderma se retiró al considerar que los riesgos de diseño y
construcción estaban del lado del asociado en un grado
difícil de asumir y porque resultaba imposible calcular con
exactitud el volumen de sedimentación para asegurar y
mantener la navegabilidad, a causa del entorno tan dinámico
que tiene el río. El Consorcio Navega Magdalena se retiró
al encontrar que no existían condiciones favorables que le
permitieran asumir, de manera razonable, los riesgos del
proyecto105.
b. Caracterización de los estudios adelantados por
Cormagdalena. Consideraciones sobre la idoneidad de
los diseños
Buena parte de las objeciones al proyecto de recuperación
de la navegabilidad del río Magdalena se derivan de la
insuficiencia que se atribuye a los estudios presentados
por Cormagdalena. Vimos en el capítulo cuarto, acápite
Iv, que se ha discutido cuál es el grado real de los diseños
presentados. Los documentos oficiales del proyecto caracte-
104 C. E., 3.ª, sent. de 20 de octubre de 2014. Rad. 66001-23-31-000-1999-00435-
01 (24.809). C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Véase, en el mismo
sentido, C. E., 3.ª, sent. de 8 de febrero de 2017. Rad. 25000-23-36-000-2013-
01717-01(54614), acápite 4.1.12.
105 ordóñez, “El río Magdalena y su navegabilidad”, cit., p. 270.
349
rizaron los estudios como de fase III, mientras sus detractores
argumentan que los estudios carecen de estudios de factibi-
lidad, en la medida en que no explican de manera precisa el
funcionamiento individual y conjunto de las obras y de los
dragados a lo largo del río, a partir de un modelo continuo
y bien calibrado de todo el sector que se ha de intervenir.
En el capítulo cuarto, acápite III B, tuvimos oportunidad
de examinar que los aspectos de ingeniería de los estudios de
factibilidad deben desarrollarse en un nivel tal que consti-
tuyan una línea base de estimación de costos dentro de la
cual se pueda diseñar y construir el proyecto, con un factor
de contingencia razonable para cada ítem o grupo de ítems de
costo, y evaluar los riesgos e incertidumbres que compor-
ta, incluidos los relativos a la disposición de desechos, de
cara al cumplimiento de la regulación ambiental aplicable.
También vimos que en esta fase resulta indispensable ade-
lantar una estimación y explicación claras del análisis de
ingeniería que permitan evaluar y documentar el desempeño
esperado del proyecto.
Si se tiene en cuenta la opinión de los expertos que se ha
reseñado, las condiciones y exigencias anotadas no se cum-
plirían en el proyecto de recuperación de la navegabilidad
del río Magdalena, con lo cual se reafirma el interrogante
de cuál sería el efecto de tales deficiencias. Desde el punto de
vista de la responsabilidad de la entidad comitente y de los
servidores públicos involucrados en la estructuración
del proyecto, podría deducirse la existencia de una falta
por violación del artículo 26.3 de la Ley 80 de 1993, que
sanciona la apertura de licitaciones o concursos sin que se
hayan realizado previamente los estudios de prefactibi-
lidad o factibilidad necesarios (o ambos). La situación
que muestra esta app invita a revisar los límites de lo que
resulta indispensable o “necesario” en la estructuración
técnica de cada proyecto.
La problemática del proyecto de mejoramiento de la na-
vegabilidad del río Magdalena no termina en las dificultades
350
ya vistas de estimación de costos de dragado. También hay
consideraciones significativas en lo relativo a la idoneidad
de los diseños, que deben evaluarse de conformidad con
el esquema de reparto de riesgos acordado y en especial
en lo relativo a la obligación del asociado de realizar sus
propios diseños.
Una observación importante que debe hacerse en primer
lugar es que la garantía sobre planos y especificaciones nor-
malmente no aplica en contratos de diseño y construcción
en los cuales se le ha trasladado al contratista la responsa-
bilidad de adelantar los estudios necesarios y realizar el
diseño, aun si el dueño suministró planos y especificaciones,
si el contratista no está obligado a implementar los diseños
que le fueron suministrados. Esa es la situación que ocurre
en el contrato de app n.º 001 de 2014, en el cual se estipuló:
El Asociado es el único responsable de la elaboración, conte-
nido y ejecución de los Estudios y Diseños requeridos para
la ejecución del Proyecto, para lo cual estará en la obligación
de hacer una revisión de la información suministrada por
Cormagdalena, complementarla y/o ejecutar sus propios
estudios, análisis y demás actividades, bajo su propio riesgo
y responsabilidad.
[...] La información que haya suministrado Cormagdalena du-
rante el proceso de selección por el Sistema de Precalificación
—incluyendo los diseños de detalle y otros estudios— no cons-
tituyen indicación alguna de la forma como deberán ejecutarse
los Estudios y Diseños por parte del Asociado. En la medida en
que los riesgos de diseño y constructivo se encuentran entera-
mente asignados al Asociado, es por su cuenta y riesgo que se
ejecutan los Estudios y Diseños necesarios para la ejecución del
Proyecto, independientemente de que el Asociado los realice
directamente o contando con el apoyo de terceros106.
106 Cormagdalena. Asociación Público Privada de Iniciativa Pública para el
Proyecto de “Recuperación de la Navegabilidad en el río Magdalena”.
351
El contrato de app 001 de 2014 transfiere al asociado de
manera integral el riesgo de diseño y construcción, tanto
de las obras de dragado como de las obras de construcción.
En el primer caso el riesgo se materializa por la diferencia
entre los valores estimados y los volúmenes reales de dra-
gado, mientras en el segundo el riesgo estaría asociado a
la necesidad de hacer reparaciones o reemplazo de obras,
hasta cierto límite, en eventualidades de crecientes extremas
(véase sección 34.02 del contrato).
Las dificultades de previsibilidad del efecto de las estruc-
turas sobre la dinámica fluvial son también fundamentales,
porque en el mejor de los casos tanto Cormagdalena como
el contratista estarán expuestos a riesgos cuantiosos por
comportamientos adversos del río, asociados a procesos
de erosión y sedimentación. En el peor de los casos podría
concluirse que las obras de encauzamiento propuestas
por Cormagdalena no serían suficientes para controlar el
río y que sería necesario, para alcanzar los objetivos del
proyecto, que el concesionario incorporara otro tipo de es-
tructuras de control107, no incluidas en él, lo que acarrearía
sustanciales sobrecostos.
El proyecto de mejoramiento de la navegación en el río
Magdalena también deja como tema de reflexión interrogar
si la naturaleza de las investigaciones necesarias para la
estructuración técnica del proyecto y el tiempo requerido
para su realización justificaban que estas se adelantaran de
manera suficiente antes que se contrataran las obras bajo la
modalidad de estudios y diseños. Las mejores prácticas de
ingeniería y el sentido común indican que los documentos
contractuales han de ser cuidadosamente preparados para
eliminar aquellas condiciones y prácticas que pudieran
Contrato de app n.º 001 de 2014, 13 de septiembre de 2014. Apéndice 3, p. 4.
Disponible en .co/cons ultas/detalleProceso.
do?numConstancia=13-19-1390566> (consultada el 12 de junio de 2016).
107 Ibid., p. 266.
352
significar atrasos en los trabajos o dar lugar a controver-
sias y subsecuentes reclamaciones108. El método de diseño
y construcción podría ser inconveniente o indeseable, por
su potencial efecto en el riesgo de sobrecostos del proyecto,
cuando resulta previsible que se requerirán cambios en los
diseños y especificaciones que afectarán trabajos en progreso.
Y es que, precisamente por tratarse de un proyecto fluvial,
la naturaleza cambiante del río obliga a la revisión y ajuste
de los diseños antes de su ejecución, lo cual significa que
tanto los estudios como los diseños precedentes a la ejecu-
ción de las obras se deben tomar de manera conceptual.
Tampoco aplica la garantía de planos y especificaciones
en contratos en los cuales la prestación se regula por niveles
de servicio, porque en estos casos el empresario queda en
libertad de escoger la forma de alcanzar el resultado. Así
ocurre en el proyecto ya mencionado de recuperación de la
navegabilidad del río Magdalena: el titular de la concesión
debe responder por determinadas condiciones del canal,
relativas a su profundidad, anchura y radios de curvatura,
pero está en libertad (relativa, por los costos) de definir los
medios para llegar a ese fin.
En general, tampoco aplica la garantía sobre los planos y
especificaciones cuando el contratista adopta como propios
los diseños y especificaciones que le fueron entregados o
libera al dueño de la responsabilidad respecto de su aptitud
y precisión y cuando es negligente en la valoración de los
estudios, diseños y estimaciones que le fueron presentados.
Es decir, cuando traslada una confianza injustificada a estos.
108 Department of the Army. U.S. Army Corps of Engineers. Engineering and
Design for Civil Works Projects, Washington, 31 de agosto de 1999, p. 2
Disponible en .mil/Portals/76/
Publications/EngineerRegulations/ER_1110-2-1150.pdf> (consultada el 17
de noviembre de 2015).
353
2. Ilustración sobre una exoneración ineficaz. Especificaciones
generales de construcción de carreteras del Invías
Un ejemplo adicional de exoneración ineficaz lo encon-
tramos en las especificaciones generales de construcción
de carreteras del Invías, que forma parte de los contratos
celebrados por esta entidad. Allí se establece lo siguiente,
respecto a la información suministrada:
Los datos sobre geología y geotecnia, sondeos, apiques y
trincheras (calicatas), procedencia de materiales, ensayos,
condiciones locales, diagramas de movimientos de tierras,
diseño geométrico, programación, condiciones climáticas e
hidrológicas, análisis de precios, presupuesto (tránsito y, en
general, todos los que habitualmente contienen los estudios
relacionados con el proyecto objeto del Contrato), son docu-
mentos meramente informativos; en consecuencia, no supo-
nen responsabilidad del Instituto Nacional de Vías sobre la
información que suministran y, por lo tanto, deben aceptarse
tan solo como complementos de toda la información que el
Constructor debe adquirir directamente y con sus propios
medios para el cumplimiento del Contrato.
Por tanto, el Constructor será el único responsable de los errores
que se puedan derivar de su defecto o de la negligencia en la
consecución de todos los datos que afecte al Contrato y que
sea de su incumbencia obtener, así como al planeamiento y a
la correcta ejecución de las obras contratadas109.
Una disposición de esta naturaleza estaría afectada de in-
eficacia por virtud de lo dispuesto en el artículo 24.5. de la
Ley 80 de 1993, literales d) y f), y por consiguiente, podría
109 Instituto Nacional de Vías (Invías). Especificaciones Generales de
Construcción de Carreteras. Bogotá, mayo de 2013, art. 101.2. Disponible
en .co/index.php/documentos-tecnicos-izq/139-
documento-tecnicos/1988-especificaciones-generales-de-construccion-de-
carreteras-y-normas-de-ensayo-para-materiales-de-carreteras>.
354
dar lugar a la responsabilidad a que se refiere el artículo 26.3
de la citada ley, si se aplicara a un esquema de contratación
en el cual el contratista no tuviera responsabilidad esencial
en cuanto a diseños y si la información que resultó estar
errada no pudiera ser razonablemente advertida por un
contratista experimentado con la visita al sitio de la obra y
la revisión de los documentos de la licitación.
E. Efectos de la renuncia a reclamar sobrecostos
1. La renuncia anticipada al principio de mantenimiento de la
ecuación económica y financiera del contrato tiene objeto ilícito
El Consejo de Estado colombiano ha sostenido que la renun-
cia anticipada al restablecimiento de la ecuación económica
y financiera del contrato tiene objeto ilícito. En sentencia de
la Sección Tercera del 14 de marzo de 2013, la corporación
precisó que la posibilidad de acudir a los instrumentos de
ajuste y revisión de precios refleja, entre otros, el principio
de mantenimiento del equilibrio económico del contrato,
propio de los contratos conmutativos onerosos (C. C., arts.
1496 a 1498), a cuya categoría pertenecen gran parte de los
contratos estatales (Ley 80 de 1993, art. 28), los cuales se
orientan a garantizar que la prestación intrínseca se man-
tenga inalterable. Ello significa que antes que se presente
el supuesto de ruptura, las partes no pueden renunciar a
que se restablezca el equilibrio económico-financiero del
contrato y que si ello ocurre, la cláusula de renuncia a los
reajustes de precios se torna ineficaz. En palabras de la
corporación:
Una cláusula contractual así concebida es, además, abusiva,
porque propende por el favorecimiento de una de las partes
en la relación contractual, sin que exista una justificación
constitucional o legal válida.
355
[...] En ese sentido, las partes solo pueden renunciar a los de-
rechos económicos derivados de los reajustes y de la revisión
de precios cuando conocen realmente el grado de afectación,
lo que, dicho en otros términos, significa que solo pueden re-
nunciar a tales derechos en el acta de liquidación bilateral del
contrato, bien sea por la manifestación expresa en tal sentido
o bien sea de manera tácita suscribiendo el documento sin
salvedad de ninguna clase.
Lo anterior, sin perjuicio de que la renuncia anticipada a los
reajustes o a la revisión de precios tenga como fundamento el
hecho de que el contratista haya asumido expresa, consciente
y libremente el riesgo económico derivado de la fluctuación
de precios, tal como lo dispone el artículo 4.º de la Ley 1150 de
2007, pues en este caso las partes previamente y de consuno
han logrado tipificar (identificado, definido y clasificado),
estimar (desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo,
de periodicidad de ocurrencia y nivel de impacto) y asignar a
una de ellas el riesgo, y el contratista, por su parte, ha tomado
las previsiones necesarias para administrarlo. En este orden
de ideas, si el contratista no ha asumido expresa, consciente y
libremente este tipo de riesgo contractual, cualquier renuncia a
los reajustes o a la revisión de precios será ineficaz, salvo —se
insiste— que se produzca al momento de liquidar bilateral-
mente el contrato110.
Vale la pena observar que en el caso de construcción de
vivienda mencionado en el capítulo octavo (I A), se consi-
dera válida la renuncia al reconocimiento de sobrecostos
por circunstancias imprevistas del suelo o replanteamientos
en los diseños de cimentación o estructuras, requeridos
para garantizar de manera cabal la estabilidad de la obra,
en la medida en que el oferente se encargó de estudiar las
110 C. E., 3.ª, sent. 76001-23-31-000-1996-03577-01 20524, 14 de marzo de 2013,
C. P. Carlos Alberto Zambrano. En el mismo sentido, véase: C. E., 3.ª sent.
de 29 de julio de 2015, M. P. Hernán Andrade Rincón. Rad. 68001-23-31-000-
2002-02796-01 (41008).
356
condiciones del suelo donde se levantaría la construcción
y de determinar el tipo de cimentación y la estructura que
se habría de utilizar, hasta el punto de recaer en él el riesgo
de los sobrecostos que se pudieran generar por las circuns-
tancias imprevistas del suelo o el replanteamiento de los
diseños de cimentación111.
La justicia arbitral también se ha ocupado en el tema
de la renuncia anticipada a reconocimientos económicos.
En un tribunal de arbitramento del año 2002, se revisó una
cláusula del siguiente tenor:
Valor. El presente contrato se estima [...] y cubre la totalidad
de costos, gastos, administración, imprevistos, utilidades del
coNtratISta a causa de la ejecución de los trabajos, por corres-
ponder al valor ofrecido basado en el estudio cuidadoso del
alcance de los trabajos a ejecutar, su naturaleza, localización,
condiciones geológicas, meteorológicas, viales, limitaciones
de espacio y disponibilidad de materiales, instalaciones de
materiales, servicios públicos, equipos, transporte, mano
de obra, etc., factores considerados para formular la pro-
puesta, razón por la cual el coNtratISta renuncia a cualquier
reclamación, tipo de reajuste, compensación, indemnización
o reclamación, que por estas causas o por dificultades ocasio-
nadas por estos factores se produzcan durante el desarrollo
de los trabajos [...]112.
Los jueces expresaron que en la preservación del equilibrio
económico se comprometían los intereses generales de la
sociedad por encima de los particulares de los asociados
111 C. E., Sala de lo Contencioso Administrativo, 3.ª, sent. de 26 de febrero de
2004, C. P. Germán Rodríguez Villamizar. Rad. 25000-23-26-000-1991-07391-
01. Exp. 14.043. n.º 3.4.5.
112 Laudo que pone fin al proceso arbitral promovido por las sociedades
Cosa Colombia Ltda. (Cosacol Ltda.) y Hanover Compressor Company,
que conforman el consorcio Cosacol-Hanover, en contra de la Empresa
Colombiana de Petróleos (Ecopetrol) y la Empresa Colombiana de Gas
(Ecogás). Bogotá D. C., 28 de agosto de 2002, p. 71.
357
y que asumir de antemano cualquier costo que resultare
de la ejecución de un contrato sería quitarles estabilidad y
equivalencia a los contratos que se celebraran con entidades
estatales, en una eventualidad que no podía ser compartida
por un ordenamiento que se edificara en la prevalencia de
los intereses generales de la contratación estatal.
Según el tribunal, ese carácter de orden público del
principio del restablecimiento del equilibrio económico
determina la conclusión de que la renuncia anticipada que
se haga a cualquier reconocimiento económico carece de
fuerza sustancial113. La renuncia general y anticipada, por
tanto, no le puede servir de argumento o pretexto a la enti-
dad estatal contratante para oponerse a un pronunciamiento
sobre el rompimiento de la ecuación económica o impedir
que exista, si llegaren a darse los supuestos de ley para un
reconocimiento de aquel principio.
Distinta es la situación, aclaró el tribunal, cuando el
contratista, de manera libre y voluntaria, como parte de
un acuerdo, con posterioridad al surgimiento del derecho,
renuncia a prestaciones que le corresponden por razón
del restablecimiento del equilibrio económico, pues en tal
evento puede apreciar la incidencia de dichos factores y
la forma en que estos pueden afectarle la capacidad para
cumplir el contrato, y si decide renunciar a ellos es porque
considera que en todo caso está en capacidad de ejecutar
el contrato114.
113 En el mismo sentido, laudo de 15 de marzo de 2002. Arbitramento de
Augusto Moreno Murcia y otros contra Invías, p. 33.
114 Laudo que pone fin al proceso arbitral promovido por las sociedades
Cosa Colombia Ltda. (Cosacol Ltda.) y Hanover Compressor Company,
que conforman el consorcio Cosacol-Hanover, en contra de la Empresa
Colombiana de Petróleos (Ecopetrol) y la Empresa Colombiana de Gas
(Ecogás). Bogotá D. C., 28 de agosto de 2002.
358
2. Presupuestos de eficacia de la renuncia a reclamar
sobrecostos por ampliación de plazo
La renuncia de un derecho es una declaración de voluntad
que resulta vinculante cuando 1) proviene de persona ca-
paz, 2) esa persona consiente en dicho acto o declaración
mediante consentimiento libre de vicio, 3) recae sobre un
objeto lícito y 4) tiene una causa lícita, según lo establece
el artículo 1502 del Código Civil. La renuncia a un derecho
ordinariamente funge como auxiliar de la transacción115,
pero corresponde a una noción diferente.
El Consejo de Estado colombiano ha precisado que los
acuerdos que signifiquen renuncias a los derechos económi-
cos de las partes son válidos siempre que 1) consulten el
interés individual del renunciante, 2) no estén prohibidos
y 3) no impliquen renuncias futuras116. Las dos primeras
exigencias tienen fundamento en lo dispuesto en el artículo
15 del Código Civil, conforme al cual “podrán renunciar-
se los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo
miren al interés individual del renunciante, y que no esté
prohibida la renuncia”.
La afectación al interés individual por lo general se exa-
mina desde la perspectiva de los derechos transigibles. En
algunos casos las renuncias escapan al ámbito del interés
individual, como ocurre cuando la renuncia a una exención
115 De acuerdo con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, son presupuestos
de la transacción: “(i) la existencia de un derecho dudoso o de una relación
jurídica incierta, aunque no esté en litigio; (ii) la voluntad o intención de las
partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme;
(iii) la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones
recíprocas” (Cas. Civil 12 de diciembre de 1938, xlvII, pp. 479-480; Cas. 6 de
junio de 1939, xlvIII, 268). A partir de esos elementos, se considera que la
transacción es la convención en que las partes, sacrificando parcialmente sus
pretensiones, le ponen término en forma extrajudicial a un litigio pendiente
o precaven un litigio eventual.
116 C. E., 3.ª, sent. de 14 de diciembre de 2016. Rad. 13001-23-31-000-1998-00123-
01(32109).
359
tributaria hace disminuir, en detrimento del fisco, la base
sobre la cual se liquida una sanción por extemporaneidad117.
Vimos en el acápite anterior que, como regla general,
la renuncia general anticipada al restablecimiento de la
ecuación económica y financiera del contrato está prohibida
(tiene objeto ilícito) cuando las partes no tienen conocimiento
real del grado de afectación que tal renuncia implica118. El
requisito de anticipación ha sido interpretado en forma un
tanto contradictoria en algunos laudos arbitrales, en los
cuales se examina la renuncia a reclamaciones futuras que
tengan origen en modificaciones al plazo del contrato.
En el laudo que resolvió las diferencias entre la Unión
Temporal Odinca y el Instituto Nacional de Vías la parte
demandante buscó que se declarara la ineficacia de las cláu-
sulas restrictivas de responsabilidad, acordadas en varios
contratos adicionales, cuyo tenor literal era el siguiente: “Pa-
rágrafo. Esta ampliación no le acarreará costos adicionales
al instituto y por lo tanto el contratista no podrá presentar
futuras reclamaciones al Invías por mayor permanencia
en la obra a causa de esta ampliación del plazo”119 (bastardilla
nuestra).
El tribunal consideró ineficaz la estipulación y declaró
que esas renuncias limitaban expresamente el derecho
del contratista a buscar por cualquier medio la manera de
reivindicar un posible daño que pudiera ser causado por
mayores valores o por la prórroga, reiterando que el derecho
que tiene el contratista a que se le restablezca integralmente
117 C. E., 4.ª , sent. de 10 de febrero de 2005, exp. 13.892, M. P. Héctor J. Romero
Díaz.
118 De acuerdo con una postura del Consejo de Estado, que no compartimos,
el grado real de afectación solo es cognoscible al momento de liquidar el
contrato en forma bilateral (C. E., 3.ª, sent. de 29 de julio de 2015, M. P.
Hernán Andrade Rincón. Rad. 68001-23-31-000-2002-02796-01 (41008).
119 Tribunal de Arbitramento Unión Temporal Odinca vs. Instituto Nacional de
Vías (Invías), 7 de abril de 2008. Árbitros: Julio César Ortiz, Saúl Sotomonte
y Jesús M. Carrillo Ballesteros, p. 28.
360
el equilibrio económico del contrato no es renunciable de
forma anticipada ni son renunciables los perjuicios futuros
que se le pudieren ocasionar al contratista como consecuencia
de la ocurrencia de hechos ajenos y no imputables a este.
En el mismo sentido, el tribunal de arbitramento de C.
I. Grodco S. en C. A. Ingenieros Civiles contra el Instituto
Nacional de Vías revisó la validez de una cláusula de un
contrato adicional cuyo tenor literal establece: “No obstante
la prórroga que se acuerda en este documento, las partes
declaran que el valor del contrato permanece inalterable y
el coNtratISta manifiesta en forma expresa que no presen-
tará reclamación alguna que tenga como única y exclusiva
causa la prórroga del tiempo acordada”120. También revisó
el tribunal la validez de una cláusula de renuncia en cuya
virtud el contratista manifestó que “la suspensión no le
ocasiona sobrecostos al Instituto Nacional de Vías, por
mayor permanencia en la obra, ni por lucro cesante de la
maquinaria y/o equipo”.
El tribunal encontró ineficaces las cláusulas transcritas
por contener disposiciones declarativas y prohibitivas de
conductas que quebrantaban normas de orden público
contenidas en nuestra Constitución Política y específica-
mente en la Ley 80 de 1993. Concluyó que tales renuncias
limitaban expresamente el derecho del contratista a buscar
por cualquier medio la manera de subsanar o reivindicar un
posible daño que pudiera ser causado por mayores valores
o por la prórroga, y determinó que el equilibrio económi-
co del contrato no era renunciable de forma anticipada ni
eran renunciables los perjuicios futuros que se le pudieren
ocasionar al contratista como consecuencia de la ocurrencia
de hechos ajenos y no imputables a él121.
120 Tribunal de arbitramento de C. I. Grodco S. en C. A. Ingenieros Civiles contra
el Instituto Nacional de Vías. Laudo arbitral. Bogotá, D. C., 16 de febrero de
2007, p. 19.
121 Ibid., p. 40
361
La posición adoptada en las decisiones anteriores es-
taría sujeta a justa crítica, en la medida en que el pacto no
comportó la renuncia a situaciones ni perjuicios futuros, en
tanto fue claramente asociada a los efectos económicos de
la ampliación o suspensión de plazo acordada.
Iv. efectoS del ocultamIeNto de INformacIóN
Las cortes extranjeras han abordado esta problemática de
diferente manera, según las particularidades de cada caso,
teniendo en cuenta si el dueño se abstuvo o no de revelar
información conocida sobre la condición real que presen-
taba el terreno.
A. Ilustración: el caso Jacksonville Port Authority vs.
Parkhill-Goodloe Co
En este caso122, dirimido por la Corte de Apelaciones del
Distrito de Florida, el accionante buscaba una indemniza-
ción por daños a sus equipos y por costos adicionales en
los que incurrió por el tiempo adicional requerido para la
ejecución de un dragado123.
La autoridad municipal le había entregado al contratista
reportes de apiques que indicaban que no había una cantidad
significativa de roca en el área por dragar. El propietario
122 District Court of Appeal of Florida, First District. Jacksonville Port Authority
vs. Parkhill-Goodloe Co. 362 So.2d 1009 (1978). Disponible en
www.leagle.com/decision/197813713 62So2d1009_11051/jacksonville%20
port%20auth.%20v.%20parkhill-Goodloe%20CO.#> (consultada el 29 de
febrero de 2016).
123 En el ámbito local, un caso interesante de reclamaciones por mayor volumen
de roca y mayor dureza del material encontrado en operaciones de dragado
puede consultarse en laudo arbitral de 21 de noviembre de 2016. Tribunal
de Arbitramento Departamento de Jan de Nul Sucursal Colombia, en
Liquidación vs. Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la
Magdalena-Cormagdalena. Árbitros: Samuel Yong Serrano, Lucy Cruz de
Quiñones y Víctor Eduardo Quiroga Cárdenas.
362
de la obra sabía, sin embargo, que la situación era distinta,
porque el contratista de dragados de una obra anterior del
mismo dueño encontró en un área adyacente una cantidad
importante de roca.
De manera similar al caso Transoriente, el contrato
establecía que el oferente, antes de la presentación de la
oferta, debía visitar el sitio de la obra y familiarizarse con
la extensión y naturaleza de los trabajos, con aquellas con-
diciones locales que pudieran afectar su ejecución y con
los equipos y materiales que se iban a emplear. Requería,
así mismo, que el contratista examinara con cuidado los
planos, especificaciones y documentos contractuales y se
informara de manera exhaustiva sobre cualquier condición
o requerimiento a que se refiriera el contrato y que pudiera
afectar la ejecución de los trabajos.
Los documentos contractuales expresaban que la infor-
mación suministrada en los reportes de apiques ofrecía una
indicación de carácter general de los materiales que debían
encontrarse. La Corte condenó a la autoridad municipal;
sostuvo que el dueño tenía la obligación de proveer infor-
mación que no desorientara a los potenciales oferentes124
(lo que ocurrió al suministrar los reportes de apiques) y
el deber de no ocultarles que otro contratista de dragado
había encontrado en un área adyacente, a una profundidad
similar a la requerida, una cantidad importante de roca.
B. Ilustración: el caso de la carretera Bogotá-Villavicencio
El contratista que tuvo a su cargo la construcción de uno de
los tramos de la carretera Bogotá-Villavicencio, cuyo objeto
comprendía la construcción de dos túneles, formuló, entre
124 En el mismo sentido, véase: Commonwealth Department of Transportation
vs. Cumberland Construction Co.
363
otras, la pretensión que resumimos a continuación, para que
fuera resuelta por un tribunal de arbitramento:
Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades
demandantes los perjuicios sufridos por ellas en la modalidad
de daño emergente y lucro cesante como consecuencia de
los mayores costos que tuvieron que asumir en la ejecución de los
trabajos de excavación de los túneles, en condiciones de te-
rreno totalmente diferentes a las previstas en los pliegos de
condiciones, tanto en lo relativo a la distribución de los tipos
de terreno allí señalada, como por haber encontrado tipos de
terreno no clasificables, con los parámetros establecidos en
los mencionados pliegos.
La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser
actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo;
y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una
vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos
en el artículo 177 del C. C. A.125.
Los hechos que el consorcio contratista alegó como funda-
mento de esta pretensión se resumen así:
El Contratista debió ejecutar los trabajos de excavación de los
túneles en condiciones del terreno radicalmente más desfavo-
rables a las previstas en el pliego de condiciones, tanto por la
discordancia entre las longitudes estimadas en el mismo, como
por el hecho de haber encontrado tipos de terreno diferentes
de la clasificación anunciada en los documentos de licitación.
En efecto, en varias zonas de los túneles se encontraron longi-
tudes de terrenos no previstas, como fueron los denominados
“terrenos tipo falla” (que obligó la ejecución de actividades
diferentes a las contempladas en los pliegos de condiciones
y “terreno que fluye” (terreno que no es roca, sino que es un
125 Laudo que puso fin al proceso arbitral seguido por las sociedades Recchi S.
P. A. Costruzionni Generali-Grandi Lavori Fincosit S. P. A. contra el Instituto
Nacional de Vías (Invías). Bogotá, 8 de junio de 2001, p. 21.
364
suelo sin cohesión, que en presencia de agua se transforma en
“terreno que fluye”; el cual requirió consolidación con inyec-
ciones químicas, es decir, obligó a la ejecución de actividades
diferentes a las contempladas en los pliegos de condiciones y
por tanto proyectadas económicamente en la oferta).
Dado que los pliegos preveían un soporte específico para
cada tipo de terreno, y tanto las longitudes previstas como
las clasificaciones resultaron equivocadas con relación a la
información de la licitación, se requirió la modificación del
sistema de soporte previsto y la introducción de sistemas de
trabajo y procedimientos distintos de los contemplados en
el programa de trabajo. Por tanto, en el 85 % de la longitud
excavada, las condiciones de terreno fueron peores que las
enunciadas y algunas se salieron de la clasificación prevista.
El fundamento de la pretensión económica del contratista
por razón de esta pretensión fue la insuficiencia del precio
único de excavación ofrecido en la propuesta para cubrir
las condiciones encontradas y además la imposibilidad de
aplicación de la cláusula de ajuste pactada como mecanismo
de compensación de los perjuicios reclamados.
El contratista propuso como mecanismo de cuantifica-
ción que se calculara “el valor real gastado en la excavación
del túnel”, para lo cual debían tenerse en cuenta las actas
e informes diarios en los que se registraba el personal y
la maquinaria usada. A dicho valor debía adicionarse el
aIu calculado por el contratista en su propuesta de precios
unitarios. De la suma resultante se descontaría el valor re-
conocido a este en las actas mensuales, sin tener en cuenta
los materiales, pues estos no se estaban contabilizando al
calcular el valor real invertido. De esta forma el contratista
lograba que se le pagara el valor total de la obra construida,
más la utilidad prevista en el propio contrato, para obtener el
resarcimiento pleno de los perjuicios sufridos por el encuentro
de las dificultades anotadas.
365
Con fundamento en el análisis probatorio del proceso,
el tribunal encontró probado:
— La deficiencia de los pliegos de condiciones, en
cuanto no contenían la información idónea sobre la
geología del terreno en el cual habría de ejecutarse
el contrato, circunstancia que los hacía ineficientes
respecto de las condiciones técnicas relativas al
soporte del túnel.
— La información de los pliegos de condiciones relacio-
nada con las zonas de acuíferos que se encontrarían
durante la excavación se entregó incompleta a los
proponentes, dado que no se suministró el apén-
dice D, que contenía la previsión correspondiente
y las instrucciones relativas al tipo de soporte que
debía emplearse, además del procedimiento para el
tratamiento de drenajes y la técnica de exploración
previa para el manejo de estas zonas.
— Los pliegos no incluyeron la información geotécnica
real que obraba en poder del contratante desde 1987,
respecto de las condiciones de los terrenos en que
se realizaría la excavación de los túneles.
— El contratista formuló su precio único de excavación
de acuerdo con las condiciones e información de la
licitación pública que dio origen al contrato.
— Las anteriores circunstancias le fueron imputables
únicamente al contratante, porque contaba con la
información real de la obra en cuanto a condiciones
geológicas y existencia de acuíferos desde 1987, esto
es, seis años antes de la convocatoria, y no la puso a
disposición de los proponentes, como era su deber
a la luz de la ley.
El tribunal encontró que el consorcio no contó al momento
de elaborar su ofrecimiento con la información geológica y
geotécnica requerida —que el contratante tenía en su poder
366
y no suministró— para hacer de su oferta un ofrecimiento
serio, real y acorde con las condiciones en las que habría
de desarrollarse el contrato. Aparte de lo anterior, expresó
que además del incumplimiento en cuanto a la información
completa en los pliegos de condiciones, asumió una actitud
negligente respecto a la toma de decisiones, lo que causó
demoras en el avance de la obra por uno de sus frentes, la
cual estuvo paralizada durante diecisiete meses.
Declaró que los anteriores hechos y circunstancias no
pudieron ser previstos por el contratista con anterioridad
a la licitación y celebración del contrato y consideró que la
ocurrencia de los hechos y circunstancias no
previstas por
él al celebrar el contrato era una situación que tipificaba
la teoría de las dificultades materiales
imprevistas126.
El tribunal concluyó, de manera acertada, que al incumplir
el contratante con la obligación legal y contractual de pro-
porcionar a los oferentes la información completa y precisa
en los pliegos de la licitación, relativas a las condiciones en
que se construiría la obra objeto del contrato, era responsa-
ble de los hechos técnicos derivados de los cambios de las
longitudes de terreno encontradas durante la excavación
de los túneles, responsabilidad que le resultaba igualmente
imputable respecto de la aparición imprevista en el subsuelo
de acuíferos confinados y de su tratamiento respectivo y
de los hechos ocurridos con ocasión del descubrimiento del
“terreno tipo falla” y su tratamiento constructivo, dado que
nunca propuso una solución anticipada a ellos, no obstante
conocer su existencia aun antes de iniciarse la excavación
de las obras.
Encontró el tribunal demostrado el desequilibrio eco-
nómico del contrato y procedió a su valoración mediante
126 Laudo que puso fin al proceso arbitral seguido por las sociedades Recchi S.
P. A. Costruzionni Generali-Grandi Lavori Fincosit S. P. A. contra el Instituto
Nacional de Vías (Invías), cit., p. 113.
367
la cuantificación de los mayores costos asumidos por el
contratista y de los perjuicios ocasionados en su patrimonio,
para ordenar la reparación de parte del contratante del daño
antijurídico ocasionado al contratista.
V. coNcluSIóN
La caracterización de la información que se suministra o que
está disponible respecto a un proyecto es fundamental para
valorar la responsabilidad de las partes cuando se descu-
bren condiciones adversas imprevistas en el sitio de la obra.
La regulación colombiana consagra a cargo de la entidad
contratante el deber de proveer a los futuros contratistas
de la información concerniente a las condiciones físicas o
materiales, conocidas o esperadas, del sitio donde se rea-
lizará la obra127. Ello quiere decir que debe programarse la
realización de todas las investigaciones del sitio de la obra
que se consideren necesarias para que, antes del comienzo
de los trabajos y como insumo del diseño detallado, se
cuente con información suficiente sobre las condiciones
del terreno. El alcance de las investigaciones y del análisis
geotécnico debe ser el necesario para que se haga una esti-
mación razonable, con un aceptable grado de precisión, de
los costos de construcción y de la duración de los trabajos.
Antes que se complete el diseño detallado, debe verifi-
carse que el registro de redes obtenido de los operadores de
127 “La administración no podrá declarar la caducidad del contrato si ha situado
al contratista en posición de incumplimiento o si no ha cumplido con las
obligaciones que en forma previa le corresponde de acuerdo con el contrato,
pues, en esas circunstancias el contratista puede formular la excepción de
contrato no cumplido. // Ese tipo de situaciones podría presentarse cuando
la entidad pública omite realizar o entregar previamente los estudios de
suelos o del terreno en donde se realizará la obra o los planos y demás
especificaciones técnicas de la obra, siendo su obligación contractual”. C.
E., 3.ª, Subsección B, sent. de 25 de mayo de 2011, C. P. Ruth Stella Correa
Palacio. Rad. 13001-23-31-000-1994-09552-01 (18.553).
368
servicios públicos o de otras fuentes cuenta con un grado de
precisión razonable. Si existieran incertidumbres acerca de los
efectos en el costo o en el diseño de los trabajos temporales
o permanentes de cualquier estructura subterránea, deben
ser explícitamente mencionadas en los documentos de la
licitación, de tal forma que los riesgos asociados puedan
ser valorados por los oferentes.
Cuando la información de las condiciones del sitio de
la obra no está disponible, o no es entregada, se torna di-
fícil preparar propuestas serias y completas y se crean las
condiciones para renegociar los contratos (en situación de
desventaja para la entidad contratante) o para trabar a las
partes en litigios.
Hemos sostenido que ninguna investigación del terreno
puede develar todos los detalles de las condiciones del sub-
suelo y que por consiguiente el riesgo de suelo adverso no
puede ser totalmente eliminado128. El nivel de desarrollo de
las ciencias involucradas en la caracterización del sitio de la
obra (ingeniería geológica, geotecnia, hidrología, etc.) y las
particularidades propias del proyecto y de su presupuesto
con frecuencia marcarán los límites con los cuales actuará
el deber de información.
Tuvimos ocasión de referirnos a la importancia del infor-
me geotécnico como herramienta necesaria para comunicar
las condiciones del sitio de la obra y las recomendaciones de
diseño y construcción. En esa oportunidad referenciamos
la existencia de instrumentos como la Guía técnica y la lista
de chequeo para la revisión de reportes geotécnicos y planos y
especificaciones preliminares y el Informe Geotécnico de Línea
Base, mediante los cuales se presenta en forma estructurada
el alcance y contenido de las investigaciones al sitio de la
128 juStIN woNg, What Lies Beneath? An overview of claims relating to Unforseen
Ground Conditions. June 2010. Disponible en
hkis/general/events/cpd-2010047.pdf>, pp. 11-22.
369
obra y de los correspondientes informes geotécnicos. Tales
documentos son críticos en el examen de previsibilidad,
porque por medio de ellos es posible indagar si las con-
diciones físicas del suelo fueron investigadas de manera
suficiente129 y si las recomendaciones más importantes del
reporte geotécnico fueron adecuadamente incorporadas en
los documentos del contrato. En general, esa documentación
resulta fundamental para determinar la manera como las par-
tes asumieron la responsabilidad de identificar, cuantificar
y asignar el riesgo, con énfasis en las estrategias puntuales
de mitigación que fueron diseñadas.
En síntesis: mediante la documentación referida es
posible verificar si en el caso concreto se adelantaron los
procedimientos técnicos que aconsejan las mejores prácticas
de ingeniería para la realización de proyectos en el ramo de
que se trate y si en particular existió una evaluación comple-
ta del sitio de la obra y un análisis y valoración completos
de los riesgos inherentes al proyecto. La información del
sitio de la obra contenida en los reportes de investigaciones
del terreno es de significativa importancia contractual en
disputas relacionadas con las condiciones imprevistas del
terreno, muchas de las cuales se refieren a la información
suministrada por el contratante y a las declaraciones con-
tenidas en ella.
129 La tabla 2 de la lista de chequeo de la fhwa facilita la revisión del informe
geotécnico relacionando una serie de ítems que se consideran esenciales,
según diferentes tipos de proyectos, estructuras, cimentaciones, materiales
y condiciones de terreno.
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