Prefacio
| Autor | Freddy M. Cabarcas Gómez |
| Páginas | 23-53 |
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prefacio
Los riesgos por las condiciones físicas imprevisibles en los
contratos de obras oscilan entre las reglas del res perit domino
y del riesgo y ventura. Por la primera, el dueño del terreno
corre con los costos que no pudieron preverse, derivados
de vicios ocultos del suelo (C. C., art. 2060.2), mientras por
la segunda, siguiendo el principio esencial del contrato
administrativo español, se le impone al contratista asumir
la onerosidad necesaria para ejecutar la prestación1. ¿Quién
debe correr con la mayor onerosidad en la ejecución de la
obra por circunstancias ajenas a las partes? Es una pregunta
específica, de la más genérica sobre los riesgos en la ejecu-
ción del contrato, que ha estado presente desde el derecho
romano y continúa latente y reforzada en las obras públicas
en las que, con frecuencia, se requieren cuantiosos recursos
y exigentes condiciones técnicas de realización.
La respuesta no es unívoca. Las soluciones acordes con
un sistema lógico general pueden no siempre ser equitativas.
Pero, a su vez, el fundamento en la equidad refleja con fre-
cuencia concepciones prejuiciosas, fundadas en determinada
justicia contractual, protectora de alguna de las partes, que
sacrifica las razones jurídicas técnicas a cierta ideología. Las
soluciones del derecho privado (1) contrastan, en principio,
1 eduardo garcía de eNterría y martíNez-caraNde, “Riesgo y ventura y fuerza
mayor en el contrato administrativo”, en Revista de Administración Pública,
n.º 2, 1950, pp. 83-108.
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con las adoptadas por el Estatuto General de Contratación
(2). La concepción política inicial de la jurisprudencia fue
objeto de repliegue propicio para el enunciado general de los
riesgos contractuales (3), cuya concreción en las condiciones
diferentes del suelo en los contratos de obra desarrolla este
libro (4).
I. rIeSgoS eN la legISlacIóN prIvada
Nuestros códigos Civil y de Comercio carecen de una con-
cepción general sobre la distribución del riesgo de ejecución
del contrato entre las partes, lo que parece ser coherente, si
se tiene en cuenta que el contrato, como máxima expresión
de la disposición de intereses individuales de las partes
(autonomía privada), suele ser un instrumento de regula-
ción de su relación futura, sobre la base de lo que puedan
las partes anticipar y no de los aspectos imprevisibles. No
obstante, el Código Civil establece algunas soluciones par-
ticulares, sin perjuicio de que las partes puedan disponer
de ellas pactando otras. El artículo 1607 prescribe que en
las obligaciones de entregar un cuerpo cierto el riesgo está
siempre a cargo del acreedor, lo que significa que la pérdida
del cuerpo cierto (naturalmente, no imputable al deudor)
será soportada por quien tenía la expectativa de recibirlo
(acreedor). En el mismo sentido, el artículo 1876 establece
que en la venta de un cuerpo cierto la pérdida, su deterioro o
su mejora recaerán en el comprador, lo que significa que será
este quien soportará el riesgo desde que se perfeccione el
contrato. El texto incluso subraya que el riesgo existe aunque
no se haya entregado la cosa, lo que resulta aún más gravoso
para el comprador porque, si perece el bien vendido, seguirá
estando obligado a pagarlo, aunque no pueda disfrutar de
él y nunca lo haya tenido.
La solución del Código Civil resulta inequitativa, en
la medida en que el comprador y, en general, el acreedor
del cuerpo cierto estarán obligados a pagar por una cosa
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