Capítulo tercero. Situaciones que excluyen el reconocimiento de compensación
| Autor | Freddy M. Cabarcas Gómez |
| Páginas | 143-223 |
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capítulo tercero
situaciones que excluyen el reconocimiento
de compensación
En consonancia con las normas que regulan la figura del
equilibrio prestacional en el contrato público colombiano,
se considera que las siguientes situaciones excluyen el re-
conocimiento de un estado de imprevisión que justifique
el reequilibrio del contrato o la revisión del contrato por el
encuentro de una dificultad física imprevista: 1) las contin-
gencias que están dentro del alea normal de los contratos;
2) las situaciones previsibles; 3) la realización de los riesgos
asumidos por la parte afectada; 4) las situaciones imputa-
bles a las partes, incluido el incumplimiento contractual;
5) las situaciones que no fueron advertidas y reclamadas
al tiempo de la celebración de acuerdos de modificación
del contrato.
Con frecuencia las causas del desequilibrio se presentan
en circunstancias ambivalentes que tornan complejo el aná-
lisis de las controversias. A continuación revisaremos los
conceptos que son útiles para orientar el estudio del tema,
los cuales serán ilustrados mediante casos relacionados
con las condiciones físicas del terreno en los cuales se han
resuelto estas situaciones de frontera.
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I. laS coNtINgeNcIaS que eStáN deNtro del alea Normal
de loS coNtratoS
Desde que el Consejo de Estado francés formuló en el
célebre fallo del 30 de marzo de 1916 la teoría del riesgo
imprevisible (o de la imprevisión), los sucesos que permiten
aplicarla caen dentro del universo de las contingencias que
están fuera del alea ordinaria —o normal— de la actividad
prevista en el contrato.
La doctrina arbitral y la jurisprudencia del Consejo
de Estado colombiano han sostenido la postura según la
cual el cocontratante debe soportar los riesgos normales
de cualquier negocio, mientras en la entidad recaen los de
naturaleza anormal o extraordinaria1. La regla cobija tanto
los contratos pactados a precio global2 —en los cuales el
empresario hace suyos los efectos que se derivan del riesgo
comercial del negocio, conforme al cual asume, dentro de
una previsibilidad razonable, las mayores cantidades
de obra y la mayor utilización de materiales, cambios que
en todo caso se tienen como previsibles y correspondientes
al alea normal del contrato3— como los contratos pactados a
precios unitarios4-5, en los cuales el valor de las distintas
1 C. E., Sala de lo Contencioso Administrativo, 3.ª, C. P. Germán Rodríguez
Villamizar, sent. de 26 de febrero de 2004. Rad. 25000-23-26-000-1991-07391-
01. Exp. 14.043; C. E., Sala de lo Contencioso Administrativo, 3.ª, C. P. Daniel
Suárez Hernández, sent. de 9 de mayo de 1996. Rad. 10151.
2 Véase: C. E., 3.ª, M. P. Mauricio Fajardo Gómez, sent. de 29 de agosto de 2007.
Proceso n.º 25000 23 26 000 9854 01. Rad. 14854.
3 Cfr. laudo arbitral de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda. vs. Instituto de Desarrollo
Urbano (Idu), de 5 de mayo de 1997, p. 58.
4 C. E., Sala de lo Contencioso Administrativo, 3.ª, Subsección A. C. P. Mauricio
Fajardo Gómez, sent. de 27 de marzo de 2014. Rad. 41001-23-31-000-1996-
08864-01(24845), p. 60.
5 En este sentido, véase laudo arbitral de 26 de julio de 2005, en el que figuró
como demandante la Unión Temporal Penitenciaria de Girón, op. cit., n.º. 16, en
el que se afirmó: “Considera el tribunal, en un todo conforme con la reiterada
jurisprudencia del Consejo de Estado reseñada en este laudo, que, si bien es
cierto que en los contratos a precio global hay unos riesgos que se consideran
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unidades del trabajo que se ha de ejecutar, con frecuencia
denominadas capítulos de obra, es el resultado de multipli-
car las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada
una de ellas, correspondiendo el valor total del contrato a
la suma de todos los capítulos, representantes de los costos
directos, más la suma de los costos indirectos, en los cuales
quedan comprendidos los rubros de administración, impre-
vistos y utilidad (aIu). Con mayor frecuencia el reequilibrio
se busca para los primeros, en los que el riesgo de precio
y de cantidades está del lado del contratista, y menos en
los contratos a precios unitarios, en los cuales la carga de
asumir los mayores costos del contrato está del lado del
dueño del proyecto.
A. El costo y la medida del riesgo
El contrato es considerado por reconocidos doctrinantes
como el instrumento preferido para el intercambio de bienes
y servicios, cuya función predominante es la transferencia de
valor. El contrato oneroso se caracteriza por el intercambio
de prestaciones valorables en dinero, carácter que le sirve de
justificación y de causa, que representa más un intercambio
de beneficios que de consentimientos, cuyo propósito es
la satisfacción de necesidades. Así, mediante el comercio
no se hace una transferencia recíproca de objetos, sino de
valores6. En esa línea de pensamiento, Poughon define al
contrato como “una operación económica fundada en un
equilibrio objetivo o subjetivo de los valores transados”7.
incluidos en el precio y por tanto deben ser asumidos por el contratista, estos
son exclusivamente los aleas normales u ordinarios del contrato y, de ninguna
manera, las contingencias consideradas como anormales o extraordinarias,
tales como incumplimientos de la contratante, situaciones imprevistas,
modificaciones del alcance del objeto dispuestas por el dueño de la obra, etc.”.
6 erIc BrouSSeau y jeaN mIchel glachaNt, The economics of contracts, theories and
applications, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, p. 100.
7 j. m. poughoN, L’Histoire Doctrinale de Le’change et du Contrat, tesis, París, lgdj,
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