Capítulo segundo: La aplicación de la equidad judicial en relación con el daño
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captulo segundo
la aplicacin de la equidad judicial
en relacin con el dao
En muchos sistemas jurídicos se acepta la determinación equitativa del valor
de la reparación de los daños, en los casos en que la demostración de dicho
valor es muy difícil o imposible y no existe una indemnización tarifada prevista
en la ley. En Colombia, el legislador mismo ha dispuesto la obligatoriedad de
aplicar dicho criterio auxiliar, en el artículo 16 de la Ley 446de 1998 según
el cual, “[d]entro de cualquier proceso que se surta ante la Administración
de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, aten-
derá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios
técnicos actuariales”.
Se recurre a la equidad judicial siempre que se trata del daño inmaterial
o no patrimonial, puesto que, por la naturaleza de los derechos afectados, es
imposible obtener un valor exacto de la reparación, que tiene, por ello, una
función satisfactoria. También se considera procedente el recurso a la equi-
dad, de manera excepcional, para determinar el valor del perjuicio material o
patrimonial, cuando su existencia está claramente establecida, pero su cuantía
no ha logrado determinarse en el proceso.
Pero, ¿cuál es la función particular que cumple la equidad judicial en re-
lación con la reparación del daño, conforme al artículo 16 de la Ley 446de
1998, que, según se ha observado, obliga a recurrir a este criterio auxiliar para
la valoración de este elemento estructural de la responsabilidad?
El punto de partida para responder este interrogante se encuentra, sin
duda, en la hermenéutica de las disposiciones legales referidas a la carga de
“[i]ncumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o
ésta”. En segundo lugar, los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil,
expedido por el Decreto 1400de 1970, que rigió hasta la entrada en vigencia
cieron, como regla general, que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de
hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Si,
como se ha explicado en la sección primera del capítulo anterior, el daño está
presente en el supuesto de hecho de todas las disposiciones que prevén, como
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co nsecuencia jurídica, la responsabilidad extracontractual8, su prueba es carga
del demandante, salvo en aquellos escasos eventos en que la ley lo presume83.
¿Qué alcance tiene, entonces, la carga de probar el daño? Sobre el punto,
en la doctrina pueden encontrarse dos posturas. Un sector parece considerar
que la carga se cumple de manera suficiente cuando se acredita la existencia
del daño, aunque no se demuestre su cuantía. Los hermanos Mazeaud y André
Tunc manifiestan, en ese sentido:
Ciñéndose solamente a la cuestión de determinar cuándo existe el perjuicio, no hay
que averiguar tampoco qué elemento del daño debe tomar en consideración el juez
para fijar la cuantía de la indemnización, ni hay que preguntarse tampoco si puede
basarse sobre otros hechos […] Semejantes cuestiones no dependen del examen
de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, sino de sus efectos84.
Por su parte, Chapus expresa: “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la
determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello
por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio
son la medida de su indemnización”8. No obstante, precisa que “bien puede
[el juez] reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia
del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su
extensión exacta”86.
Y Tamayo Jaramillo, a su turno, manifiesta:
Pero no debe confundirse la certidumbre del daño con la de su cuantía. Para que
exista un fallo condenatorio basta la prueba de que la víctima ha sufrido un perjui-
cio como consecuencia de la acción lesiva del demandado […] Desde que el juez
8 Véanse, por ejemplo, los artículos 341, 34 a 30, 33 a 36 del Código Civil, y el artículo
90 de la Constitución Política.
83 Véanse, por ejemplo, los artículos 194, 1600, 1617, 189, 1861 y 076 del Código Civil. Al
respecto se ha pronunciado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias del
4 de abril de 1968, del de febrero de 00, rad. 663, y del 17 de noviembre de 016, rad.
1100131030080000019601, entre otras.
84 mazeaud y tunc, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil, t. primero, vol. i, cit.,
pp. 99-300.
8 rené chaPus, Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des ju-
risprudences administrative et judicial, .ª ed., París, ldgj, 197, p. 403, cit. en henao Pérez,
El daño, cit., p. 131.
86 Idem.
La aplicación de la equidad judicial en relación con el daño 387
tenga la íntima convicción de que ese daño ha existido o existirá, no podrá abste-
nerse de condenar so pretexto de que no aparece suficientemente cuantificado87.
Otros autores se pronuncian de un modo diferente. Así, De Cupis, por ejem-
plo, afirma:
La carga de la prueba.- La declaración del juez, tanto en orden al contenido del
daño, como a su existencia, depende de la prueba, cuya carga incumbe al perju-
dicado. Es función del juez […] la actividad que consiste en fijar la existencia y la
entidad cuantitativa del daño resarcible; pero tal actividad está subordinada a la
prueba suministrada por el perjudicado. Compete al perjudicado aducir la prueba
necesaria para contribuir a formar la convicción del juez acerca del quantum del
daño resarcible, además de la de su existencia; ya que esta convicción constituye
el presupuesto de la declaración contenida en la sentencia liquidatoria del daño88.
En el mismo sentido, en el ámbito colombiano, Antonio Rocha advierte que
los elementos que integran el daño “son conocidos, mejor que por nadie, por
el mismo acreedor que los ha sufrido, y a él le toca, obviamente, poner de pre-
sente los medios conducentes para conocer su existencia y su extensión”89.
Las dos posturas, que parecen distanciarse, en realidad abordan el problema
desde perspectivas distintas pero en el fondo no dan cuenta de un desacuerdo
mayor. En efecto, la idea de que la demostración de la existencia del daño bas-
ta para proferir una decisión condenatoria, cuando está probado que este es
imputable al demandado, al margen de que su cuantía no se haya establecido
con exactitud, se funda en que el juez cuenta con instrumentos autorizados
por las normas legales para decidir. Por una parte, se alude a la condena in
genere830. Por otra, a los indicios y, finalmente, a la equidad831.
En relación con estos instrumentos es necesario hacer las siguientes preci-
siones. En primer lugar, si se recurre a los indicios para demostrar la cuantía
del perjuicio y ellos son considerados suficientes para el efecto, lo que permite
al juez proferir una condena en concreto, no se releva al demandante de su
87 tamayo jaramillo, Tratado de responsabilidad civil, t. ii, cit., p. 338.
88 de cuPis, El daño, cit., p. 40.
89 antonio rocha, De la prueba en derecho (Conferencias de clase para estudiantes de quinto año
de derecho), Bogotá, El Gráfico, 1940, p. 48, cit. en henao Pérez, El daño, cit., p. 39.
830 Véase, al respecto, henao Pérez, ibid., p. 4.
831 Véase
tamayo jaramillo, Tratado de responsabilidad civil, t. ii, cit., p. 81.
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