La creación de un espacio 'intermedio': hacia una concepción de intercambios en condiciones de igualdad en el mundo académico jurídico del Norte y el Sur Globales
| Autor | David Bilchitz |
| Cargo del Autor | Profesor del Departamento de Derecho Público de la Universidad de Johannesburgo; director del South African Institute for Advanced Constitutional, Public, Human Rights and International Law |
| Páginas | 141-188 |
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LA CREACIÓN DE UN ESPACIO
“INTERMEDIO”: HACIA UNA CONCEPCIÓN
DE INTERCAMBIOS EN CONDICIONES DE
IGUALDAD EN EL MUNDO ACADÉMICO
JURÍDICO DEL NORTE Y EL SUR GLOBALES
David Bilchitz*
I. INT RODUCC IÓN
El derecho nacional parece ser un fenómeno social de naturaleza
local en esencia. Surge de una comunidad política específica y
es el conjunto de normas que regula las interacciones entre los
* Profesor del Departamento de Derecho Público de la Universidad de Johan-
nesburgo; director del South African Institute for Advanced Constitutional,
Public, Human Rights and International Law.
Le doy las gracias a Daniel Bonilla por invitarme a participar en el simposio
organizado en la Universidad de Yale, en abril de 2012, titulado “Entre la
igualdad y la subordinación: la política del conocimiento jurídico en los inter-
cambios entre el Norte Global y el Sur Global”, y también a los participantes
en ese seminario por un exigente día de discusiones. También le agradezco sus
comentarios a los editores del Yale Human Rights & Development L. J., en el
que se publicó originalmente este capítulo.
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individuos en esa sociedad y conduce al uso de los poderes coer-
citivos del Estado y los tribunales. También, como reconocen
muchos filósofos, tiene una dimensión normativa, por la cual
es legítimo hacer cumplir el derecho.1 Esa legitimidad proviene
bien de la creación del derecho a partir de fuentes que gozan
de autoridad en una comunidad política concreta o de que su
contenido sustantivo se reconozca como justo.2 En cualquiera
de los dos casos, el derecho está arraigado con fuerza en las ins-
tituciones y el carácter de una sociedad específica. Por lo tanto,
parecería lógico esperar que la producción y el desarrollo del
conocimiento jurídico estuvieran centrados en normas, doctrinas
y filosofías internas propias de una comunidad política específica.
Sin embargo, cada vez es más frecuente que las prácticas
relativas al conocimiento jurídico salgan de lo local o crucen los
límites de un espacio concreto. Hemos visto, por ejemplo, la pro-
liferación de obras académicas en los campos del constituciona-
lismo comparativo y el derecho de los derechos humanos.3 Este
empeño académico no es solo de los académicos que encuentran
interesante ocuparse del derecho comparado; de hecho, es cada
vez más frecuente que, en muchos países del mundo, para ser un
académico local destacado se requiera estar familiarizado con
el derecho de otros lugares. Los tribunales constitucionales de
1 Sigo teniendo una posición agnóstica frente a las explicaciones positivistas
y de derecho natural sobre la naturaleza del derecho. H. L. A. Hart, en The
Concept of Law (1961), pp. 18-25, reconoce la insuficiencia de una explicación
del derecho (como la de Austin, por ejemplo) basada en el concepto de coer-
ción. Jurgen Habermas, en Between Facts and Norms (William Rehg [trad.],
1996), pp. 28-34, considera que el derecho es un fenómeno fundamentado en
los procedimientos, pero que tiene también una pretensión moral sustantiva
de legitimidad.
2 Aquí deseo permanecer agnóstico entre las perspectivas del positivismo y del
derecho natural sobre la naturaleza del derecho.
3 Véase, por ejemplo, The Migration of Constitutional Ideas (Sujit Choudhry [ed.],
2006); Interpreting Constitutions: A Comparative Study (Jeffrey Goldsworthy
[ed.], 2006); Comparative Constitutional Law 2ª ed. (Vicki C. Jackson y Mark
Tushnet [eds.], 2006).
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muchos países del mundo hacen referencia de forma usual a las
decisiones de otros países y parecen considerarse parte de un
diálogo que va más allá de las fronteras soberanas.4
Tal vez se esté siendo testigo de la globalización del derecho
mismo. Sin duda hoy es muy raro que un órgano legislativo
diligente apruebe una ley sin considerar lo que se ha hecho en
otros lugares. Los tribunales pueden argumentar que los va-
lores locales exigen una determinada solución jurídica, pero a
menudo lo hacen siendo conscientes de las posibilidades alter-
nativas que existen. A la luz de estos cambios, las facultades de
derecho necesitan también expandir el conocimiento más allá
del dominio de sus lugares de origen y estimular las relaciones
y los intercambios con aquellos procedentes de diferentes cul-
turas e idiosincrasias.
En sí mismos, estos cambios en el desarrollo del conoci-
miento jurídico más allá del ámbito local es posible que tengan
importantes beneficios complementarios. Los académicos y los
creadores de políticas públicas adquieren conciencia de cómo se
hacen las cosas en otros sitios y pueden evitar que sus políticas
tengan consecuencias indeseables considerando la experiencia
de otros. La exposición a comunidades políticas alternativas evita
cierto provincialismo. Hay también un mayor reconocimiento de
los diversos valores y enfoques a la hora de solucionar proble-
mas jurídicos y también una mayor comprensión del parecido
universal de algunas necesidades y deseos.
No obstante, al mismo tiempo hay muchos problemas con
ese movimiento hacia una mayor internacionalización del de-
recho. La idea de intercambio parece no problemática cuando
se basa en la igualdad y la reciprocidad, pero la esfera global
se caracteriza por fuertes desigualdades de recursos, poder e
influencia. De hecho, los intercambios en un contexto corren el
4 Muchos tribunales de todo el mundo se refieren a las decisiones de otras juris-
dicciones. Un ejemplo destacado es el del Tribunal Constitucional sudafricano.
Véase, por ejemplo, Fose v. Minister of Safety and Security 1997 (3) SA 836 (CC).
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