Fuentes del derecho en el código de comercio
| Autor | Jorge Hernán Gil Echeverry |
| Páginas | 15-47 |
S P
F
1. INTRODUCCIÓN
Al cumplirse los 50 del Código de Comercio, son muchas las voces que se
alzan predicando la supuesta obsolescencia de nuestro Estatuto Mercantil y
requiriendo su pronta actualización.
En mi criterio, el problema no es que nuestra legislación se encuentre
desactualizada, sino de falta de aplicación y de aplicación indebida de la
normatividad mercantil, especialmente sus principios y fuentes.
En consideración a lo anterior, este artículo pretende un reestudio de las
fuentes, y de los principios del Derecho Mercantil, de corte normativo, cuya
debida aplicación permite mantener remozado y actualizado el Derecho
De esta forma, los principios generales del derecho mercantil, especialmente
la buena fe en la etapa precontractual y contractual, así como el no abuso del
derecho, corresponden a normas activas y abiertas que permiten mantener
actualizado el derecho a través de la jurisprudencia y sin necesidad de
los designios de la convención, adicionalmente a lo que hayan resuelto ajustar,
deben someter su comportamiento contractual a los cánones de la buena fe, sin que
puedan, por ello, apartarse de un mínimo de referentes que marcan, por ejemplo,
respeto por los derechos de la otra parte; no abusar de los propios; no someter
injustamente al cocontratante a condiciones desmedidas, desproporcionadas,
1.
No en vano los denominados contratos innominados o atípicos como la
franquicia, el leasing, factoring, contratos marcos, underwriting, maquila y
1 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC 5851-2014 del 13 de mayo de 2014.
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muchas de las formas actuales de transferencia de tecnología y conocimientos,
de gran uso en la realidad Colombiana, se formalizan y ejecutan apoyados,
principalmente, en la eficacia y obligatoriedad de las estipulaciones
contractuales válidamente celebradas (artículo 4º Código de Comercio), pero
encuentran su justo limite bajo los principios de la buena fe, el no abuso del
derecho, así como en relación a las reglas de interpretación de los contratos,
fundamentos invocados en los diferentes Tribunales de arbitramento que ha
resuelto estos tópicos, para sustentar el laudo.
2. LAS FUENTES
Sin lugar a dudas, el Código de Comercio, en el título preliminar,
disposiciones generales, ha establecido la regla de oro, la puerta de acceso y el
principio más importante respecto a la hermenéutica de los asuntos y cuestiones
mercantiles, en su artículo 1°, así:
“Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones
de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán
, antecedan a los seis (6)
Libros que componen el Estatuto Mercantil, como una advertencia y llamada
de atención, en el sentido que esta parte preliminar abarca e irradia a todos
estos libros, así como a cualquier normas de estirpe mercantil, para que no
quede duda del principio rector general establecido en el referido artículo 1º,
consistente en precisar que los asuntos y cuestiones mercantiles, en primer
lugar, se rigen por las disposiciones de la ley comercial y subsidiariamente,
por analogía de sus normas.
Además, se resalta, en dicho precepto el legislador ha invocado a la ley
comercial en general, y no se ha remitido, de manera limitativa, al Código de
Comercio, por lo cual esta regla de oro resulta aplicable de manera preminente
cualquier norma de naturaleza o estripe civil, así el precepto no se encuentre
incorporado en el código de comercio, bastando que sea de estirpe mercantil:
una típica caución (obligación que se contrae para seguridad de otra propia
de ella, en principio, la aplicación de las reglas de la prenda o la hipoteca,
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y mucho menos que alguna de ellas se superponga a los acuerdos logrados
por la autonomía de la voluntad privada, y cuyos vacíos son llenados por “las
disposiciones de la ley comercial, y los asuntos no regulados expresamente
en ella serán decididos por analogía de sus normas”, según lo previene el
predicar limitaciones como las consagradas para la prenda civil, indicativas de
para garantizar varias obligaciones, presentes y futuras, cuestión que, por lo
demás, no es ajena a la prenda comercial, donde fruto de concebirse una prenda
sin desplazamiento, se dispuso, por ejemplo, en el artículo 1219: “La prenda de
que trata este capítulo podrá también constituirse para garantizar obligaciones
pago de obligaciones presentes y futuras –como ha quedado dicho–, ningún
desatino en el juzgamiento compete hacer por no subsumirse la situación acá
planteada bajo los supuestos del artículo 2426 del Código Civil, relativo a la
prenda tácita civil, porque este parte de la base de que entre el deudor y el
acreedor existe un solo crédito garantizado realmente, y que la retención de
excepcionalmente se extiende a otras obligaciones entre las mismas partes,
2.
En segundo lugar, la ley comercial, se aplica de manera preferente, a
los asuntos mercantiles como se expresa en el artículo 1º, e igualmente, a
de Comercio. Es decir, cualquier asunto o cuestión que pueda considerarse
de carácter mercantil, debe resolverse bajo las normas especiales de estripe
comercial, por lo que estas abarcan tanto al comerciante, como a los actos y
negocios jurídicos mercantiles:
(...) “De esa manera quedó previsto un régimen especial y preciso sobre la
materia, cuyos vacíos deben suplirse por analogía con las «disposiciones de la ley
comercial» y sólo en el evento de que no fuera posible ahí si acudir a la «legislación
civil»,3.
2 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC4280-2020 del 17 de noviembre de 2020.
3 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC3251-2020 de 07 de septiembre de 2020.
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