Libertad de expresión como 'debate público robusto
| Autor | Roberto Gargarella |
| Páginas | 83-114 |
LIBERTAD DE EXPRESIÓN COMO
“DEBATE PÚBLICO ROBUSTO”
Roberto G
I
Tomando como punto de partida una teoría de la democracia particular
—asociada con lo que se suele denominar como “una concepción deliberativa
de la democracia”— y claramente inspirado por los escritos del profesor Owen
Fiss en la materia, en lo que sigue voy a presentar una discusión en torno al
derecho constitucional de libertad de expresión.1
Lo que haré, en primer lugar, será proponer una cierta lectura del derecho
de libertad de expresión —a la que llamaré el modelo del “debate público
robusto”—, en línea con los postulados de —una cierta versión de— la demo-
cracia deliberativa y con el pensamiento de Fiss. Inmediatamente, contrastaré
tal propuesta con otros enfoques alternativos más difundidos sobre la libertad
de expresión —en particular, los que se alinean en torno a la idea del “libre
mercado de las ideas”—. Finalmente, testearé el valor de esta aproximación a la
libertad de expresión a partir de dos casos difíciles. El primero está relacionado
con la idea según la cual siempre es valioso tener “más expresión”—una idea a
la que pondré en desafío, particularmente, a partir de algunos sensatos reclamos
hechos desde la teoría feminista legal—. El segundo caso difícil tiene que ver
con situaciones de protesta social, y también nos llevará a preguntarnos sobre los
límites y alcances de la libertad de expresión.
I. L
La postura que voy a examinar sostiene que en una comunidad democrática
hay pocos derechos tan importantes como el de la libre expresión; deende un
sentido muy amplio de lo que signica libre expresión; y pide para este derecho
una protección especial, al punto de situarlo en un primer rango respecto de
otros derechos. Conviene advertir desde ya que esta aproximación al derecho
de libertad de expresión —y, en general, a la idea de derechos— viene a confrontar
con otras alternativas superciales o tautológicas, peligrosas, y normalmente no
1 Este ensayo es una versión modicada de mi trabajo “Constitucionalismo y libertad de expresión”,
publicado en Roberto Gargarella (coord.), Teoría y crítica del derecho constitucional, tomo II: dere-
chos, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008, pp. 743-778.
Libertad de expresión entre tradición y renovación
justicadas. Algunas de estas posturas, por ejemplo, parten de ideas tales como
que “todos los derechos deben ser limitados”, “no hay derechos absolutos” o “los
derechos dependen de las leyes que los reglamenten”, y usan estas ideas como
una carta blanca para luego sostener cualquier tipo de limitación, para asumir
que todos los derechos valen más o menos lo mismo o para subordinar los dere-
chos más básicos a necesidades circunstanciales que noson básicas.
Los criterios que guían este trabajo sugieren, por el contrario, que los derechos
básicos lo son porque merecen una consideración muy especial, tanto en rela-
ción con otras necesidades políticas como con otros derechos constitucionales
—e incluso con distintas subclases de algunos de estos derechos—. El caso
de la libertad de expresión representa un buen ejemplo para ilustrar lo dicho.
Aquí se sostiene que la libertad de expresión no debe ser desplazada por nece-
sidades coyunturales —i.e., la necesidad de “consolidar el frente interno en
una situación de guerra”—; que por su centralidad para la vida democrática
este derecho merece una protección especial en su eventual confrontación con
otros derechos —i.e., el derecho al buen nombre y al honor—; y que por las
mismas razones, distintas expresiones merecen diferente grado de protección
—i.e., las críticas a los funcionarios públicos merecen la máxima protección
dentro de una categoría de derechos de por sí ya merecedora de una máxima
protección—.
La idea de democracia de la que parto en mi análisis establece, en primer lugar,
que es necesario que todos los miembros de la comunidad puedan expresar sus puntos
de vista y, en segundo lugar, que es necesario que tales puntos de vista puedan ser
confrontados unos con otros en un proceso de deliberación colectiva. Tales pautas,
las cuales guiarían la aproximación al derecho de la libertad de expresión que
haré a continuación, parecen encajar muy bien con algunos criterios bastante
asentados en la losofía política y la jurisprudencia constitucional.
Por un lado, en efecto, aquellas pautas recuperan la idea de John Stuart Mill según
la cual nunca es bueno suprimir una opinión, ya sea porque ésta es totalmente
verdadera, lo cual torna imprescindible su conocimiento; porque es parcial-
mente verdadera, lo que también hace necesario conocerla; o porque es falsa,
dado que criticarla nos obligará a sostener nuestras convicciones a partir de
razones, y no a partir del mero prejuicio o la falta de cuestionamientos.2
2 John Stuart Mill, “On Liberty”, en ree Essays, Oxford: Oxford University Press, 1975. Para
los nes de este trabajo es interesante notar, además, un cuarto argumento de Mill, referido a los
beneciosos efectos de la libertad de expresión en el carácter y la conducta de las personas.
Libertad de expresión como “debate público robusto”
Notablemente, este razonamiento sería retomado luego por el famoso juez
Holmes, en una disidencia aparecida en el también conocido caso Abrams v.
United States3 de 1919, en donde aquél sostuvo que “el mejor test de la verdad
[de una opinión] es el poder que tiene [ésta] para ser aceptada en una compe-
tencia en el mercado”. Es decir, Holmes consideró, como Mill, que el sistema
de censura de opiniones debía ser reemplazado por otro opuesto, que permi-
tiera que las distintas ideas se contrapusieran unas con otras: la idea triunfante
sería, entonces, aquella capaz de salir airosa de esa competencia, y no la que
fuera inmune a las críticas.
Por otro lado, pautas como las referidas encajan perfectamente con la que fue,
tal vez, la línea más importante dentro del caso New York Times Co. v. Sullivan,4
posiblemente la decisión más signicativa en la historia de la jurisprudencia de
la libertad de expresión. En dicha ocasión, el juez William Brennan sostuvo que
el caso debía ser evaluado “a partir del trasfondo de un profundo compromiso
nacional con el principio de que el debate de las cuestiones públicas debería ser
desinhibido, robusto y abierto, pudiendo bien incluir ataques vehementes, cáus-
ticos y a veces desagradables sobre el Gobierno y los funcionarios públicos”. La
idea era que en todos los casos de libertad de expresión, pero especialmente en
aquellos que tuvieran una clara implicación pública, era imprescindible asegurar
un debate lo más amplio y robusto posible, protegiendo al extremo a los críticos
del poder.5
Lo que la doctrina critica
Podría decirse que las dos tradiciones aquí recogidas —la “milleana” y la del New
York Times— representan la “columna vertebral” del pensamiento moderno
sobre la libertad de expresión. En la mayoría de los casos, estas tradiciones
conuyen para cimentar una posición hiperprotectora de la expresión, en espe-
cial del pensamiento crítico, y sobre todo de aquel dirigido contra los ociales
públicos. Como dijera Brennan en el caso New York Times Co. v. Sullivan, el
fallo venía a asegurar un privilegio especial para las críticas dirigidas a los funcio-
narios públicos.
Ahora bien, a pesar del aval doctrinario conseguido por esta postura y del respaldo
jurisprudencial que obtuvo en muchos casos resonantes, lo cierto es que ésta
enfrentó dicultades para consolidarse —como aún hoy las sigue teniendo—.
3 250 U.S. 616 (1919).
4 376 U.S. 254 (1964).
5 Citando a Mill, la Corte sostuvo entonces, por ejemplo, que “aún una armación falsa podía
realizar una contribución valiosa al debate público”.
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