Libertad de expresión entre tradición y renovación: un homenaje a Owen Fiss
| Autor | Esteban Restrepo Saldarriaga |
| Páginas | 35-64 |
LIBERTAD DE EXPRESIÓN ENTRE TRADICIÓN Y
RENOVACIÓN: UN HOMENAJE A OWEN FISS
Esteban R S
La libertad de expresión es, sin duda, uno de los pilares fundamentales del
derecho constitucional de los Estados Unidos. En 1953, Alexander Meiklejohn,
uno de los más insignes comentaristas de la Primera Enmienda a la Constitu-
ción Federal, señaló que ésta era “la declaración política más signicativa que
los estadounidenses hemos efectuado”.1 Más tarde, Harry Kalven, otro de los
grandes teóricos estadounidenses de la libertad de expresión, armó que los desa-
rrollos jurídicos que se ocupaban de esta garantía constitucional constituían,
tal vez, el área más interesante del derecho de los Estados Unidos,2 y aseguró
que la interpretación de la Primera Enmienda por la jurisprudencia de la Corte
Suprema daba lugar “a la más meritoria de todas las tradiciones del derecho
estadounidense”.3 Años después, Owen Fiss reiteró este carácter fundamental y
estructural de la libertad de expresión cuando armó que ésta era uno de “los
derechos más apreciados de los Estados Unidos”4 y uno de “los aspectos más
notables y famosos del derecho constitucional estadounidense”, que “contribuye
a denir quiénes somos como nación”.5
Aunque los más importantes constitucionalistas de los Estados Unidos parecen
estar de acuerdo acerca del lugar preeminente que ocupa la libertad de expresión
en el derecho constitucional de ese país, ese consenso no se extiende ni al tipo
de libertad que protege esta garantía ni al “signicado central” de la Primera
1 Alexander Meiklejohn, “What does the First Amendment Mean?”, University of Chicago Law
Review 20 (1953): 461, p. 461.
2 Harry Kalven Jr. (Jamie Kalven, ed.), A Worthy Tradition: Freedom of Speech in America, Nueva
York: Harper & Row, 1988, p. 3.
3 Harry Kalven Jr., “Tradition in Law”, en Robert M. Hutchins y Mortimer Adler, e Great Ideas
Today, Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1974, p. 33.
4 Owen M. Fiss, La ironía de la libertad de expresión, Barcelona: Gedisa, 1999, p. 11.
5 Owen M. Fiss, “Libertad de expresión y estructura social”, en Libertad de expresión y estructura
social, México D.F: Fontamara, 1997, p. 17. Éste, junto con la mayoría de los ensayos de Fiss
sobre la libertad de expresión, han sido recogidos en los libros Liberalism Divided: Freedom of
Speech and the Many Uses of State Power (Boulder: Westview Press, 1996) y e Irony of Free Speech
(Cambridge: Harvard University Press, 1998). Apartes del primer libro fueron traducidos al caste-
llano como Libertad de expresión y estructura social (México D.F: Fontamara, 1997). El segundo
libro fue traducido como La ironía de la libertad de expresión (Barcelona: Gedisa, 1999).
Libertad de expresión entre tradición y renovación
Enmienda.6 En efecto, desde que, en la segunda década del siglo , los jueces
Oliver Wendell Holmes y Louis Brandeis sentaran los pilares básicos de la
jurisprudencia contemporánea de la Corte Suprema en materia de libertad
de expresión,7 el gran debate académico estadounidense sobre la Primera
Enmienda ha consistido en tratar de establecer cuál es el tipo de “principio”
o de “teoría” que explica del mejor modo la especial inmunidad de que goza
la libertad de expresión frente a regulaciones estatales8 y, en ese sentido, mejor
caracteriza las categorías doctrinarias utilizadas por los jueces para vericar la
validez constitucional de esas regulaciones.9
Las decisiones de la Corte Suprema estadounidense sobre la Primera Enmienda
contienen varias armaciones que han llegado a ejercer un poder talismánico
—como diría Owen Fiss— en la opinión popular y académica acerca del
signicado de la libertad de expresión en la vida política de los Estados Unidos.
Así, en 1919, el juez Oliver Wendell Holmes, en la decisión mayoritaria en el
caso Schenck v. United States, escribió que “ni siquiera la más estricta protección a
la libertad de expresión protegería a un hombre que falsamente grita fuego en un
teatro y causa pánico”.10 También en 1919, en su famoso voto disidente al fallo
Abrams v. United States, el magistrado Holmes —secundado por el juez Louis
Brandeis— expresó que la búsqueda de la verdad en una comunidad política
democrática sólo podía perseguirse en el contexto del “libre intercambio de
ideas” y aseguró que “la mejor prueba de la verdad es el poder del pensamiento
de hacerse aceptar en la competencia del mercado”.11 Luego, en 1964, en la
decisión mayoritaria en el fallo New York Times Co. v. Sullivan, el juez William
6 La idea de que la Primera Enmienda tiene un “signicado central” al que debe responder la
doctrina de la Corte Suprema de los Estados fue señalada en el fallo New York Times Co. v. Sullivan,
376 U.S. 254 (1964). Esta idea fue retomada luego por Harry Kalven para desarrollar sus tesis en
torno a la existencia de una verdadera “tradición” en materia de libertad de expresión. Véase Harry
Kalven Jr., “e New York Times Case: A Note on ‘the Central Meaning of the First Amend-
ment’”, Supreme Court Review (1964): 191.
7 Véase Robert Post, “Reconciling eory and Doctrine in First Amendment Jurisprudence”, Cali-
fornia Law Review 88 (2000): 2353, p. 2356.
8 Véase Eric Barendt, Freedom of Speech, Oxford: Oxford University Press, 2005, pp. 6-7.
9 Véase Robert Post, “Recuperating First Amendment Doctrine”, Stanford Law Review 47 (1995):
1249, pp.1270-1281. De modo más general, este punto está relacionado con el fundamento
losóco de la libertad de expresión, que, como indica Frederick Schauer, persigue la búsqueda de
lo que él denomina “el principio de la libertad de expresión”. Véase Frederick Schauer, Free Speech:
A Philosophical Enquiry, Cambridge: Cambridge University Press, 1982, p. 8, citado por Post, op.
cit., p. 1271. El problema losóco que entraña la búsqueda de este principio consiste en deter-
minar por qué, conforme a premisas liberales, la libertad de expresión ocupa un lugar privilegiado
dentro de la gama de libertades garantizadas constitucionalmente. Como señala Eric Barendt, “un
principio de la libertad de expresión signica que la expresión debería ser con frecuencia tolerada,
incluso cuando conductas que producen ofensas o efectos dañosos comparables podrían ser apro-
piadamente proscritas”. Barendt, op. cit., p. 7.
10 249 U.S. 47 (1919), p. 52
11 250 U.S. 616 (1919), p. 630.
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