Modelos de proceso penal, acuerdos y allanamientos
| Autor | Alejandro Felipe Sánchez Cerón |
| Páginas | 101-155 |
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capítulo segundo
modelos de proceso penal, acuerdos
y allanamientos
En la medida en que las figuras de acuerdos y declaraciones
unilaterales de culpabilidad se representan como parte de
los instrumentos propios del derecho procesal penal, en el
presente capítulo se expone la forma en que los diferentes
modelos procesales penales, tradicionalmente conocidos,
han interactuado con tales instrumentos, la naturaleza que
les conceden, las críticas que han merecido y los controles
que les imponen.
En ese sentido, desde el proceso llamado inquisitivo,
pasando por su conceptualización mixta, hasta llegar a la
acusatoria, con las tendencias continental europea y nor-
teamericana, se expondrá el espacio que han merecido los
acuerdos y declaraciones unilaterales de culpabilidad, a fin
de que ello permita, en los capítulos subsiguientes, ubicar
en contexto la tesis propuesta con el modelo procesal vi-
gente en el plano colombiano.
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I. proceSo INquISItIVo
Más allá de la discusión conceptual sobre si es preciso hablar
de un verdadero “proceso inquisitivo”1, es posible identi-
ficar un referente histórico que vincula tal esquema a un
instrumento, inicialmente exclusivo de la Iglesia Católica
y que después fue ampliado a los Estados nacionales, diri-
gido a centralizar el poder eclesiástico y político, como una
forma de control social en la tardía Edad Media europea2,
1 Según moNtero aroca, es imposible referirse al concepto de “proceso”
y al mismo tiempo afirmar que este puede ser inquisitivo; las dos ideas, el
proceso y lo inquisitivo, en su criterio, configuran una profunda contradic-
ción: “El sistema inquisitivo responde a un momento histórico en el que
los tribunales imponían las penas, pero todavía no por medio del proceso.
[…] El denominado proceso inquisitivo no fue y, obviamente, no puede ser,
un verdadero proceso. Si este se identifica como actus trium personarum, en
el que ante un tercero imparcial comparecen dos partes imparciales, situa-
das en pie de igualdad y con plena contradicción, y plantean un conflicto
para que aquel lo solucione actuando el Derecho objetivo, algunos de los
caracteres que hemos indicado como propios del sistema inquisitivo llevan
indudablemente a la conclusión de que este sistema no puede permitir la
existencia de un verdadero proceso. Proceso inquisitivo se resuelve así en
una contradictio in terminis”. moNtero aroca, JuaN, Principios del proceso
penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, pp. 28-29; este argumento también es
compartido por alVarado VelloSo, adolfo, La garantía constitucional del
proceso y el activismo judicial. ¿Qué es el garantismo procesal?, Bogotá, Ediciones
Nueva Jurídica, 2011, p. 65.
2 Para una mayor profundidad sobre los contornos históricos que rodearon
el proceso inquisitivo, la tesis doctoral de de mata Vela, JoSé fraNcISco,
La reforma procesal penal de Guatemala, del Sistema Inquisitivo (juicio escrito) al
Sistema Acusatorio (juicio oral), España, 2007. Trabajo de doctorado en Derecho,
Universidad Autónoma de Barcelona, Facultad de Derecho.
tdx.cat/bitstream/handle/10803/5238/jfmv1de1.pdf?sequence=1> [citado 5
de noviembre de 2012]; este autor destaca como elementos característicos del
referido momento histórico: “Las fuentes del modelo inquisitivo de enjuicia-
miento criminal pueden ser rastreadas en la tardía Edad Media en Europa y,
más precisamente, en la regulación eclesiástica de lo que se ha denominado
como la inquisición. El contexto político en que este sistema se desarrolló
fue en el de la expansión de la Iglesia Católica, la que necesitaba consolidar
y centralizar su poder. […] En cuanto al ámbito de competencia del sistema
inquisitivo, en principio, se tuvo la pretensión de regular el castigo de con-
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de lo cual resultó una combinación de política, derecho y
religión que describe Foucault:
Cuando la Iglesia se convirtió, en los siglos x, xI y xII, en el
único cuerpo económico, político y coherente en Europa,
la inquisición eclesiástica fue al mismo tiempo indagación
espiritual sobre los pecados, faltas y crímenes cometidos,
e indagación administrativa sobre la manera en que eran
administrados los bienes de la Iglesia, cómo se reunían los
beneficios, cuánto se acumulaba y cuánto se distribuía, etc.3
Bajo tales concepciones, el inquisitivo no constituyó un
modelo contradictorio, sino una forma de ejercicio del po-
der que disimuló su carácter autoritario en una mixtura de
ductas que eran consideradas como atentados en contra de doctrinas básicas
de la religión católica, tales como la brujería y la herejía, pero, en la práctica,
también cubrió hechos que hoy en día son considerados seculares, dándole
un verdadero carácter mixto a su competencia. Posteriormente, en los siglos
xV, xVI y xVII, se verifica el surgimiento de los Estados nacionales. Estos, al
igual que la Iglesia Católica siglos antes, enfocan sus esfuerzos en concentrar
el poder político y, nuevamente, una de las herramientas empleadas en este
proceso de centralización fue el uso del procedimiento inquisitivo” (pp. 73-75).
Comparte esta perspectiva histórica lópez medINa, para quien: “El sistema
dispositivo, visto desde la perspectiva de los poderes centrales, resultaba más
apropiado para una organización feudal y desconcentrada del poder. Pero las
nuevas instituciones centralizantes (Iglesia y Estado) precisamente querían
empezar a dirigir y coordinar la dispersa sociedad feudal de una manera
mucho más asertiva. […] Las instituciones centralizantes reclamaban para sí
la posibilidad de decir el derecho uniformemente a través de nociones como
las de ‘orden público’ o ‘razón de Estado’. Curiosamente, el primer derecho
occidental que llegó a funcionar dentro de esta lógica de centralización del
poder fue el derecho canónico”. lópez medINa, dIego eduardo, El proceso
penal entre la eficiencia y la justicia, cit., p. 54. Coincide igualmente: guerrero
peralta, óScar JulIáN, Fundamentos teórico-constitucionales del nuevo proceso
penal, 2.a ed., Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2007, para quien “la inquisi-
ción es un Tribunal insoportable en todas las formas de gobierno” (p. 486).
3 foucault, mIchel, La verdad y las formas jurídicas, México, Gedisa, 1985,
p. 81.
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religión, política y derecho. A la Iglesia y al Estado no se
les litiga, se les obedece, como lo describe López Medina4:
La Iglesia o el Estado encontraban la verdad y aplicaban el
derecho, pero no litigaban contra sus súbditos o fieles. No ha-
bía razón, de otro lado, para desconfiar del poder autoritario
de los poderes inquisidores. Había de ellos una concepción
paternalista, en el sentido de que el poder paterno era absoluto
pero benevolente: por definición no quería ni podía causar
daño a los sujetos de sus inquisiciones.
En estos términos, la Inquisición configuró un método
unilateral de decisión gubernativa que pretendía arribar a
la verdad material, para lo cual podía valerse de cualquier
mecanismo, incluyendo la tortura. Se afirma:
La finalidad básica de la persecución penal en el procedimien-
to inquisitivo es el logro de la verdad histórica o real, con lo
que consecuentemente se consagra un sistema de persecución
penal de oficio […] Debido a que la averiguación de la verdad
histórica se transforma en la finalidad del procedimiento penal,
la confesión del imputado pasa a constituirse en el principal
medio de investigación de aquella5.
En ese entendimiento, no cabían las salidas negociadas entre
el inquisidor y la persona objeto de inquisición, pues ello
derivaría en una alteración de la verdad real, con lo que
4 lópez m edINa, dIego eduardo, El proceso penal entre la eficiencia y la
justicia, op. cit., p. 55.
5 de mata Vela, op. cit., p. 77. Descripción histórica que igualmente recalcan
BerNal cuéllar, JaIme y moNtealegre lyNett, eduardo, El proceso penal,
fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio, t. I, 5.a ed., Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 132; maIer, JulIo B. J., Derecho
procesal penal, t. I, Fundamentos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2002, p.
854, y muñoz coNde, fraNcISco, La búsqueda de la verdad en el proceso penal,
Buenos Aires, Hammurabi, 2003, p. 117.
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se perdería el fin del método aplicado. Otras fuentes, no
obstante, sugieren que la búsqueda de la verdad material
se constituyó en un elemento retórico y que realmente el
inquisidor, en virtud de su poder, podía establecer con am-
plitud la verdad de los acontecimientos, con el agregado que
quien era sometido a la inquisitio se inclinaba fácilmente a
aceptar esa configuración para librarse de la tortura. Desde
este enfoque, Beccaria señalaba que lo menos importante
para el inquisidor era la verdad:
El juez se convierte en enemigo del reo, de un hombre enca-
denado, entregado como presa a la sordidez, a los tormentos
y al más terrible porvenir; no busca la verdad del hecho, sino
que busca en el prisionero el delito; y lo asedia y cree perder
si no lo logra; y perjudicar aquella infalibilidad que el hombre
se atribuye en todas sus cosas6.
Así mismo, Montesquieu apuntaba que la limitación tra-
dicional según la cual “[…] los jueces de la nación, como
es sabido, no son más ni menos que la boca que pronuncia
las palabras de la ley”7, se justificaba a fin de restringir al
poder judicial, logrando que sus juicios fueran la represen-
tación exacta de “[…] un texto preciso de la ley”8, pensan-
do que ello constituiría el único camino para “[…] suplir
a la tiránica magistratura de los éforos y a los inquisidores
venecianos”9.
En ese sentido, puede sugerirse que en la raíz histórica
del método inquisitivo no se respetaban límites institucio-
6 BeccarIa, ceSare, De los delitos y de las penas, 3.a ed., Bogotá, Temis, 2006, p.
87.
7 moNteSquIeu, Del espíritu de las leyes, traducción de NI coláS e StéVaNez,
Buenos Aires, Claridad, 1971, p. 194.
8 Ibidem, p. 189.
9 Ibidem, p. 190.
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nales o garantías básicas en favor del afectado, de tal for-
ma que en los asuntos penales este no tenía posibilidades
de proponer una salida negociada al conflicto penal, sino
que subsistía únicamente la alternativa del sometimiento
al poder unilateral y arbitrario del inquisidor.
A pesar de lo anterior, las configuraciones actuales del
proceso penal proyectan ciertos matices de raíz inqui-
sitiva, bien sea desde una orientación teórica o desde el
ejercicio de ciertas prácticas procesales que tienen asiento
en la configuración inicial del método inquisitivo. Puede
hablarse, bajo este contexto, de una doble representación
de las ideas inquisitivas: como enfoque teórico procesal y
como una noción cultural.
A. La inquisición como enfoque teórico procesal
La inquisición, como elemento teórico procesal, constituye
una herencia del método inquisitivo históricamente susten-
tado en la Edad Media. Este sirvió para aplicar, de manera
concentrada y jerarquizada, el poder de la Iglesia y del
Estado frente a sus súbditos, a quienes les “expropiaron”10
la titularidad de sus conflictos penales. Nace así la idea de
oficialidad de la acción penal y, si bien al surgir el Estado
liberal el poder autoritario del soberano fue suplantado por
el sometimiento a la ley11, este nuevo esquema no superó la
concepción oficialista del poder de persecución penal que
siguió, ahora bajo otros principios, en manos del Estado y
alejado del dominio dispositivo de las partes.
10 Utilizando la expresión de moNtero aroca, JuaN, Principios del proceso penal,
op. cit., pp. 21-22.
11 moNteSquIeu, op. cit.
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Esa idea oficialista de la acción penal configuró un ele-
mento teórico de la noción procesal penal que se acomodó
sin dificultad al principio de legalidad propuesto como
esencial para el funcionamiento del Estado liberal. Ma-
nifiesta Maier: “[…] si no se está dispuesto a rechazar la
persecución penal pública de los hechos punibles, parcial
o totalmente, a la manera de la primera idea de la Ilustra-
ción, tampoco conseguiremos desprendernos totalmente
de la Inquisición”12, planteamiento con el que coincide
Bachmaier Winter cuando indica que, superando la noción
negativa que se tiene de lo inquisitorial, “[…] todo Estado
moderno pone en marcha de oficio la maquinaria estatal
de investigación del hecho delictivo”13, y Guasp también
apunta: “Esto es lo que explica la introducción del sistema
o principio inquisitivo (untersuchungsystem) en el proceso
penal, cuando el poder público estimó que no podía que-
dar al arbitrio privado la determinación y castigo en su
caso de una conducta sancionada en normas jurídicas de
carácter penal”14.
En ese contexto, el mantenimiento de la intervención
estatal en los conflictos penales deviene en un elemento
teórico procesal que subsiste en la actualidad15. De alguna
12 maIer, JulIo B. J., El sistema acusatorio en Iberoamérica…, cit., p. 199.
13 BachmaIer WINter, loreNa, Acusatorio versus inquisitivo, cit., p. 27.
14 guaSp, JaIme, Juez y hechos en el proceso civil. Una crítica del derecho de disposición
de las partes sobre el material de hecho del proceso, Barcelona, Bosch, 1943, p. 32.
15 Incluso en aquellos que se catalogan de “modelos puros”, con la aclaración
de que en el ámbito doctrinal y jurisprudencial se ha expuesto sobre lo difícil
que resulta calificar a un modelo procesal con ese adjetivo. En ese sentido:
urBaNo martíNez, JoSé JoaquíN, op. cit., p. 71; Corte Suprema de Justicia
colombiana, Sala Penal, Fallo de segunda instancia, radicación 27608, 26 de
octubre de 2007; igualmente, la Corte Constitucional colombiana, en Sentencia
C- 144 de 2010 explicó que “[…] el sistema procesal penal colombiano es de
tendencia acusatoria, pero no se ha concebido como una fórmula inalterable
frente a la cual el legislador pierde poder de configuración para convertirse en
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u otra forma, así exista polémica sobre los límites del mo-
delo procesal aplicado, en todos los esquemas actuales se
admite la participación estatal de una autoridad superior
–que no suprema– y distinta a los asociados.
B. La inquisición como noción cultural
La segunda expresión vigente de la inquisición se representa
en sus efectos culturales. Lo que se sostiene con esta idea
es que existe una simbología inquisitiva con la capacidad
de predeterminar la actuación de los operarios del siste-
ma, impidiendo o transformando el efecto de las normas
positivas reformadoras16.
De Mata Vela, en ese sentido, se refiere a una “mentalidad
inquisitiva”17, que se vería reflejada en múltiples factores,
entre los que destaca una actitud formalista, burocrática,
un mero reglamentador del modelo arquetípico inserto en la Constitución. Al
contrario, dentro del marco dispuesto en ella, el legislador tiene la potestad
de perfilar, ahondar o separarse de ciertas características del sistema, en la
medida en que no se afecten de modo ilegítimo los derechos fundamentales, ni
tampoco las garantías básicas y estructurales del procedimiento incorporadas
en el Acto legislativo n.° 3 de 2002”. Refiere igualmente el exmagistrado de la
Corte Constitucional colombiana y profesor JaIme córdoBa trIVIño, sobre
el sistema acusatorio colombiano, que este “sabe a café y suena a vallenato”.
Intervención como jurado de tesis doctoral de daza goNzález, alfoNSo, La
discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal frente a los fines del proceso penal
en el Estado Social y Democrático de Derecho, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 6 de mayo de 2010.
16 El asunto también podría asumirse como un problema propio de la razón
cuando “[…] sin notarlo ella misma, introduce subrepticiamente por debajo
de esa engañosa ilusión, afirmaciones de muy otra especie, añadiendo, y
esto a priori, a conceptos dados otros enteramente extraños, sin que se sepa
cómo llega a hacerlo y sin dejar que venga ni siquiera a las mientes semejan-
te pregunta”. KaNt, INmaNuel, Crítica de la razón pura, versión española de
maNuel garcía moreNte y maNuel ferNáNdez Núñez, México, Porrúa,
2012, p. 32.
17 Para este autor, luego de estudiar varios modelos procesales en Latinoa-
mérica, se ha “[…] pretendido poner en práctica un Código Procesal Penal
109
ritual, rutinaria, que opera por medio de un lenguaje “os-
curo” y en que la delegación es la regla general en el tra-
bajo diario18. A estos elementos otros autores agregan: la
estructura vertical del aparato administrador de justicia, el
control burocrático de los superiores jerárquicos sobre los
inferiores19, el sistema escrito –el expediente–, la centrali-
zación del poder, la preeminencia del secreto, “[…] la falta
de control de gestión, despreocupación por los resultados,
despersonalización”20, entre otros elementos semejantes.
La mentalidad inquisitiva proyecta, a su vez, un deter-
minado discurso por quien la practica. Son unos “discursos
ocultos”21, con la capacidad de bloquear o alterar los verda-
deros efectos de las normas positivas, como lo describe Ló-
pez Medina: “[…] un sistema acusatorio/adversarial puede
ser leído desde las prácticas judiciales inquisitivas, hasta el
punto que el efecto neto de la reforma legislativa se diluye
en prácticas forenses y judiciales de signo contrario”22, de
tal suerte que ello explicaría por qué normas que se extraen
de otras culturas ofrecen gran resistencia o se distorsionan
en la realidad23, lo cual sugiere que, para lograr un cambio
de proyección acusatoria con una mentalidad inquisitiva”. de mata Vela,
op. cit., p. 65.
18 de mata Vela, op. cit., pp. 91-92.
19 maIer, JulIo B. J., op. cit., p. 202.
20 BINder, alB erto M., Justicia penal y Estado de Derecho, cit., pp. 151-179,
180-280.
21 Utilizando el término que ofrece rodríguez roSaleS, héctor E., op. cit.,
p. 125.
22 lópez medINa, dIego eduardo, El proceso penal entre la eficiencia y la justicia,
cit., p. 43.
23 Refiere
rodríguez roSaleS: “[…] el consumidor del texto no solo descifra
el texto, sino que entra en comunicación con él, trata con el texto, dialoga, se
relaciona y se diferencia. Cuando el texto es de otra cultura, los enunciados
y sus códigos no se transportan, sino que se integran pero reelaborándose,
interpretándose”. rodríguez roSaleS, héctor E., op. cit., p. 119.
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en la práctica normativa, el énfasis debe ser puesto en la
parte cultural:
El sistema de capacitación tiene que remover una cultura y
construir otra, tiene que destruir instituciones e ideas profun-
damente arraigadas en nuestra cultura jurídica y, en cambio,
sustituirlas con otras que solo en la medida en que se insti-
tucionalicen y se instalen dentro de nuestra cultura jurídica
lograrán realmente realizarse24.
Esa expresión inquisitorial del proceso, adicionalmente,
permite que sobrevivan “connotaciones obsoletas”25 de
este, que en determinados momentos históricos toman
fuerza para servir de soporte a regímenes autoritarios26.
24 BaytelmaN A., aNdréS, Capacitación como fútbol.
s.org/content/jud/archivos/notaarchivo/570.pdf> [citado noviembre de
2012]; con esta posición coincide lópez medINa, dIego eduardo, El proceso
penal entre la eficiencia y la justicia, cit., p. 41.
25 Expresión tomada de JuNg, heIKe, “El proceso penal, conceptos, modelos
y supuestos básicos”, traducción de rodrIgo aldoNey ramírez. En: am-
BoS, KaI y moNtealegre lyNett, eduardo (comps.), Constitución y Sistema
Acusatorio. Un estudio de derecho comparado, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 2005, p. 101.
26 Por ejemplo, según Vogler, Europa experimentó a mediados del siglo xx
el resurgimiento del método inquisitivo a través de las ideas de garofalo
y ferrI, para quienes resultaban inadmisibles las salidas acusatorias o ad-
versariales, pues dependían de las partes y convertían al juez en una sim-
ple marioneta: “[…] el procedimiento penal debería ser una ‘investigación
científica’, conducida por un juez con conocimientos de biología, psicología
y psicopatología, con el fin de determinar a qué ‘clase antropológica’ perte-
nece el imputado”. Véase Vogler, rIchard, “Adversarialidad y el dominio
angloamericano del proceso penal”, traducción de guIllermo orce. En: am-
BoS, KaI y moNtealegre lyNett, eduardo (comps.), Constitución y Sistema
Acusatorio. Un estudio de derecho comparado, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 2005, p. 192. Igualmente, sostiene que el esquema inquisitivo
fue aplicado en las doctrinas propias de los modelos procesales imperialistas
de Alemania y la Unión Soviética: “En 1929, los soviéticos lograron deshacer
todas las reformas adversariales promulgadas por el zar Nicolás en 1864 y
reemplazar su sistema penal por la máquina de matar inquisitiva que cons-
tituyó el arma preferida de Stalin durante el Gran Terror. Entre 1933 y 1936,
111
Se trataría de esquemas arraigados en los operarios del
sistema, que se expresan no solo en elementos de técnica
procedimental –escritura, control burocrático, rechazo a
la oralidad, intermediación laboral, etc.–, sino también en
doctrinas que impiden el desarrollo y aplicación de nuevos
conceptos procesales.
La fuerza cultural de estas ideas permite comprender
por qué históricamente los acercamientos iniciales a un
modelo procesal acusatorio se hicieron bajo el calificativo
de “mixto”. En efecto, si bien se pretendieron superar las
expresiones autoritarias y antiliberales del ancien régime, los
primeros pasos en ese camino estuvieron acompañados de
una fuerte carga de instituciones nacidas y aplicadas dentro
del periodo histórico inquisitorial.
Se precisa, por lo expuesto, entrar a observar cómo pue-
de entenderse el concepto “mixto” del proceso penal y, en
esa lectura, cómo podrían explicarse institutos como los
acuerdos y declaraciones de culpabilidad.
II. el proceSo peNal mIxto
Como se anunció, la idea de un proceso penal mixto iden-
tifica un esquema donde la fase investigativa resulta inqui-
sitiva, siguiendo en ese sentido los referentes que, según
De Mata Vela, provienen de la edad media y la influencia
católica en el surgimiento del modelo procesal penal con-
los nazis llevaron a cabo una reconstrucción inquisitiva similar en Alemania
y en Italia un nuevo código fascista, el Codice Rocco de 1930, fue descrito
como ‘impregnado con la idolatría de la autoridad’. Los siguieron España
en 1936 y Francia en 1940 y 1941, mientras que Latinoamérica no se quedó
demasiado atrás. Para ese entonces, la adversarialidad estaba absolutamente
extinguida en Europa continental y en la mayoría de regiones del mundo
fuera de Gran Bretaña, América del Norte y el Commonwealth británico”.
Ibidem, p. 194.
112
tinental europeo27. Ajustados tales esquemas al sistema
jurídico adoptado por los Estados nación, se consolidó una
fase instructiva donde el investigador –la Fiscalía– actúa
en secreto y, en esa forma, recolecta materiales probatorios
o información, que luego evalúa para definir si el asunto
merece ser llevado a juicio. El fiscal goza de ciertos poderes
de tipo jurisdiccional, como el de imponer medidas cau-
telares personales –detención preventiva– o reales –can-
celación de registros de propiedad inmueble o secuestro
de muebles–, así como el de compeler la presencia de los
27 “El Procedimiento Penal Inquisitivo fue organizado sobre la base de los
mismos principios del Sistema Inquisitivo Canónico. No es el objetivo de
este trabajo detenerse en una descripción detallada del modelo inquisitivo,
pero sí interesa destacar algunas de sus características centrales, en cuanto
ellas permiten explicar con especial fuerza algunos elementos característicos
del sistema que ha regido en Chile y América Latina desde la colonia. Es así
como Langbein, siguiendo a Schmidt, señala que dos principios cardinales e
interconectados del sistema fueron el offizialprinzip (‘el deber de los órganos
estatales de conducir los procedimientos ex officio’) y la Instruktionsmaxime
(‘referida al deber de esos órganos de investigar judicialmente por sí mismos
[…] y de establecer los hechos substantivos y la verdad objetiva’).
La finalidad básica de la persecución penal en el procedimiento inquisitivo es el
logro de la verdad histórica o real, con lo que consecuentemente se consagra un
sistema de persecución penal de oficio, según hemos visto precedentemente.
Por otra parte, el procedimiento es llevado a cabo en forma secreta, incluso
para los imputados, por medio de una encuesta o expediente en el que se va
dejando constancia escrita de todas las actuaciones y diligencias realizadas
y que permiten, una vez finalizada la investigación, resolver el asunto a un
inquisidor (juez) que cuenta con las funciones de investigación y resolución
concentradas en su persona, privándolo así de cualquier posibilidad de ser
imparcial en su decisión final.
Debido a que la averiguación de la verdad histórica se transforma en la fina-
lidad del procedimiento penal, la confesión del imputado pasa a constituirse
en el principal medio de investigación de aquella, ya que evidentemente
resulta ser la fuente más directa de conocimiento de los hechos acaecidos, a
tal punto que incluso se le llama ‘la reina de las pruebas’. Todo ello, sumado
a la concepción ideológica preliberal que subyace al modelo, cuanto concibe
al individuo como un objeto de la persecución penal estatal y no como un
sujeto de derechos frente al Estado, lleva a la legitimación de la tortura co-
mo metodología de investigación indispensable para obtener la confesión y
llegar así al esclarecimiento de la verdad”. de mata Vela, op. cit.
113
testigos y del procesado, sujeto con el cual puede discutir
probatoriamente, generando elementos de convicción que
servirán para definir el ciclo investigativo y que, además,
permanecen con calidad de pruebas durante toda la actua-
ción. La herencia histórica del modelo católico-inquisitivo,
como lo aprecia De Mata Vela, no obstante su morigeración
frente a sistemas jurídicos posmedievales, mantuvo una
trascedente influencia en esta etapa28.
En la fase de juzgamiento, el fiscal pasa a ser parte y
entra a regir el principio acusatorio, y emerge la contra-
parte, la defensa, que estará en las mismas condiciones del
acusador, ubicados los dos adversarios frente a un tercero
imparcial que resolverá el litigio. En esta segunda parte,
las facultades de disposición sobre las medidas cautelares
se trasladan al órgano jurisdiccional, como también la di-
rección probatoria de la actuación. El conjunto de las dos
etapas procesales así concebidas configuraba, entonces, la
versión inicial del proceso penal “mixto”29.
28 Ibidem.
29 A pesar de lo expuesto, para algunos el proceso penal no puede admitir
la nomenclatura inquisitiva en ningún sentido. En términos de moNtero
aroca, un proceso “[…] si no es acusatorio no es proceso”. moNtero aro-
ca, JuaN, Principios del proceso penal, cit., p. 98. Y en forma similar alVarado
VelloSo afirma: “[…] no resulta factible concebir racionalmente un sistema
mixto”. alVarado VelloSo, adolfo, La garantía constitucional del proceso y
el activismo judicial. ¿Qué es el garantismo procesal?, Bogotá, Ediciones Nueva
Jurídica, 2011, p. 49. Coincidiendo con lo anterior, también alBerto Suárez
SáNchez: “Con influencias y aportes esenciales del derecho canónico y de
la cultura medieval, la llegada del Estado absoluto supuso un giro sustan-
cial en el sistema de enjuiciamiento penal: la iniciativa del proceso no se
abandona a la popular o privada, sino que se asume tanto las facultades de
iniciativa como las de aportación de pruebas. La escritura y el secreto serán
características de este procedimiento. El juzgador no asume la posición de
tercero imparcial. La verdad: en este sistema inquisitivo no cabe hablar de
proceso”. Suárez SáNchez, alBerto, El debido proceso penal, 2.ª ed., Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2001, p.187.
114
Más allá de esa concepción inicial, no puede desconocerse
que el proceso penal guarda una faz inquisitiva en la etapa de
la investigación, y ello es así tanto en el modelo norteameri-
cano como en el esquema continental europeo, según lo ma-
nifiesta Gómez Colomer: “Esta primera fase está en principio
caracterizada por principios del sistema inquisitivo, pero,
o bien se aplican a aspectos concretos del procedimiento, o
bien no se dan en toda su pureza, hallándose influidos por
los opuestos principios del sistema acusatorio”30.
No obstante, a diferencia de las ideas inquisitivas ori-
ginales, lo anterior no implicó un poder omnímodo de la
Fiscalía en la investigación, pues garantías básicas como la
libertad y la legalidad marcaron un factor distintivo respec-
to a otros regímenes procesales como los de carácter civil
o administrativo31. En efecto, en un conflicto civil, y por la
protección amplia a la libertad de disposición que tiene el
individuo, se le concede a este un gran margen de manio-
bra para definir qué elementos necesita para soportar su
caso, qué actividades debe desplegar para conseguirlos y
qué tiempo tardará en preparar la demanda. En el derecho
procesal penal, por los bienes jurídicos en juego, el interme-
diario estatal, el fiscal, tiene restringidas sus posibilidades
frente al poder de someter a una persona a la “pena del
banquillo”32. Enviar a alguien a juicio, al menos desde la
perspectiva europea, como lo plantea Sferlazza, se asume
como una cuestión de la más alta seriedad e importancia33.
30 gómez colomer, JuaN-luIS, Derecho jurisdiccional, t. III, cit., p. 123.
31 Así se desarrolla en gImeNo SeNdra, VIceNte, cateNa moreNo, Víctor y
cortéS domíNguez, ValeNtíN, Derecho procesal, cit., p. 235.
32 Sobre este punto específico y las implicaciones de la fase preliminar en el
proceso penal, también puede verse moNtero aroca, JuaN, gómez colo-
mer, JuaN luIS, moNtóN redoNdo, alBerto y BaroNa VIlar, SIlVIa, El
derecho jurisdiccional, t. I, cit., p. 119.
33 “En efecto, el envío a juicio, por la publicidad que caracteriza al juicio, cons-
115
Por manera que, considerando que actualmente la tarea
de recolectar materiales de prueba e información se encar-
ga a un ente oficial –acusador, fiscal, ministerio público–,
para luego proponerlos ante un juez, puede sostenerse que
la mayoría de modelos procesales admiten el calificativo
de “mixtos”34. El punto importante, entonces, estaría en
determinar qué nivel de restricciones convencionales son
impuestas al acusador en esa tarea investigativa, para así
apreciar si, dentro de la “mixtura”, la tendencia que se
impone es inquisitiva o acusatoria35.
tituye ya un sufrimiento para el imputado inocente y acarrea sacrificios
económicos constituidos por los gastos procesales; por lo tanto, es un daño
que se puede evitar. A tal fin, se predispone una ‘audiencia preliminar’ en la
cual el juez examina las pruebas recogidas por el Ministerio Público y decide
si enviar a juicio al imputado o dictar sentencia de no ha lugar (sentencia de
libertad por falta de elementos para procesar)”. Sferlazza, ottaVIo, op. cit.,
p. 68.
34 Sostiene
BachmaIer WINter: “Superados los métodos cruentos e inadmisibles
del proceso inquisitivo medieval, pervive en la época moderna, sin embargo,
la idea de que un órgano ha de recabar las pruebas –así como procesarlas,
estudiarlas, analizarlas, contrastarlas–, con el fin de realizar la reconstrucción,
o aproximación, de los hechos y decidir si existen suficientes elementos para
someter a juicio a un determinado ciudadano. La investigación por parte de
órganos del Estado es un rasgo netamente inquisitivo que se encuentra pre-
sente tanto en los procesos encuadrables dentro del adversary system –aunque
con diferente alcance cuanto a la búsqueda de la verdad– como en los demás
sistemas denominados mixtos”. BachmaIer WINter, loreNa, op. cit., p. 31.
Igualmente, apunta amBoS: “Por lo tanto, la única diferencia con el proceso
inquisitivo stricto sensu –al margen de la inmediación y de la publicidad del
juicio oral–, radicaría en la intervención adicional de la fiscalía. En otras pa-
labras, rigen los conocidos principios (principio de averiguación, de oficia-
lidad y verdad material), complementados con el principio acusatorio y con
la inmediación, oralidad y publicidad del juicio oral. En definitiva estamos
ante un proceso mixto –tal y como habían reclamado los reformadores, prin-
cipalmente zacharIae–, configurado como inquisitivo-acusatorio”. amBoS,
KaI, op. cit., p. 69.
35 IllumINatI determina la clasificación de los modelos “ […] por el mayor o
menor peso que tengan las pruebas practicadas fuera del juicio oral y sin
contradicción, respecto de la fundamentación de la sentencia”. IllumINatI,
gIulIo, op. cit., p. 141.
116
Bajo este parámetro, un modelo procesal en el cual el
acusador goza de poderes jurisdiccionales que lo facultan
para practicar pruebas, ordenar medidas cautelares per-
sonales o reales, determinar libremente qué investiga y
definir autónomamente la forma en que culminarán tales
actuaciones, lo que incluye la decisión de llevar o no el ca-
so a juicio, podría catalogarse de un proceso “mixto” con
fuerte influencia inquisitiva.
En cambio, un modelo procesal en el cual se reducen al
mínimo las posibilidades del fiscal en la fase preliminar,
de tal suerte que solamente puede recoger materiales pro-
batorios y, ante la evidencia del delito, está obligado a lle-
var a su contraparte a un juicio público, oral, concentrado
y contradictorio, para que sea un tercero imparcial quien
resuelva al respecto, podría clasificarse como un esquema
“mixto” con trascendente influencia acusatoria.
Frente al punto de los allanamientos o declaraciones uni-
laterales de culpabilidad, las dos concepciones igualmente
resultan relevantes. En ese sentido, cuando la práctica de
los acuerdos o declaraciones de culpabilidad está rodeada
de un escenario procesal en que la actividad del fiscal tiene
carácter jurisdiccional, con la capacidad de practicar prue-
bas y mantener en secreto la instrucción, ordenar medidas
cautelares personales y reales, gozando también de la fa-
cultad de negociar o lograr declaraciones de culpabilidad,
entonces tales institutos abreviados tendrían una fuerte
influencia inquisitiva, así en forma posterior un juez con-
ceda aprobación a los mismos.
En contraste, cuando las negociaciones, acuerdos o de-
claraciones de culpabilidad se generan en un ambiente en
el cual rige la transparencia probatoria y existe constante
intervención del juez frente a los encuentros de las partes,
estando ellas en igualdad de armas y posibilidades proce-
117
sales, entonces se trataría de esquemas dispositivos y de
abreviación con fuerte contenido acusatorio.
La cuestión sobre cuál de las dos posibilidades adoptar
tiene un trasfondo político, histórico y cultural, que varía
según cada realidad social concreta. En este contexto, el
desarrollo procesal penal identifica dos corrientes, una de
origen continental europeo y otra de tendencia norteame-
ricana, las cuales pretenden, cada una a su estilo, aplicar
modelos penales acusatorios. En ambas corrientes, como
pasa a observarse, los institutos de los acuerdos y allana-
mientos han sido objeto de una interesante discusión.
III. el proceSo peNal acuSatorIo
A. Lo acusatorio desde la perspectiva continental
europea
La conceptualización de lo acusatorio no es una tarea fá-
cil, y no constituye el objeto de esta investigación sentar
la última palabra sobre este tema. El concepto acusatorio,
como lo expone Lorena Bachmaier Winter, “[…] no está
previamente definido y no existe consenso acerca de su
significado”36. Es posible que aquello que en determinadas
culturas denominan acusatorio, en otras sea considerado
inquisitivo, y viceversa, sin que se puedan clasificar a los
unos de retrógrados y a los otros de avanzados, pues bien
pueden estar utilizando el concepto para referirse a situa-
36 BachmaIer WINter, loreNa, op. cit., p. 47. Coincide sobre la amplitud que
puede implicar el concepto acusatorio también armeNta deu, tereSa, “Juicio
de acusación, imparcialidad del acusador y derecho de defensa”. En: Bach-
maIer WINter, loreNa (coord.), Proceso penal y sistemas acusatorios, Madrid,
Marcial Pons, 2008, p. 109; aSeNcIo mellado, JoSé maría, Principio acusatorio
y derecho de defensa en el proceso penal, Madrid, 1991, p. 11.
118
ciones diferentes. Al final, como sostiene Kai Ambos, más
allá de la perfección conceptual, lo importante es considerar
las ventajas y desventajas prácticas que arroja cada uno de
los modelos37, posición que apoya también Langer: “[…]
en tanto esas tipologías son herramientas descriptivas para
analizar los procesos penales reales, el modo en que defi-
namos estos tipos puros no es verdadero ni falso, sino más
útil o menos útil para que cumplan su objetivo”38.
Una concepción amplia de lo acusatorio, por ejemplo,
podría explicar que las negociaciones o allanamientos se
aprecien como institutos representativos de lo acusatorio39,
sin descartar que en otros contextos culturales la misma
práctica pueda calificarse de inquisitiva. Se trataría de una
variación en el plano cultural que impide generar las mis-
mas lecturas o que, como antes se observó, depende de la
importancia que en cada modelo se le conceda a la parte
inquisitiva o acusatoria. De esta forma, separar lo descrip-
tivo de lo normativo, o lo técnico de lo ideológico, como lo
sugiere Illuminati40, contribuiría mejor a un acercamiento
37 amBoS, KaI, “El principio acusatorio y el proceso acusatorio: un intento de
comprender su significado actual desde la perspectiva histórica”. En: Bach-
maIer WINter, loreNa, Proceso penal y sistemas acusatorios, cit., p. 72.
38 laNger, máxImo, La dicotomía acusatorio-inquisitivo y la importación de mecanis-
mos procesales de la tradición jurídica anglosajona, algunas reflexiones a partir del
procedimiento abreviado.
archivos/acusatorioinquisitivo.pdf> [citado diciembre de 2012].
39 Desde el esquema de los Estados Unidos, por ejemplo, se sostiene: “[…] si el
proceso penal es una disputa entre dos partes, es natural que ellas puedan
negociar sobre aquel, poniéndose total o parcialmente de acuerdo sobre cuál
es el objeto de la controversia o sobre si siquiera existe alguna. Este es uno
de los elementos que explica por qué el plea bargaining –cuya práctica en el
sistema estadounidense es relativamente reciente– es ampliamente acepta-
do por los operadores de este sistema jurídico –jueces, fiscales y abogados
defensores–”. laNger, La dicotomía acusatorio-inquisitivo…, cit.
40 Según este autor: “La tradicional dicotomía alude, en efecto, a dos modelos
hipotéticos, que son el resultado de un proceso de generalización realizado
119
a los modelos, pues de lo contrario se entraría en una dis-
cusión que poco aportaría a los objetivos prácticos que en
definitiva cada sistema busca41.
En el plano europeo, sin embargo, la posibilidad de
admitir el poder dispositivo de las partes como concepto
integrante del modelo acusatorio ha ofrecido resistencia.
Se expone que el carácter acusatorio de un modelo proce-
sal implica su vinculación con el “principio acusatorio”,
axioma que en términos de Gómez Colomer “[…] exige
fundamentalmente que una persona distinta de quien tie-
ne la potestad de juzgar formule una acusación contra otra
persona (nemo iudex sine actore, ne procedat iudex ex officio)42-43.
Con base en esta lectura, hay quienes ven, en los insti-
tutos de acuerdos y allanamientos, figuras que, en lugar de
desarrollar el principio acusatorio, lo contradicen. Desde esa
perspectiva, por ejemplo, apunta Ferrajoli: “La negociación
sobre la base de algunos elementos tomados de los ordenamientos jurídicos
existentes o de los procesos que pueden ser históricamente reconstruidos.
De ello se deduce que no se trata del análisis de un fenómeno normativo,
sino más bien de la definición de una escala de valores ideológicamente
orientada”. IllumINatI, gIulIo, op. cit., p. 136.
41 Apunta
laNger en ese sentido: “[…] al confundirse el plano descriptivo con
el normativo, la discusión sobre la inclusión o no de determinados elementos
en estos tipos ideales pasa por determinar si estos son o no normativamente
deseables. Se disminuye, así, el potencial de estas herramientas descriptivas
que podrían ser de enorme utilidad para analizar las problemáticas que pre-
sentan los sistemas legales”. laNger, La dicotomía acusatorio-inquisitivo, cit.
42 gómez colomer, JuaN-luIS, “El juicio oral”. En: Derecho Jurisdiccional, t. III,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 233.
43 Para
moNtero aroca lo importante no es el carácter acusatorio de un pro-
cedimiento, sino su sentido contradictorio: “El acusatorio no es un principio
procesal en sentido estricto, en cuanto que se refiere principalmente al modo
de conformar el órgano jurisdiccional, a quién debe juzgar; el de contradicción
es un principio procesal, dado que su contenido afecta al modo de confor-
mar el proceso estrictamente hablando. Sin el principio de contradicción no
habría proceso y, consiguientemente, no podría ni aun plantearse la vigencia
del acusatorio”. moNtero aroca, JuaN, Derecho jurisdiccional, t. III, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2004, p. 28.
120
entre acusación y defensa es exactamente lo contrario al jui-
cio contradictorio característico del método acusatorio”44,
visión que comparte Guerrero Peralta cuando afirma: “Los
pactos y la discrecionalidad de la acción penal son restos
del carácter originariamente privado en la instauración de
la acción. Y los acuerdos entre partes son exactamente lo
contrario a un juicio contradictorio”45, y también Bazzani
Montoya al concluir que resulta “[…] cierto que una de las
características fundamentales del esquema acusatorio es
aquella de asegurar el contradictorio”46.
Desde este enfoque, la posibilidad que las partes puedan
libremente decidir sobre sus derechos o sobre el objeto del
proceso debe apreciarse por fuera del principio acusatorio,
como un desarrollo propio del principio dispositivo carac-
terístico del derecho civil, en el cual los sujetos tienen, por
regla general47, la capacidad de disponer de sus derechos,
opción que les fue “expropiada” en el derecho penal48.
44 ferraJolI, luIgI, Derecho y Razón, Madrid, Trotta, 2001, p. 748.
45 guerrero peralta, óScar JulIáN, Fundamentos teórico-constitucionales del
nuevo proceso penal, 2.ª ed., Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2007, p. 141.
46 BazzaNI moNtoya, darío, Reflexiones sobre el nuevo Sistema Procesal Penal,
Bogotá, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Procuraduría General
de la Nación, 2006, p. 230.
47 Existen espacios en el derecho civil en los cuales también se aplican criterios
propios del proceso penal; en ese sentido Solé rIera explica: “Tampoco sobre
este particular [refiriéndose a la aportación de parte] puede hablarse en térmi-
nos absolutos; basta comprobar qué sucede con las acciones de impugnación
de paternidad, o el proceso de incapacitación, para concluir que en el juicio
civil también hay investigación de oficio que supera los estrictos cauces de la
delimitación privada del objeto de ese proceso” Solé rIera, Jaume, “Conver-
gencias y divergencias entre los procesos civil y penal. Perspectiva del abogado
civilista”. En: armeNta deu, tereSa (coord.), La convergencia entre proceso civil
y penal: ¿una dirección adecuada?, Madrid, Marcial Pons, 2013, p. 128.
48 Al respecto, apunta moNtero aroca: “1) No existe relación jurídica mate-
rial penal entre los que han intervenido en la comisión del delito, bien como
autor, y 2) el ofendido, y menos el perjudicado, por el delito no son titulares
de un derecho subjetivo a que al autor del mismo se le imponga una pena.
121
No obstante, para otros, aplicar cualidades dispositivas
en el proceso penal acusatorio es algo admisible, a partir
de un Estado que decide intervenir en asuntos públicos y
refleja la capacidad democrática de una sociedad para en-
contrar respuestas innovadoras a sus conflictos49. Se plantea
que, de hecho, cuando el legislador puede legítimamente
definir qué asuntos penales deja a la libre disposición de los
particulares –delitos querellables–, esto permite admitir que
existen determinados espacios dispositivos en el derecho
penal. En sentido semejante, se explica que a lo largo de la
historia ha resultado normal acudir a alternativas dispo-
sitivas, de tal manera que no existe motivo para negarse a
ensayar otras opciones intermedias, en que lo disponible
encuentre cabida, atendiendo a fines superiores propios
de un Estado democrático. En resumen, como sostiene
Asencio Mellado:
La aplicación del derecho penal ha sido asumida en exclusiva por el Estado,
de modo que los particulares no tienen derechos subjetivos de contenido
penal. Con el ruego de ser entendido, puede decirse que el Estado produjo
cierta ‘expropiación’ de los derechos subjetivos penales, de modo que estos
no existen en manos de los particulares. El único que tiene derecho a impo-
ner penas es el Estado, y para él no se trata de un verdadero derecho, sino
de un deber que ha de cumplirse conforme al principio de legalidad y sin
intervención de discrecionalidad alguna”. moNtero aroca, JuaN, Principios
del proceso penal, cit., pp. 21-22.
49 Adicionalmente, tendría sustento en quienes, incluso desde el plano con-
tinental europeo, defienden que el origen de lo acusatorio proviene de un
momento histórico en que los conflictos penales fueron un asunto de partes
y, por ende, de carácter dispositivo o privado. En ese sentido, explica aSeN-
cIo mellado: “El principio acusatorio fue la consecuencia, en los albores
de un Derecho penal incipiente, de la atribución al delito de naturaleza pri-
vada, hecho este que se manifestaba tanto en la reserva a los particulares sin
excepción y, en concreto, en un momento inicial al perjudicado y ofendido,
de la persecución penal, cuanto en la existencia exclusiva de tribunales de
corte popular, no permanentes, a los cuales, en buena lógica, y precisamente
por tal carácter, no se les podía exigir la tramitación de un procedimiento de
oficio, ni la recogida de material procesal”. aSeNcIo mellado, JoSé maría,
op. cit., p. 15.
122
[…] no habría obstáculo alguno para que el legislador fuera
más allá en los delitos de naturaleza pública, dado que la ca-
talogación de un delito como público o privado, la determi-
nación de los cauces procesales apropiados en cada caso, etc.,
no se pueden hacer depender de máximas irremovibles, sino
de circunstancias de carácter social, político, económico, his-
tórico, etc., y, esencialmente, de factores de política criminal50.
Igualmente, se afirma que un modelo de Estado social
y democrático reclama que su carácter intervencionista
también se refleje en los asuntos penales y, bajo esa óptica,
ello legitima las salidas procesales de las negociaciones y
declaraciones de culpabilidad, como institutos enfocados
a intereses superiores plasmados constitucionalmente
frente al proceso acusatorio. De modo semejante, expone
Almeida Silva:
Por tanto, al parecer, el mayor desafío asignado al legislador
reformista consiste en diseñar un modelo de proceso penal
que una tanto las necesidades más urgentes y coyunturales
de aceleración y simplificación del procedimiento como la
no menos importante exigencia de conformar este modelo
de enjuiciamiento penal con los valores constitucionales que
informan el proceso penal en el marco del Estado social y
democrático de Derecho51.
Bajo esta lectura, se sugiere que es posible, dentro del enfo-
que continental europeo del proceso acusatorio, justificar los
50 Ibidem, p. 28.
51 almeIda SIlVa, Kédyma crIStIaNe, La incorporación del principio de oportuni-
dad en el proceso penal: un análisis de política criminal, Madrid, 2008. Trabajo de
grado (doctor en derecho), Universidad Carlos III, Facultad de Derecho, pp.
64-65. [citado diciembre
de 2012].
123
actos dispositivos de las partes52. En ese entendido, si deter-
minada sociedad, en un estado específico de su desarrollo
histórico, concede a las partes posibilidades de negociar o de
disponer de los asuntos penales, ello no significa privatizar
el derecho penal, sino permitir una decisión democrática
que opta por entregar a sus autoridades medios concretos
de acción para manejar los conflictos penales, como también
sucede en otros escenarios del derecho público53.
Esta propuesta, adicionalmente, tendría mayor respaldo
en los modelos estatales que se inclinan por la intervención
activa en los diferentes asuntos propios de la esfera indivi-
dual, lo que hace que el criterio de lo “social” intervenga
incluso frente a intereses particulares54. Si ello es así, esa
52 Se afirma al respecto: “Efectivamente, es conocido que los ordenamientos
jurídicos que adoptan un sistema procesal acusatorio, además prevén meca-
nismos de simplificación que reservan el procedimiento más garantista solo
a los casos realmente controvertidos y a los crímenes graves”. Sferlazza,
ottaVIo, Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada, México, Fontamara,
2005, p. 104.
53 Sobre este punto, considera aSeNcIo mellado: “El problema, no obstante,
de la admisión del concepto de pretensión penal no reside en la discusión
acerca de la titularidad del interés en el derecho de pena, donde cabe sos-
tener las más variadas posturas, cuanto en las consecuencias del sistema
procesal penal en el que se inscriben ciertos elementos o postulados; esto es,
en definitiva, y cualquiera que sea la posición que se adopte, qué poder de
disposición sobre el derecho de penar se confiere a las partes acusadoras,
por un lado, y, por otro lado, qué papel ha de desempeñar la titularidad co-
mo elemento cualificador de la idea misma de pretensión”. mellado, JoSé
maría, op. cit., p. 37. En sentido similar: moreNo cateNa, Víctor, El papel
del Ministerio Fiscal en el Estado Democrático de Derecho.
uc3m.es/bitstream/10016/13021/1/papel_more no_CDP_2002.pdf> [citado
diciembre de 2012].
54 Refiriéndose al binomio disponibilidad e indisponibilidad en el derecho
civil, apunta Solé rIera: “Una vez más, estamos ante una declaración de
máximos, que debe rebajarse ante determinadas manifestaciones del objeto
del juicio. Piénsese en los juicios con un objeto indisponible (acciones sobre
el estado civil de las personas). No rige tampoco respecto de las normas de
procedimiento que adquieren el carácter de ius cogens; rige, aunque limita-
damente, en materia de iniciativa probatoria”. Solé rIera, Jaume, op. cit.,
124
intervención con miras a proteger fines constitucionalmente
superiores justificaría también espacios de discrecionalidad
en contextos públicos como el derecho penal55.
El escenario así expuesto permite apreciar en la corriente
continental europea una discusión respecto al alcance del
término acusatorio y a la apertura que este puede avalar,
a fin de operar bajo un contexto más flexible y dinámico,
donde desempeñen un papel importante institutos como
p. 128. Sobre el mismo asunto puede consultarse también: martíN paStor,
JoSé, “Algunas manifestaciones de la aproximación entre el proceso penal
y el proceso civil”. En: armeNta deu, tereSa (coord.), La convergencia entre
proceso civil y penal: ¿una dirección adecuada?, Madrid, Marcial Pons, 2013,
p. 143.
55 Al respecto, refiere goNzález álVarez: “ii) El contenido del derecho de
acción es libertario y social. No es únicamente un derecho que genera el
obrar negativo del Estado (no interfiere con la libertad del jus ticiable tra-
ducida en dispositividad procesal), sino también del obrar positivo esta-
tal (el Estado debe proporcionar a los ciudadanos un servicio estatal de
justicia adecuado)”. goNzález álVarez, roBerto, El principio fundamen-
tal de acción. Nuevo paradigma de la ciencia procesal.
com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=2&ved=0C
CYQFjAB&url=http %3A %2F %2Fdialnet.unirioja.es %2Fservlet %2Ffi-
chero_articulo %3Fcodigo %3D3700455&ei=rWm2upg7m4Sa8gSf-
4DoAQ&usg=AFQjCNH0cq7lzIdk7G4Nf8ik7yVKrEwztQ&
sig2=HfM1wEmuO_YVwwrTTvTvUw> [citado diciembre de 2012]. hegel,
igualmente, sostenía: “Porque el delito, en sí ofensa infinita, debe ser medido
como existencia según las diferencias cualitativas y cuantitativas (§ 96), lo que
entonces es determinado esencialmente como representación y conciencia
de la validez de las leyes; la peligrosidad para la sociedad civil consiste en
una determinación de su magnitud o, también, una de sus determinaciones
cualitativas. Esa cualidad o magnitud, empero, es variable de acuerdo con la
constitución de la sociedad civil y en cuya condición es repuesto el derecho
a castigar, tanto un hurto de algunos centavos o de un nabo con la muerte,
como un robo que ascienda a más de cien veces tales valores, con una pena
benigna. El punto de vista de la peligrosidad para la sociedad civil, mientras
parece agravar los delitos, en vez, es principalmente lo que ha mitigado su
castigo. Un código penal, por lo tanto, pertenece especialmente a su época y
a la condición en el tiempo, de la sociedad civil”. hegel, guIllermo fede-
rIco, Filosofía del derecho, traducción de aNgélIca meNdoza de moNtero,
Buenos Aires, Claridad, p. 201.
125
la oportunidad, las negociaciones o las declaraciones uni-
laterales de culpabilidad.
En ese contexto, la posibilidad de que el principio acu-
satorio tenga como eje central al principio dispositivo se
aprecia relacionada con un tema de decisión política56, de
tal forma que ampliar o reducir las facultades dispositivas
de las partes en el proceso penal puede asumirse, desde el
enfoque continental europeo, como un asunto de alterna-
tivas estratégicas57.
Por otra parte, la apertura actual a la discusión sobre si
son posibles, en un contexto de modelo acusatorio de talan-
te continental europeo, las negociaciones o declaraciones
unilaterales de culpabilidad, también está alentada por
referentes propios del modelo procesal norteamericano, lo
que invita a una revisión de sus presupuestos procesales,
específicamente los relacionados con las figuras del plea
bargaining y el plea guilty, como se conocen en esa tenden-
cia procesal.
56 Apunta Sferlazza: “Las razones del rechazo de un rígido principio dispositivo
están en la naturaleza y en la finalidad del proceso penal, cuya finalidad es
establecer los hechos del delito y la relativa responsabilidad con base en las
pruebas; porque las partes en conflicto pueden, en concreto, no ser iguales
sobre la capacidad y los medios, el legislador atribuye al juez un poder sus-
titutivo (de suplencia) que incide sobre la iniciativa probatoria”. Sferlazza,
ottaVIo, op. cit., p. 71.
57 Según
armeNta deu, la tendencia actual se inclina cada día más por aproxi-
mar el proceso penal al proceso civil: “A partir del siglo xIx se han observados
(sic) imparables aproximaciones entre el proceso civil y penal en las que se
detecta como nota común corresponder a los efectos de acuerdos en uno y otro
campo. Con la llegada del siglo xx su uso se incrementa exponencialmente
en el marco del proceso penal a través del ‘absprache’, el ‘pategiamenteo’, las
‘conformidades’ y otras denominaciones de un mismo fenómeno”. armeNta
deu, tereSa, Algunas reflexiones en torno a la convergencia entre los procesos civil
y penal…, cit., p. 249.
126
B. Lo acusatorio desde la tendencia norteamericana
1. La referencia al modelo procesal penal de los Estados
Unidos
Si bien la aplicación del principio acusatorio asume formas
diferentes dependiendo de cada país58, para los objetivos
del presente trabajo la referencia será el modelo norteame-
ricano por tres razones básicas:
58 Para apreciar cómo este principio se ha expresado en diferentes culturas y
países, se pueden estudiar las siguientes fuentes: caBezudo rodríguez,
NIcoláS, El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de
Norteamérica, Granada, Comares, 1996; carrIó d., aleJaNdro, El enjuicia-
miento penal en Argentina y en Estados Unidos, Buenos Aires, Eudeba, 1990;
chIeSa apoNte, erNeSto L., Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados
Unidos, Bogotá, Forum, 1995, t. II y III, 1995; de dIego díez, luIS alfredo,
Justicia criminal consensuada (algunos modelos de derecho comparado en los ee. uu.,
Italia y Portugal), Valencia, Tirant lo Blanch, 1999; de mata Vela, JoSé
fraNcISco, op. cit.; BIglIaNI, paola, “El juicio abreviado y su recepción
en el orden jurídico argentino”. En: B. J. maIer, JulIo y BoVINo, alBerto
(comps.), El procedimiento abreviado, Buenos Aires, Editorial Buenos Aires
del Puerto, 2005, y de esa misma compilación: amaya cóBar, edgardo, El
procedimiento abreviado en el proceso penal de El Salvador; marIaNo loarca,
carloS, El procedimiento abreviado en Guatemala; córdoBa, gaBrIela E., El
juicio abreviado en el Código Procesal Penal de la Nación, y lloBet rodríguez,
JaVIer, Procedimiento abreviado en Costa Rica, presunción de inocencia y derecho
de abstención de declarar; rIego, crIStIáN, El procedimiento abreviado en Chile;
igualmente, tIedemaN, KlauS, El nuevo procedimiento penal europeo.
portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas /klaus %20tiedemann.pdf>
[citado diciembre de 2012]; tINoco paStraNa, áNgel, El sistema judicial penal
en el common law y el principio de oportunidad, Sevilla, 1999, trabajo de grado
(doctor en derecho), Universidad de Sevilla, Facultad de Derecho.
Fafondosdigi tales.us.es/media/thesis/913/B_TD-290.pdf> [citado diciembre
de 2012]; se destaca, desde el punto de vista de la comparación descriptiva
normativa, el trabajo de corIglIaNo, marIo E., Resoluciones alternativas del
conflicto penal. Juicio abreviado, trabajo de grado (título de especialista en de-
recho penal), Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho; mensaje
electrónico enviado a aleJaNdro felIpe SáNchez, 1 de abril de 2012 [citado
diciembre de 2012].
127
La primera, con ocasión de la influencia que desde la
Segunda Guerra Mundial ejercen en el mundo los Estados
Unidos de Norteamérica y que se trasladó al plano del de-
recho procesal, como lo describe Gimeno Sendra: “[…] tras
la salida de Europa de la Segunda Guerra Mundial, debi-
do a los horrores causados por los fenómenos totalitarios
y a la consiguiente ratificación de convenios de Derechos
Humanos, los Estados europeos procedieron a reformar
los códigos procesales penales en el sentido de fortalecer
el acusatorio en la fase instructora”59, aspecto igualmente
destacado por Guerrero Peralta al referirse a la experiencia
de los procesos de Nuremberg y a “la aplicación directa de
la justicia de los países vencedores en las zonas de ocupa-
ción norteamericana y británica”60, de tal manera que, desde
59 gImeNo SeNdra, VIceNte, Constitución y proceso, Madrid, Tecnos, 1988,
p. 198.
60 En extenso, agrega este autor: “Alemania se muestra como el arquetipo en
la decisión relativa a la recepción de los modelos procesales extranjeros.
El caso germano resulta importante desde dos aristas. En primer lugar, la
experiencia de los procesos de Núremberg y la aplicación directa de la jus-
ticia de los países vencedores en las zonas de ocupación norteamericana y
británica representan un punto de partida ejemplar para la reflexión sobre el
encuentro de los dos sistemas; en segundo lugar, la extensa literatura jurídica
que produce este país puede dar noticia del papel que han desempeñado las
categorías del derecho procesal penal anglosajón trasladadas a su semejante
continental.
“En cuanto a lo primero, se destaca que una vez terminada la Segunda Guerra
Mundial se renovó la discusión por una reforma del proceso penal alemán y
particularmente de la fase oral, según los modelos del derecho angloamerica-
no. Sobre todo quienes habían trabajado como defensores ante los tribunales
militares reconocían en el proceso extranjero (no obstante las fuertes críticas a
la experiencia de Núremberg) una forma simplificada y directa de adelantar
las causas penales. Aunque la época no resultaba propicia para una reforma
total del procedimiento penal, lo cierto es que las preocupaciones teóricas se
cifraron en el punto de la práctica probatoria en los dos sistemas”. guerrero
peralta, óScar JulIáN, El difícil encuentro entre el proceso penal anglosajón y el
proceso penal continental. <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/
rev/dconstla/cont/2006.2/pr/pr20.pdf> [citado diciembre de 2012].
128
ahí, la influencia de ese país en los aspectos jurídicos, como
sucedió también en otros ámbitos, ha ido en aumento61.
En segundo lugar, porque actualmente la cultura jurídica
norteamericana llama cada vez más la atención entre quienes
predican un pensamiento continental europeo, y por ello
autores como Alejandro Nieto sugieren que “hoy vale lo
que está escrito en inglés como antes la autoridad científica
era la que se expresaba en latín”62, opinión que comparte
López Medina al estimar que “[é]ramos, en un principio,
copias europeas y ahora, quizás, copias norteamericanas”63,
planteamientos que, si bien pueden ser discutidos, no im-
plica que sean omitidos.
Por último, en cuanto referirse a ordenamientos jurídicos
foráneos y a la forma en que operan no solo exige el tradi-
cional análisis comparado de carácter normativo; también
amerita encontrar los factores culturales determinantes
para que cierto sistema jurídico sea lo que es en la vida
real, asunto en que muchas veces la práctica puede resultar
distante de lo señalado o descrito en las fuentes formales64.
61 En ese sentido: SchüNemaNN, BerNd, ¿Crisis del procedimiento penal?, cit.
62 NIeto, aleJaNdro, El arbitrio judicial, cit., p. 319.
63 lópez medINa, dIego eduardo, Teoría impura del derecho, Bogotá, Legis, 2005,
p. 13.
64 Sobre el particular, lópez medINa explica que “[e]l derecho comparado ha
sido, desafortunadamente, atéorico. Su misión principal ha consistido, has-
ta ahora, en comparar normas y no las teorías del derecho que sustentan la
comprensión de normas en diferentes jurisdicciones”; ibidem, p. 74; sobre el
derecho norteamericano menciona este autor: “[…] es inmensamente más
importante entender por qué un abogado norteamericano posee una cultura
jurídica ‘posrealista’ antes que empaparse de los detalles normativos, por
ejemplo, del derecho estadounidense de contratos. Solo lo primero ayuda-
ría, realmente, a comprender qué está pasando por la cabeza del abogado
extranjero”; ibidem, p. 82. Igualmente, menciona gómez-colomer que “[e]
s en este sentido poco fundada la crítica de quienes toman o desechan los
modelos que proporciona el Derecho comparado para hacer propias las
opiniones según sus intereses. El Derecho comparado nos debe servir para
129
2. La visión usual del modelo procesal penal
de los Estados Unidos y su difusión a otros países
La doctrina generalmente destaca ciertas características
del sistema procesal penal de los Estados Unidos que
hacen hincapié sobre la informalidad, el pragmatismo,
el antiformalismo y la flexibilidad que rige en el trabajo
de los fiscales65. Este último aspecto, el de la flexibili-
dad con la que actúan los acusadores norteamericanos,
es uno de los puntos que más se subrayan, como puede
observarse en los trabajos doctorales de Tinoco Pastra-
na66 y de Cabezudo Rodríguez67, al lado de los aportes de
Alejandro Carrió68, Nicolás Rodríguez García69, Alberto
‘comparar’, es decir, informarnos bien sobre cómo se solucionan los mismos
problemas que nosotros tenemos en otros países, y nada más. Pero criticar por
ejemplo a Alemania por haber optado por la instrucción a cargo del Fiscal,
el país desencadenante en la Europa continental de toda esta problemática,
carece de sentido, porque para poder hacerlo con fundamento hay que ser
(jurista) alemán”. gómez-colomer, JuaN-luIS, Alternativas a la persecución
penal y principio de legalidad. Fundación Dialnet. ISSN-e 1888-7740, n.° 2004-
2004 [citado
diciembre de 2012].
65 Por ejemplo, señala muñoz NeIra: “Ese fiscal no tiene que preocuparse por
la doctrina del delito masa o del delito continuado, sino que, dependiendo
de las políticas internas de su oficina, de la seriedad del caso, de la dispo-
nibilidad y la colaboración del procesado y, en fin, de su discrecionalidad,
podrá optar por imputar uno o más cargos. Igualmente, si una persona ha
cometido lo que nosotros conocemos como hurto agravado y calificado, el
fiscal puede acusar solo por hurto agravado, sin la calificante, o incluir la
calificante, o acusar por hurto simple. Cuando sea preciso evaluar la gestión
de ese fiscal, nadie lo va a excomulgar de la comunidad jurídica a título de
‘ignorante’, por no haber hecho una completa ‘adecuación típica’ de la con-
ducta”. muñoz NeIra, orlaNdo, op. cit., p. 219.
66 tINoco paStraNa, áNgel, op. cit., p. 251.
67 caBezudo rodríguez, NIcoláS, op. cit.
68 carrIó d., aleJaNdro, op. cit.
69 rodríguez garcía, NIcoláS, La justicia penal negociada. Experiencias de derecho
comparado, Salamanca, Ediciones de la Universidad de Salamanca, 1997.
130
Bovino70 y Angela J. Davis71, que resaltan cómo las posibi-
lidades de control judicial frente a los marcos de discrecio-
nalidad del fiscal están limitadas, y destacan, en conexión
directa con lo anterior, el carácter descentralizado con que
opera el ente acusador y la autonomía que igualmente lo
protege.
Estas mismas fuentes apuntan que esa amplia libertad
de acción del fiscal tiene como límite el control electoral
de los ciudadanos, quienes por voto popular determinan
los funcionarios encargados de la responsabilidad de acu-
sar y también, por esa vía, se reservan el poder de castigar
electoralmente los eventuales excesos u omisiones en que
puedan incurrir los elegidos72.
70 BoVINo, alBerto, La persecución penal pública en el derecho anglosajón.
www.robertexto.com/archivo7/persec_penal.htm> [citado diciembre de
2012].
71 daVIS, aNgela J., Arbitrary Justice. The power of the American Prosecutor, Oxford,
Oxford University Press, 2007.
72 Apunta
moNtero aroca sobre el papel fundamental que esa responsabili-
dad política tiene frente a la estructura del sistema procesal estadounidense:
“Esta responsabilidad política no puede olvidarse cuando se hace referencia
al modelo norteamericano del proceso penal y, sobre todo, cuando se pretende
importar elementos o partes de ese modelo (especialmente quién realiza la
instrucción o la llamada ‘justicia penal consensuada’) a otros países en los
que el Ministerio Público no es en sí mismo poder político, sino que se inte-
gra en la órbita del Poder Ejecutivo. Por otro lado, tampoco debe olvidarse
esa responsabilidad política cuando se aspira a un Ministerio Público con
estatuto jurídico personal independiente, pues puede ocurrir que, al final,
nadie responda políticamente de cómo se ha promovido la acción de la justicia
penal al servicio de los intereses generales”. moNtero aroca, JuaN, Principios
del proceso penal…, cit., pp. 76-77. Y, sobre el mismo punto, armeNta deu
coincide en sostener que, para la configuración de la negociación de cargos,
el control político o electoral resulta fundamental a fin de comprender la
legitimación de ese modelo procesal: “En aquellos países como los Estados
Unidos de Norteamérica donde la sociedad cuenta con un elemento de con-
trol cual es la elección democrática de los perseguidores públicos (attorney o
persecutor), resulta plausible la aplicación a la persecución penal de criterios
de oportunidad y la concesión de un mayor ámbito de facultades”. armeNta
131
Igualmente, los argumentos favorables dan cuenta de
la rapidez con que opera el sistema de justicia, la oralidad
y publicidad de sus actuaciones, aspectos que conllevan
trasparencia en la gestión del Estado frente al conflicto
penal73. El pragmatismo, uno de los puntos que también se
subraya, tiende a alejarse de los conceptos dogmáticos que
caracterizan a los países de tradición continental europea
y, por ello, propende a que los operarios del sistema sean
más “prácticos” y menos “teóricos”74.
Este esquema se complementa con un trabajo de capa-
citación que habitualmente es apoyado por las embajadas
de Estados Unidos en cada territorio receptor. Se encarga
la misión a fiscales adscritos a las representaciones diplo-
máticas o que, para fines específicos –conferencias, talleres,
deu, tereSa, Principio acusatorio y derecho penal, Barcelona, J. M. Bosch, 1995,
pp. 43-44.
73 Al respecto, se dice: “Conviene recordar que los sistemas acusatorios pretenden
fundarse en el concepto de transparencia; que nada ocurra a espaldas de las
personas, que todo el mundo tenga derecho a saber qué fue lo que ocurrió,
evitar lo que se denominan acuerdos a escondidas, tras las puertas, donde
la gente no puede controlar; que se precluyan indebidamente investigacio-
nes; que se reduzcan cargos o, finalmente, que se hagan determinaciones
de culpabilidad sin que puedan ser controvertidas por la opinión pública”.
graNadoS peña, JaIme, El sistema acusatorio en el derecho comparado y la nueva
Fiscalía General de la Nación, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1996,
p. 21.
74 Quienes difunden el modelo a otros países explican: “[…] el sistema tra-
dicional de enseñanza del derecho en Chile es un modelo de transmisión
de conocimientos de carácter discursivo, enciclopédico, marcadamente
conceptual y abstracto, que en el caso al menos de nuestro derecho procesal
penal, tiene además ingredientes que lo deterioran: su falta de vigencia –su
aislamiento del resto del mundo y de los desarrollos no solo teóricos, sino
también empíricos en torno a los sistemas de justicia criminal comparados–,
su tradicional incapacidad de innovar y su renuencia a hacerse cargo del
sistema penal en su conjunto, construyendo una ‘dogmática’ aislada del
funcionamiento concreto del sistema, de la información empírica en torno a
él y de su carácter político”. BaytelmaN a., aNdréS, Capacitación como fútbol,
cit., y en ese mismo sentido: BaytelmaN a., aNdréS y duce J., maurIcIo,
Litigación penal, juicio oral y prueba, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2006.
132
módulos, etc.–, se desplazan con el objetivo de capacitar a
los operarios del sistema intervenido75. Los capacitadores,
dada su estructuración operativa, reproducen su práctica
diaria en el manejo del sistema procesal y resaltan las ven-
tajas que el mismo comporta, generalmente en términos de
eficiencia para la administración de justicia76. Una de las
figuras más impulsadas son los acuerdos –plea bargaining– y
las declaraciones unilaterales de culpabilidad –plea guilty–.
3. El papel de las negociaciones y declaraciones
unilaterales de culpabilidad en el sistema procesal penal
de los Estados Unidos
Si bien es difícil hablar de un único modelo de proceso penal
en Estados Unidos, ya que cada Estado puede definir ciertos
parámetros especiales de procedimiento y, al mismo tiempo,
estos diferir de las reglas que se aplican a escala federal77, la
75 Así, por ejemplo, ha ocurrido en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
colombiana, donde el investigador se desempeña laboralmente.
76 Generalmente son fiscales federales y estatales los delegados para fines de
capacitación en los diversos territorios receptores del modelo. Sobre el parti-
cular, KeNNeth BlaNco, fiscal general adjunto de la Embajada de los Estados
Unidos en Colombia, recalca: “El Sistema acusatorio les da una oportunidad
significativa para una mayor efectividad y respuesta inmediata en sus serios
esfuerzos para combatir la compleja actividad criminal y en particular las
organizaciones criminales. Un sistema acusatorio implica el compromiso
del sentido común y el pragmatismo con los derechos legales y la doctrina.
Sin embargo, requiere confrontar los formalismos, permitir el ejercicio de la
agilidad inherente del sistema acusatorio. Requiere una toma de decisiones
sólida y rápida, funcionarios de justicia responsables y un reconocimiento
de que el equilibrio entre los derechos de los acusados y las víctimas no es
fácil ni perfecto”. BlaNco, KeNNeth, “Justicia y globalización”, Revista Corte
Suprema de Justicia, año 13, n.° 30, Colombia, diciembre, 2010, pp. 10 y 11.
77 “En el nivel de los Estados cada cual tiene sus propios criterios; por ejemplo
en Georgia, que se caracteriza por ser bien conservador, se sanciona con pri-
sión el robar autos, en cambio en California, tradicionalmente liberal, el robar
autos te brinda la oportunidad de libertad probatoria”. yera, eVelIo JeSúS
133
doctrina ha delineado ciertas características comunes que
pueden dar razón de algunos matices compartidos78. Langer,
en esa perspectiva, señala como elementos característicos
que se aplican a la mayoría de jurisdicciones penales en
los Estados Unidos: a) la actividad investigativa, tanto de
la Fiscalía como de la defensa, se ejecuta utilizando herra-
mientas informales y no reglamentadas; b) en un número
muy alto de casos, el ente acusador y la contraparte pue-
den intercambiar ideas sobre posibilidades de negociación
del conflicto; c) después del intercambio de ideas, el fiscal
posee autonomía para decidir sobre negociar o seguir con
la etapa del juicio; d) por regla general, si el fiscal se deci-
de por el juicio, el acusado es declarado culpable; e) en la
mayoría de situaciones, el control judicial para verificar la
voluntariedad de las negociaciones resulta “superficial”,
y f) la tendencia general indica que los fiscales tienen una
influencia sustancial en las decisiones del juez o del jurado79.
Las figuras de los plea guilty –declaración de culpabi-
lidad– y los plea bargaining –declaración de culpabilidad
basada en la negociación– son relevantes en el esquema
procesal de los Estados Unidos, de tal manera que el 95 %
de los casos penales terminan por esas vías80.
y pérez, luIS maNuel, fiscales federales de los Estados Unidos, entrevista
no estructurada de carácter focalizado, Bogotá, 20 de septiembre de 2011.
78 Afirma
díez-pIcazo, luIS maría, op. cit., p. 77: “[…] es lícito hablar, en sin-
gular, del proceso penal norteamericano. Ello se debe, sobre todo, a la exis-
tencia de una única cultura jurídica en el ámbito nacional; esto es, tanto los
ciudadanos como específicamente los operadores jurídicos han mantenido
tradicionalmente un conjunto relativamente uniforme de representaciones
mentales, actitudes y pautas de comportamiento en relación con el derecho”.
79 laNger, máxImo, Rethinking Plea Bargaining…, cit.
80 El porcentaje ha sido recopilado de Bar-gIll, oreN y gazal, oreN, op. cit.,
quienes a su vez indican que los tomaron de U.S. Department of Justice, Bu-
reau of Justice Statistics, Compendium of Federal Justice Statistics, 2001, 2 (2003)
(“the proportion of convicted defendants who plead guilty increased from 87 % du-
134
Esa situación ha generado una discusión en torno a los
límites y controles que operan cuando se acude a tales
salidas y si en verdad corresponden al desarrollo de un es-
quema acusatorio, pues pareciera que, más allá de un con-
flicto de partes, lo que existe es la supremacía de una de
ellas –la Fiscalía– sobre la otra –el acusado–. Para autores
como Lynch, por ejemplo, cualquier observador externo que
aprecie cómo funciona en la práctica el modelo norteameri-
cano “[…] identificaría seguramente al proceso interno de
la agencia persecutoria como el juicio ‘real’ o procedimiento
por el cual la sociedad decide un caso”81.
Sobre los límites impuestos a la aplicación de tales fi-
guras, dada la importancia que tienen frente al modelo, se
han analizado los siguientes aspectos:
a. El control externo sobre el ejercicio de los actos dispositivos
de las partes: el control electoral
Se resalta como característica del sistema, específicamente
de los actos dispositivos, que el fiscal, desde el punto de
vista práctico, no ostenta mayores límites externos frente al
ejercicio de sus competencias, bien sea que estas se expresen
en la no presentación del caso al órgano jurisdiccional, o
exponiéndolo de una forma diferente a como tuvo ocurren-
cia en la realidad a través de una decisión unilateral –plea
guilty –, o por un acuerdo celebrado con la contraparte –plea
ring 1990 to 95 % during 2001); U.S. Department of Justice, Bureau of Justice
Statistics, State Court Sentencing of Convicted Felons, 2000, 43 (2003) (95 % of
felony convictions in State courts were achieved through guilty plea)”. Según una
reciente sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, apoyada en
otras investigaciones, las cifras corresponden a: 97 % a nivel federal y 94 % a
nivel estatal; ver: Missouri v. Galin E. Frye, n.° 10-444. Argued Oct. 31, 2011.
Decided March 21, 2012.
81 lyNch, gerard E., op. cit.
135
bargaining–. El ejercicio de estas dos posibilidades y de la
característica apuntada aparece desarrollado con mayor
profundidad en los trabajos de Tinoco Pastrana82, Cabe-
zudo Rodríguez83, Alejandro Carrió84, Nicolás Rodríguez
García85 y Alberto Bovino86.
Esa amplitud en el poder del fiscal se suele mitigar en
razón a la fundamentación generalmente electoral de su
cargo, que le impide una total libertad, pues los votantes
están en la capacidad de castigarlo si ejerce inadecuada-
mente sus competencias87. Ese planteamiento, no obstante,
ha sido objeto de cuestionamiento, dado que las reaccio-
nes electorales frente a los desmanes de los acusadores se
producen demasiado tarde y no tienen la fuerza suficiente
para impactar su carrera política. Frank H. Easterbrook, uno
de los defensores más reconocidos del modelo tradicional
del plea bargaining en los Estados Unidos, admite que la
legitimidad en la discrecionalidad del fiscal no radica en
las posibles restricciones electorales: “[…] el mecanismo de
elección es demasiado torpe para sancionar determinadas
decisiones de los fiscales […] el momento en que los vo-
tantes se conecten al aumento de la delincuencia por las
travesuras del fiscal, si es que alguna vez eso sucede, llegará
demasiado tarde”88. Y, por su parte, Angela J. Davis agrega
cómo la escasa información que los electores tienen respec-
to a la función acusadora y sobre los deberes, funciones y
82 tINoco paStraNa, áNgel, op. cit.
83 caBezudo rodríguez, NIcoláS, op. cit.
84 carrIó d., aleJaNdro, op. cit.
85 rodríguez garcía, NIcoláS, op. cit.
86 BoVINo, alBerto, La persecución penal pública en el derecho anglosajón, cit.
87 Sobre esto: moNtero aroca, JuaN, Principios del proceso penal, cit., pp. 76-77;
armeNta deu, tereSa, Principio acusatorio y derecho penal, cit., pp. 43-44, y
también de dIego díez, luIS alfredo, op. cit., p. 61.
88 eaSterBrooK, fraNK h., op. cit.
136
responsabilidades del fiscal es otro factor que impide que
el mecanismo electoral sea realmente una forma eficiente
de controlar su poder89.
En igual sentido, otros estudios foráneos que sobre el
modelo procesal norteamericano se han realizado parecen
coincidir en que el control externo sobre los poderes del
fiscal es más una formalidad que una realidad y, sobre tal
punto, se remite nuevamente a la tesis doctoral de Cabe-
zudo Rodríguez90.
b. Más allá de los juicios orales y públicos
Tradicionalmente se piensa que el modelo procesal penal
estadounidense está basado en audiencias en que la orali-
dad desempeña un papel importante y que, por ese medio,
garantiza ampliamente el principio de publicidad. Empero,
como antes se apreció, tal versión comprende un 5 % de la
realidad procesal norteamericana, y existen cuestionamien-
tos sobre si, incluso en ese mínimo porcentaje, se cumplen
con esos postulados, o si hasta la figura del juicio oral está
lejos de representar el esquema promocionado91.
Como sostiene el profesor de la Universidad de Pensil-
vania Stephanos Bibas se tiende a centrar la atención en el
panorama de mayor impacto mediático, pero se descuida la
forma real y usual en la que funciona el sistema norteame-
ricano: “Los estudiosos suelen centrarse en los delitos más
89 daVIS, aNgela J., Arbitrary Justice. The power of the American Prosecutor, Oxford,
Oxford University Press, 2007, p. 183.
90 caBezudo rodríguez, NIcoláS, op. cit.
91 Al respecto, la crítica que de esa versión “hollywoodense” realiza pIzzI, WI-
llIam t., Juicios y Mentiras. Crónica de la crisis del proceso penal estadounidense,
traducción de carloS fIdalgo gallardo, Madrid, Tecnos, 2004, y también
a BergmaN, paul, La defensa en el juicio. La defensa penal y la oralidad, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1989.
137
graves con las mayores penas: homicidios, violaciones y
robos. La mayoría de los casos penales, sin embargo, im-
plican faltas o delitos menores, como hurtos menores, que
suelen llevar a sentencias cortas”92 y, asumiendo esa pers-
pectiva, se puede apreciar que el mayor número de senten-
cias se producen por vías diferentes a los juicios orales y
provienen de actuaciones en las cuales imperan el secreto,
la informalidad y la desregulación.
En esa medida, Lynch califica el esquema procesal nor-
teamericano de inquisitivo, por fundarse en una noción de
fiscal poderoso que aprovecha la sorpresa y el secreto para
someter a su contraparte, quien en corto tiempo y sin armas
termina generalmente entregado para evitar un sufrimiento
mayor, de manera similar a la forma en que, en la Edad Me-
dia, el torturado cedía a las pretensiones del verdugo. En su
criterio, se trata de un modelo menos transparente que aque-
llos calificados de inquisitivos en otros continentes, pero
donde al menos el investigado tiene acceso a un expediente
escrito93. La crítica es respaldada por John H. Langbein,
en su conocido artículo “Tortura y plea bargaining”94,
92 BIBaS, StephaNoS, Plea bargaining outside the shadow of trial.
pbs.org/wgbh/pa ges/frontline/shows/plea/etc/bargain.pdf> [citado
diciembre de 2012].
93 Apunta
lyNch: “[…] en realidad se asemeja, para la mayoría de los acu-
sados, mucho más a lo que los abogados considerarían como un sistema
inquisitivo, antes que al modelo de justicia acusatoria idealizado en los libros
de texto. […] En un sistema típicamente inquisitivo, los imputados tienen
acceso al expediente compilado por las autoridades. En nuestro sistema,
los imputados, habitualmente, tienen que tomar decisiones críticas sobre
si aceptar la atribución de culpabilidad del fiscal antes de que se pueda re-
querir cualquier información significativa sobre la prueba obtenida por él.
Los fiscales, entonces, pueden hallar culpable a un imputado sin darle una
oportunidad de ofrecer prueba de descargo, o de señalar las debilidades
de la prueba del Estado”. lyNch, gerard E., op. cit.
94 laNgBeIN, JohN H., “Tortura y plea bargaining”. En: B. J. maIer, JulIo y Bo-
138
así como por Gabriel Ignacio Anitua95, Ferrajoli96, Guerrero
Peralta97, Wiliam Pizzi98 y Peter H. Solomon cuando, sobre
la aplicación del plea bargaining en Rusia99, señala cómo en
ese país, con una tradición procesal fuertemente inquisi-
tiva, se garantiza, como mínimo, el acceso al expediente
y un control efectivo del juez sobre los actos dispositivos:
En este contexto, el retorno ruso al modelo inquisitorial para
resolver los cargos criminales pero no en una disputa, no es
necesariamente algo malo. En el plea bargaining americano,
la principal revisión de la evidencia usualmente tiene lugar
durante las informales (y no transparentes) discusiones entre
acusador y defensa y no en las salas de audiencias. Al menos
en la versión rusa del plea bargaining se requiere que el juez
revise el archivo del caso y coincida en que las evidencias
son suficientes y claras, una obligación que está típicamente
ausente en los países que practican el common law”.
Esa faz neoinquisitiva de las negociaciones y declaraciones
unilaterales de culpabilidad aparece sugerida también por
Albert W. Alschuler y su investigación “Plea Bargaining
and its History” (Plea bargaining y su historia)100.
VINo, alBerto (comps.), El procedimiento abreviado, Buenos Aires, Editorial
Buenos Aires del Puerto, 2005, p. 15.
95 aNItua, gaBrIel IgNacIo, La importación de mecanismos consensuales del pro-
ceso estadounidense en las reformas procesales latinoamericanas.
catedrahendler.org/doctrina_i n.php?id=45> [citado diciembre de 2012].
96 ferraJolI, Derecho y razón, cit., p. 748.
97 guerrero peralta, óScar J ulIáN, Fundamentos teórico-constitucionales del
nuevo proceso penal, cit., p. 141.
98 pIzzI, WIllIam T., op. cit., p. 150.
99 SolomoN, peter H., Plea Bargaining Russian Style. [Traducción propia].
Documento remitido vía mensaje electrónico por maya, delIo, “Solicitud
de información”, a SáNchez ceróN, aleJaNdro felIpe, 8 de octubre de
2013 [citado 11 de octubre de 2013].
100 alSchuler, alBert W., Plea Bargaining and Its History.
139
No obstante, para otros resulta exagerado calificar de
inquisitivo al modelo de negociaciones o declaraciones de
culpabilidad de los Estados Unidos. En ese sentido, Langer
acude a un argumento de legitimidad estatal para advertir
que los fiscales norteamericanos están lejos de ser compa-
rados con inquisidores medievales, pues responden a esce-
narios donde, al contrario de procurar encontrar la verdad
material, uno de los fines teóricamente defendidos en la
inquisición, prefieren soluciones más flexibles y en las que
juegan criterios de justicia, amén de no considerarse jueces,
sino agentes estatales que cumplen funciones oficiales101.
Desde otra perspectiva, hay que considerar también que
el tradicional modelo procesal continental europeo configu-
ra una fase investigativa basada en el secreto. Apunta, por
ejemplo, Gómez Colomer que “(c)uando la Ley dice que
las diligencias del sumario serán secretas se está refirien-
do al público, con lo que dice que no existe publicidad en
sentido estricto. La publicidad aparece solo después de la
apertura del juicio oral”102. Sin embargo, como igualmente
lo destaca el citado autor, la falta de publicidad en la fase
preliminar se proyecta hacia los extraños, es decir, al públi-
co en general y con cierta, pero no absoluta reserva, para
el sumariado o investigado103. Es esta posibilidad la que se
org/disco ver/10.2307/1122051?uid=3737808&uid=2129&uid=2&uid=7
0&uid=4&sid=21101124707841> [citado diciembre de 2012]. Igualmente,
respaldarían esta comparación: molINa lópez, rIcardo, Principio de opor-
tunidad y aceptación de responsabilidad en el proceso penal, Medellín, Editorial
Universidad Pontificia Bolivariana, 2010, y BoVINo, alBerto, “Procedimiento
abreviado y juicio por jurados”. En: B. J. maIer, JulIo y BoVINo, alBerto
(comps.), El procedimiento abreviado, cit., p. 53.
101 laNger, máxImo, Rethinking Plea Bargaining…, cit.
102 gómez colomer, JuaN-luIS, Derecho jurisdiccional, cit., p. 123.
103 BeccarIa enseñaba que el secreto era el “más poderoso escudo de la tira-
nía”; op. cit., p. 24.
140
encuentra restringida en el sistema estadounidense, lo que
genera reclamos para que se concedan mayores espacios
de transparencia en ese modelo de justicia104.
c. La igualdad de partes en la negociación
El artículo de Frank H. Easterbrook105 deviene en uno de
los fundamentos teóricos que respalda la asimilación del
sistema procesal penal norteamericano a un modelo de
mercado, donde las partes pueden negociar racionalmente
sus opciones106. Es preciso aclarar, previamente a su análisis,
que si bien su título corresponde a “Criminal procedure as
a market system” –Proceso criminal como un sistema de
mercado107–, lo que pareciera anticipar una visión general
del sistema procesal norteamericano, realmente su con-
tenido se centra en las figuras de los plea bargaining y plea
guilty, aspecto que sugiere, otra vez, que en ese país la idea
104 Señala pIzzI, WIllIam t., op. cit., p. 150: “En cualquier sistema pueden pro-
ducirse condenas injustas, pero problemas como estos son menos probables
cuando todas las pruebas relacionadas con el caso están a disposición de
ambas partes en un único expediente. En lugar de eso, nuestro sistema pro-
cesal convierte la revelación de información proveniente ‘del otro bando’
en un juego en el que cada uno quiere conseguir tanta información como
sea posible y dar al contrario cuanta menos mejor”.
105 eaSterBrooK, fraNK h., op. cit. En igual sentido, sobre cómo el libre con-
senso es vital para los acuerdos: SaNdefur, tImothy, In Defense of Plea
Bargaining.
regulation/2003/7/v26n3-8.pdf> [citado 8 de octubre de 2013]. Critica
que pueda hablarse de verdadero consenso en el plea bargaining: maNco
lópez, yeISoN, La verdad y la justicia premial en el proceso penal colombiano.
viewFile/14146/12506> [consultado 9 de octubre de 2013].
106 Así lo califica graham, Kyle, Crimes, Widgets, and Plea Bargaining: An Analysis
of Charge Content, Pleas, and Trials.
cfm?abstract_id=2004194> [citado diciembre de 2012].
107 Traducción propia.
141
del sistema procesal está más ligada a tales institutos que
a fases posteriores como la del juicio oral108.
Para Easterbrook, las partes en la negociación pueden
escoger racionalmente sus alternativas, es decir, decidir
libremente entre negociar o ir al juicio, evaluando, en el
momento de tomar la decisión, que cuentan con recursos
escasos –tiempo y dinero– y que deben distribuirlos de la
forma más adecuada posible. Ahora bien, que sea racional
no significa que se dé entre partes iguales. Según el autor,
la igualdad es un principio demasiado costoso económica-
mente para el sistema, por lo que “[…] uno puede explorar
todo el cuerpo de la ley penal, sin encontrar un principio
que señale que quienes han cometido delitos deben ser
tratados por igual. […] La desigualdad por lo tanto está
integrada en el sistema desde el principio”109 y, por ello,
está justificado que el “precio del delito” lo fije el Estado
y que la otra parte, teniendo como base ese precio, calcule
racionalmente sus posibilidades.
Según Easterbrook, no es viable una intervención esta-
tal para conjurar el desequilibrio propio de la negociación,
porque la desigualdad es una situación de la vida práctica
que va más allá de las estructuras procesales: se es des-
igual tanto para negociar como para ir a un juicio público
y oral110. Además, no es dable una intervención del juez
108 La negociación en Estados Unidos es la justicia misma; así lo afirma muñoz
NeIra: “Hay un acuerdo muy general en señalar que, de los casos pena-
les, menos de un 10 % llega a juicio, mientras que un 90 % se soluciona a
través de negociaciones, de acuerdos entre la fiscalía y acusado, que luego
son sometidos a aprobación judicial. La negociación de penas no es, pues,
una especie de terminación ‘anormal’ del proceso penal: es la justicia penal
misma en Estados Unidos”. muñoz NeIra, orlaNdo, op. cit., p. 210.
109 eaSterBrooK, fraNK h., op. cit. Traducción propia.
110 Un argumento en ese mismo sentido se encuentra también en moNtero
aroca, JuaN, Proceso (civil y penal) y garantía; el proceso como garantía de li-
bertad y de responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 102.
142
cuando este no tiene ninguna información que le permita
participar, en virtud del secreto en que las partes, especial-
mente, la Fiscalía, han actuado, destacando que los jueces
civiles tienen más información sobre sus casos que los jue-
ces penales: “Creo que es más probable que la reticencia
judicial [del juez penal] refleja la pobreza de información
de los jueces. En los casos civiles el juez supervisa y tiene
acceso a descubrimiento. En materia penal el juez ve mu-
cho menos”111, aspecto también resaltado por Gómez-Jara
Díez al afirmar que “[…] en el ámbito penal se cuenta con
menores ‘derechos de audiencia’ que en el procedimiento
civil, sobre todo en las fases previas al juicio”112.
En este contexto, el Estado es un monopolizador del
mercado penal, “compra” los delitos, y ese monopolio le
concede el poder de fijar el precio para la negociación. El
modelo funciona si hay libertad en la fijación del precio,
pues, como en cualquier otro mercado, los sistemas de
control fracasan. Bajo esa visión, algunos plantean que la
historia de los plea bargaining y los plea guilty marchó pa-
ralela al origen histórico capitalista de los Estados Unidos.
Al respecto, describe Vogler:
Tiene sus orígenes en el desarrollo de la economía capitalista
de Inglaterra y no es coincidencia que haya sido creada por
los mismos abogados del common law que representaron a
los empresarios en el mismo país que tomó la delantera de la
Revolución Industrial. Es esencialmente una aproximación
del libre mercado al sistema penal, basado en la negociación
individual, libertad de contratar y el concepto de un individuo
portador de derechos113.
111 eaSterBrooK, fraNK h., op. cit.
112 gómez-Jara díez, carloS, op. cit., p. 49.
113 Vogler, rIchard, op. cit., p. 190.
143
Una versión que es desvirtuada por Albert W. Alschuler
en su estudio “Plea Bargaining and Its History” [Plea bar-
gaining y su historia]114, donde reporta una época amplia
de la historia de los Estados Unidos en la cual su sistema
de justicia subsistió sin utilizar tales figuras que, al contra-
rio, eran reprochadas por la judicatura115. Esta situación se
mantuvo hasta que, por los incrementos en la criminalidad
a consecuencia de la penalización de las bebidas alcohólicas
y luego por el aumento en el consumo de drogas después
de la Segunda Guerra Mundial, los fiscales encontraron
en la negociación un instrumento efectivo de lucha contra
la delincuencia.
La afirmación según la cual el modelo de negociaciones
es esencial a la cultura capitalista estadounidense, también
es objetada en el estudio de Stephen J. Schulhofer –”Is Plea
Bargaining inevitable?” (¿Es el plea bargaining inevitable?)116
y en la información que reporta Cabezudo Rodríguez en
su tesis doctoral117, en la que resaltan ciertas jurisdicciones
estatales que han eludido sin inconvenientes tales institutos.
Sin embargo, como antes se dijo, el aumento en los ni-
veles de criminalidad rápidamente consolidó la idea según
la cual el sistema de justicia no podía sobrevivir sin aplicar
114 alSchuler, alBert W., op. cit.; esta comparación también aparece en aNI-
tua, gaBrIel IgNacIo, op. cit.; molINa lópez, rIcardo, op. cit., y BoVINo,
alBerto, Procedimiento abreviado y juicio por jurados, cit., p. 53.
115 fISher, no obstante, considera que no existen evidencias empíricas contun-
dentes como para afirmar que el plea bargaining no fue parte esencial de la
historia procesal anglosajona, máxime cuando, en sus principios, el “pro-
cedimiento penal” era algo informal y, por ello, es posible la negociación
expresa en prácticas extraoficiales. En ese sentido, fISher, george, op. cit.,
p. 154.
116 Schulhofer, StepheN J., Is Plea Bargaining Inevitable?
g/discover/10.2307/1340824?uid=3737808&uid=2129&uid=2&uid=70&ui
d=4&sid=21100973904063> [traducción propia] [citado diciembre de 2012].
117 caBezudo rodríguez, op. cit.
144
las citadas figuras, tesis que recibiría respaldo oficial por
la judicatura norteamericana en el Fallo Brady v. United
States, 397 U.S. 742 (1970), hasta el punto en el que actual-
mente se acepta que tales medidas configuran “un compo-
nente esencial de la administración de justicia”, tal como
quedó sentado en Santobello v. New York118. Se trataría de
una perspectiva más cercana a la visión del libre mercado
procesal, pero bajo la condicionante según la cual el ente
acusador está lejos de ser igual a su contraparte y, por el
contrario, entiende que su enorme poder puede resultar
relevante en la negociación.
Ahora bien, recientes estudios han mostrado que no
siempre la superioridad del fiscal es determinante a la ho-
ra de negociar o conseguir declaraciones unilaterales de
culpabilidad. Al respecto Kyle Graham119, a partir de datos
extraídos de la justicia federal norteamericana, acredita que
existen especiales circunstancias en las cuales ni la presión
del fiscal y ni siquiera la alta probabilidad de condena inci-
den en la decisión del acusado. Igualmente, evidencia cómo
ocurren ciertos episodios, en los cuales también se presenta
una alta probabilidad de absolución y, a pesar de ello, la
Fiscalía evita negociar. Estos aspectos serán analizados en
el capítulo cuarto de este trabajo.
Por otra parte, la defensa de los acuerdos y declara-
ciones de culpabilidad desde criterios racionales propios
del mercado de bienes y servicios, desconoce los factores
humanos que pueden estar implicados. Stephanos Bibas
apunta cómo determinados componentes: la edad, el sexo,
la detención preventiva, los déficits de información, la rein-
118 Corte Suprema de los Estados Unidos, caso Santobello v. New York, 404
U.S. 257 (1971) [traducción propia].
119 Kyle, graham, Crimes, cit.
145
cidencia, los incentivos laborales que para un fiscal tienen
los resultados, los recursos económicos que representa
llevar el caso a juicio (la capacidad económica de pagar
detectives privados), pueden influir trascendentalmente en
la negociación, de tal manera que sería exagerado asimilar
esta figura en el proceso penal con los contratos propios del
derecho civil. Según este autor, son necesarios instrumentos
de intervención, pues si “(n)o podemos demoler el edificio
enorme del plea bargaining, […] al menos debemos sacar a
la luz y reformar sus defectos e injusticias”120.
El criterio de desigualdad del proceso penal de Estados
Unidos, como lo refiere Langer, es uno de los elementos
con los cuales la cultura continental europea y latinoame-
ricana no está familiarizada, y que impacta ese sistema de
justicia, considerando que existe un aparato acusador y de
policía respaldado presupuestalmente, el cual compite con
unos acusados que por regla general carecen del debido
soporte económico121, a lo que se suma el hecho que, según
reportan algunas investigaciones, la mayoría de personas
120 BIBaS, StephaNoS, op. cit.; comparte este interés por hacer del modelo de
plea bargaining más justo: laNger, máxImo, Rethinking Plea Bargaining…,
cit.; en el mismo sentido: SaNdefur, tImothy, In Defense of Plea Bargaining,
cit.
121 Indica
laNger: “De los 97.500 millones de dólares que los Estados Unidos
gastan anualmente en el sistema criminal, más de la mitad se destina a las
policías y fiscalías –quienes, conjuntamente, investigan, preparan y persi-
guen los ‘casos de la acusación’–. En cambio, en los sistemas de defensa
de indigentes –que, en 1992, asumieron la defensa de aproximadamente el
80 % de los acusados de haber cometido delitos–, 63 solo reciben un 2 % de
ese presupuesto para investigar y preparar los correspondientes ‘casos de la
defensa’. Dadas estas claras desigualdades materiales, no es difícil imaginar
en qué condiciones llegan, en la mayoría de los casos, el fiscal y el defensor
a negociar reconocimientos de culpabilidad a cambio de desistimientos de
cargos y/o reducciones de pena. Este es, entonces, uno de los principales
problemas que presenta la práctica del plea bargaining en Estados Unidos.
Pero esta desigualdad también tiene obvias consecuencias en los juicios”.
La dicotomía acusatorio-inquisitivo…, cit.
146
sometidas a la justicia norteamericana son afrodescendien-
tes e hispanos122.
4. La importancia de lo pragmático en el modelo procesal
de los Estados Unidos
El modelo procesal penal de los Estados Unidos puede con-
cebirse como una expresión de la visión cultural y teórica
que en ese país profesan del derecho, conectada también
con su ascendencia anglosajona. Se trata de un sistema
jurídico que cree en el derecho de manera distinta a como
lo hace la corriente continental europea. Se defiende el
sistema de reglas o, mejor, el principio de legalidad, por
decirlo al estilo continental europeo, bajo una perspectiva
más dinámica, flexible y constitucional, de tal manera que
los jueces ocupan un lugar preponderante en la concreción
de aquello que es vinculante jurídicamente para los ciuda-
122 Así lo reportan groSS, Samuel r., JacoBy, KrISteN, matheSoN, daNIel J.,
moNtgomery, NIcholaS y patIl, SuJata, Exonerations in the United States
1989 through 2003.
id=753084> [citado diciembre de 2012] “[…] los negros y los hispanos repre-
sentan cerca del 62 % de todos los prisioneros estadounidenses” [traducción
propia]; igualmente, apunta groSS: “Nosotros sabemos que los que estaban
involucrados en delitos de armas de fuego y posesión de drogas en la ma-
yoría de escándalos de policía que han sido expuestos [porque después se
descubrió que eran inocentes] eran mayoritariamente miembros de grupos
vulnerables: minorías raciales o étnicas, emigrantes ilegales y miembros de
pandillas”. groSS, Samuel r., Convicting the innocent, 2007.
ssrn.com/sol3/p apers.cfm?abstract_id=1100011> [traducción propia] [citado
12 de febrero de 2013]; en sentido similar, ver: SaVItSKy, douglaS, Is plea
bargaining a rational choice? Plea bargaining as an engine of racial stratification
and overcrowding in the United States prison system, Center for the Study of
Economy and Society, Department of Sociology, Cornell University, 2012,
remitido por eSpíNdola ruBIo, NIdIa patrIcIa, funcionaria de biblioteca
Universidad Externado de Colombia, “Solicitud bibliográfica”, mensaje
electrónico enviado a SáNchez ceróN, aleJaNdro, 3 de septiembre de
2013 [citado 10 de septiembre de 2013].
147
danos, según las decisiones políticas y democráticas que
estos han asumido123.
Más allá de atarse a determinados contenidos concep-
tuales, los operarios tienden a dar respuestas creativas y
efectivas de conformidad con las particularidades del caso
concreto. En ese sentido, las negociaciones en el modelo
norteamericano pueden ser consideradas parte de esa ex-
presión de creatividad y pragmatismo, lo que bien puede
aparecer de antemano conflictivo con otros sistemas jurí-
dicos, donde generalmente se estima censurable que los
operarios recurran a soluciones por fuera de los estrictos
contornos que marcan las reglas aplicables del caso concreto.
Es entendible que un fiscal norteamericano exprese, al
momento de negociar con el acusado, los contenidos de
justicia que se predican en su sistema jurídico, a partir de
parámetros de imparcialidad, competencia y fines cons-
titucionales frente a los cuales se siente vinculado124. No
resultaría, por lo tanto, atinado cuestionar la forma en que
operan los fiscales norteamericanos, porque sus actuaciones
no coinciden con los conceptos de legalidad y garantías que
se profesan desde una teoría procesal foránea125.
123 Ver al respecto: NeuBorNe, Burt, El papel de los juristas y del imperio de la ley
en la sociedad americana, traducción de Montserrat Cuchillo Foix, Madrid,
Civitas, 1995, y SchWartz, BerNard, Los diez mejores jueces de la historia
norteamericana, traducción eNrIque aloNSo, Madrid, Civitas, 1980.
124 “El fiscal [estadounidense] no tiene ningún tipo de influencia política, es
difícil remover a un fiscal federal; a nivel estatal los fiscales de distrito son
elegidos pero históricamente con eso no ha habido problemas y si existe
un caso polémico no es suficiente para remover a un fiscal, deben ser va-
rios casos. Hay fiscales que llevan 18 años. Hay miles de casos al año y no
se avalúa la gestión por un solo caso”. yera, eVelIo JeSúS y pérez, luIS
maNuel, op. cit.
125 Es posible en el modelo estadounidense, por ejemplo, que el procesado, por
sugerencia de sus abogados, suscriba un acuerdo con la fiscalía y al mismo
tiempo se declare inocente, sin que esta última posición sea considerada
148
Es preciso considerar que, desde su práctica procesal,
también han realizado importantes contribuciones con el
fin de impedir cualquier abuso o injusticia al momento de
negociar o declararse unilateralmente culpable, aspectos
que bien podrían ser enriquecedores frente a los esquemas
procesales de otras culturas jurídicas. Las discusiones, por
ejemplo, que la crítica norteamericana ha expuesto respecto
a los déficits de información de las partes, especialmente
del acusado, al momento de negociar, o la influencia de
los factores personales –sexo, edad, reincidencia, recursos
económicos–, como elementos destacados por Stephanos
Bibas126, así como las investigaciones que enseñan cómo en
determinado tipo de delitos es indiferente la presión que la
fiscalía ejerza frente a la eventual negociación127, precisan
ser consideradas para lograr mejores aplicaciones de tales
modelos en los sistemas foráneos.
Igualmente, su postura pragmática conforme a la cual
es difícil rechazar la idea de salidas alternativas al proceso
penal ordinario, tampoco puede ser descuidada. Si bien
puede sostenerse como un ideal que toda condena penal
esté previamente respaldada en la plenitud de un juicio oral,
público y concentrado, en cierto modo tal planteamiento
suena excesivo frente a una realidad en que la criminali-
zación se desborda128, se acude al sistema penal como si
relevante por el juzgador, tal como se resolvió por la Corte Suprema de los
Estados Unidos en el Fallo North Carolina v. Alford.
126 BIBaS, StephaNoS, op. cit.
127 Sobre este asunto: Kyle, graham, op. cit.
128 Al respecto: zaffaroNI, eugeNIo raúl, “¿Tiene futuro la prisión preventiva?”
Conferencia. [citado
diciembre de 2012]; igualmente, apunta aleJaNdro apoNte: “El argumento
no es meramente pragmático, ciertamente ningún sistema penal, de ningún
país y menos uno aquejado por tan graves y masivos delitos como el nuestro,
puede dar cuenta de todo aquello que se produce socialmente como delito”.
149
se tratara de un moralizador social129 y la responsabilidad
política de los gobernantes se desplaza al sistema judicial
que, carente de un esquema de “políticas públicas”, se
limita a responder sancionatoriamente130. Se trata de una
situación frente a la cual el derecho procesal penal difícil-
mente expone alternativas distintas a las sancionatorias,
de modo que una negociación, si se construye a partir de
una base transparente, devendría más sustentable que el
pleno del juicio.
Tal vez pueden parecer fuertes, pero no por ello deben
ignorarse las palabras de la Suprema Corte de los Estados
Unidos en Bordenkircher v. Hayes, cuando sostuvo que
“(c)omoquiera que sea la situación en un mundo ideal, el
hecho es que las declaraciones de culpabilidad a menudo
acompañadas de declaraciones negociadas son componentes
importantes del sistema de justicia criminal de este país”131,
a tal punto que ahora el asunto puede ser importante a es-
cala mundial, hecho que exige abandonar las discusiones
abstractas y concentrarse en los fenómenos concretos a los
que se enfrenta el sistema judicial con los limitados recursos
que le son proporcionados132.
apoNte, aleJaNdro daVId, Principio de oportunidad y política criminal: de la
discrecionalidad técnica a la discrecionalidad política reglada, Bogotá, Consejo
Superior de la Judicatura, 2010, p. 26.
129 En ese sentido, garcía amado, JuaN aNtoNIo, ¿Dónde va el derecho actual?
Conferencia. Chile, 11 de septiembre de 2010. .youtube.com/
watch?v=eWPZSkW-00Y> [citado diciembre de 2012].
130 Sobre el punto: mIraNda eStrampeS, maNuel, El populismo penal.
new.pensamientopenal.com.ar/15082007/miranda.pdf> [citado diciembre
de 2012], y SIerra porto, humBerto aNtoNIo, La administración de justicia
en el Estado Social de Derecho privatizado.
inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=129016876010> [citado diciembre de 2012].
131 Corte Suprema de los Estados Unidos, caso Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S.
357 (1978) 434 U.S. 357, decidido 18 de enero de 1978. [Traducción propia].
132 Indica Urbano Martínez: “[…] se mantienen sobre el sistema acusatorio
altísimos niveles de exigencia, pero los recursos que se le asignan a la ad-
150
Los intentos de la jurisprudencia y la doctrina norteame-
ricanas por hacer del modelo de negociaciones un meca-
nismo más transparente no pueden pasar inadvertidos,
pues, a pesar de las críticas expuestas contra su esquema,
es necesario reconocer que, dada su experiencia, han refor-
zado su sistema de garantías para dirigirlo especialmente
al espacio real en el que se desenvuelve su modelo de jus-
ticia procesal: los acuerdos y declaraciones unilaterales de
culpabilidad. En efecto, en una de las últimas decisiones
la Suprema Corte de los Estados Unidos declaró que si un
procesado rechaza, por una indebida asesoría, un acuerdo
que le era favorable y prefiere un juicio donde es sancionado
con más severidad, tiene derecho a que se anule el proceso
y a que se conceda nuevamente la opción de negociar133.
ministración de justicia, como tercera rama del poder público, apenas llegan
al 1,2 % del presupuesto”. Véase La nueva estructura probatoria del proceso
penal. Hacia una propuesta de fundamentación del sistema acusatorio, cit., p. 26.
En el caso español apunta moNtero aroca: “En algunos países, incluida
España, el porcentaje del presupuesto del Estado dedicado a la que pode-
mos llamar Justicia, en términos generales, no supera el 1 por 100, lo que
puede traducirse diciendo que el grado de interés por esa Justicia, medido
en parámetros económicos, es ínfimo. No puede aceptarse que, primero,
el Estado diga que destina a la Justicia menos del 1 por 100 de los recursos
económicos y que, luego, pretenda que el sistema penal se adecue a esa
limitación, pues con ello lo que está haciendo es convertir en imposible el
cumplimiento de la función”. moNtero aroca, JuaN, Principios del proceso
penal, cit., p. 83.
133 Ver Corte Suprema de los Estados Unidos, Fallo Blaine Lafler v. Anthony
Cooper, n.° 10-209. Argued Oct. 31, 2011. Decided March 21, 2012. La po-
sición mayoritaria se sustenta en las doctrinas de StephaNoS BIBaS y se
destaca en el fallo: “Si un acuerdo ha sido ofrecido, el acusado tiene derecho
a la asistencia efectiva de un abogado en la consideración de si lo acepta.
Si este derecho es negado, el perjuicio puede demostrarse si la pérdida de
la oportunidad de la declaración conduce a un proceso que resulta en una
condena sobre cargos más graves o a la imposición de una pena más severa”
[traducción propia]. Salvó voto el juez ScalIa y como doctrinante de apoyo
citó a alSchuler. Resultan muy interesantes las críticas que el disidente hace
sobre la fuerza que ha tomado el plea bargaining en Estados Unidos y cómo,
en virtud de este fallo, se convirtió esta figura en derecho constitucional
151
Se aclara, como se dijo renglones atrás, que no se trata de
copiar al pie de la letra sus precedentes sin consideración
de las diferencias sociales, culturales y jurídicas, donde
tales posturas pueden tildarse de exageradas –como en
efecto lo hace el propio juez Scalia en sus salvamentos de
voto frente a las sentencias comentadas134–.
Igualmente, en este enfoque, el ahorro de recursos eco-
nómicos para la administración de justicia no puede ser
un punto menospreciado, pues como lo plantea Bachmaier
Winter:
(n)o podemos obviar la realidad de una situación de recursos
limitados –al menos esa es la experiencia en materia de admi-
nistración de justicia– y, dentro de ese contexto, ha de inten-
tarse arbitrar sistemas que, dentro del respeto a las garantías
y derechos fundamentales, permitan canalizar los conflictos
penales de la manera más eficaz, tanto en términos económicos
como de los fines generales y concretos del proceso penal135.
La tendencia deficitaria del sistema de administración de
justicia obliga generalmente a que, más allá de la pretensión
de hacer lo correcto, muchas veces se prefiera lo económico.
y la perversión que ello implica para el sistema, alabando, curiosamente,
el principio de legalidad de tendencia europea. También, sobre esa misma
línea, véase Corte Suprema de los Estados Unidos, Fallo Missouri v. Galin E.
Frye, n.° 10-444. Argued Oct. 31, 2011. Decided March 21, 2012. Sobre estos
fallos, ver también fIeldS, gary y emShWIller, JohN r., Federal Guilty
Pleas Soar As Bargains Trump Trials.
00872396390443589304577637610097206808.html?mod=googlenews_wsj>
[citado diciembre de 2012].
134 Ibidem. Sobre los efectos de estas decisiones respecto de la aplicación en
casos posteriores por los jueces, ver: fIeldS, gary y emShWIller, JohN R.,
Decisions Open Door to Appeals of Plea Bargains.
article/SB1000087239639044362420457805887289 0444016.html> [citado
diciembre de 2012]
135 BachmaIer WINter, loreNa, op. cit., p. 44.
152
La clave está en buscar mecanismos para que, sin dejar de
pensar en los recursos financieros, igualmente se considere,
en lo que más sea posible, lo justo.
Pero incluso desde la perspectiva económica, un modelo
más transparente de acuerdos y declaraciones de culpabi-
lidad puede ser más rentable, como lo señala Ellen Yaros-
hefsky: “Esto [la opción de un “archivo abierto”] también
puede resultar en un ahorro de tiempo y costos porque las
declaraciones de culpabilidad pueden ser obtenidas antes si
los acusados oportunamente pueden ver las evidencias del
gobierno”136. Igualmente, lo anterior podría evitar acciones
extraordinarias –piénsese en instrumentos constitucionales
como la tutela o la revisión–, con la capacidad de provocar
la anulación de procesos y sentencias derivadas de acuer-
dos o declaraciones de culpabilidad, obligando a la costosa
repetición de las actuaciones. En ese sentido, respecto a los
procesos civiles en Estados Unidos, explica Gómez-Jara Díez
que la garantía de información disponible para las partes
es la que evita que la mayoría de asuntos lleguen a juicio:
Entrando en la fase inicial del procedimiento, probablemente
una de las características más llamativas de las diferencias entre
los procesos civil y penal en el ordenamiento estadounidense
sea la información disponible para las partes en la fase previa
del juicio oral. Así, en el lado civil la fase previa implica obli-
gatoriamente, primero, una disclosure y, segundo, un discovery
en el que el juzgado obliga a remitir numerosos documentos
y a contestar a determinadas cuestiones bajo juramento de
forma amplia; ello conlleva, en muchos casos, que se llegue a
un acuerdo o que se dicte una resolución preliminar que pone
fin al procedimiento (summary judgement)137.
136 yaroShefSKy, elleN, Ethics and plea bargaining. What’s Discovery Got to Do
With It?, cit.
137 gómez-Jara díez, carloS, op. cit., p. 51.
153
Tampoco puede descuidarse el tema de la eficiencia en
la justicia. Generalmente, se sostiene que el sistema ideal es
aquel que permite una solución rápida y al mismo tiempo
justa. Si bien es admisible decir que no necesariamente la jus-
ticia de la decisión depende del diseño del procedimiento138,
138 “Prima facie podríamos afirmar que un procedimiento equitativo tiende a
producir resultados justos. Una primera intuición nos muestra que si garan-
tizamos la equidad de los procedimientos se alcanzan resultados justos. Sin
embargo, eso no es siempre cierto porque es posible que un procedimiento
no equitativo produzca resultados justos y un procedimiento equitativo
produzca resultados injustos. Pongamos ejemplos para aclarar la distinción.
Supongamos que cuatro personas –tres chicos y una chica– deciden cons-
tituir una sociedad para hacer deporte. Cada una de ellas es propietaria de
un 25 % del capital y por unanimidad diseñan los estatutos en los cuales
cada uno tiene un voto y las decisiones se toman por mayoría. La primera
decisión importante es comprar un campo y construir una pista de tenis. Se
adopta la decisión por unanimidad. Una vez realizada la operación, los socios
se reúnen para redactar un reglamento de uso de la pista. Los tres chicos
deciden por mayoría que la chica no puede jugar nunca. El procedimiento
es equitativo, y, sin embargo, el resultado que produce es manifiestamente
injusto. Este es un contraejemplo de la tesis procedimental de justicia.
“Pero –al mismo tiempo– sería posible un procedimiento no equitativo que
produjera resultados justos como, por ejemplo, que decidiera uno solo y
que el contenido de la decisión fuera que todos tienen las mismas oportu-
nidades de jugar y que por tanto la chica tiene los mismos derechos que los
otros. En este caso tenemos procedimientos no equitativos que producen un
resultado justo”. calSamIglIa, alBert, Racionalidad y eficiencia del derecho,
México, Fontamara, 1997, p. 81.
En sentido similar, anota moNtero aroca: “En España se ha comprobado
en las últimas décadas cómo las peticiones de independencia hechas por
los fiscales han coincidido con los momentos en que los gobiernos estaban
dando órdenes ilegales, lo que sucedía en los últimos años del franquismo
y en la mayor parte de la etapa socialista, mientras que cuando el Gobierno
mantenía sus órdenes e instrucciones dentro de la legalidad las peticiones
de independencia se acallaban”. moNtero aroca, JuaN, Proceso (civil y
penal) y garantía…, cit., p. 649.
Y también afirma poSada maya: “[…] que no empero existan modelos
procesales más proclives al garantismo, no necesariamente un sistema pro-
cesal resulta más respetuoso de las garantías, por el hecho de asumir dicho
modelo, porque ello depende del desarrollo material de las mismas y de la
voluntad política de hacerlas respetar dentro del sistema penal, sobre todo,
por los operadores del sistema”. poSada maya, rIcardo, Una aproximación
histórica a la evolución del proceso penal colombiano, p. 6. <http://derechopu-
154
sí es conveniente que este se ajuste a condiciones técnicas
que podrían conducir a soluciones más rápidas y, depen-
diendo del contexto histórico y cultural, más equitativas.
Evitar el “reduccionismo normativista”, como lo plantea
Calsamiglia, implica combinar lo jurídico con razones prag-
máticas, pero a partir de una adecuada ponderación de los
factores en juego139. Los límites entre eficiencia y garantía
no son objetivos, pero es viable identificar extremos de los
cuales sí es necesario huir, pues, como sostiene Sferlazza, el
modelo inquisitivo puro era por demás eficiente, pero no el
más recomendable en términos de justicia y democracia140.
IV. coNcluSIóN
Revisadas las posibilidades de interacción de los modelos
de proceso penal, tradicionalmente difundidos con los ins-
titutos de los acuerdos y declaraciones de culpabilidad, se
puede afirmar que, superada la etapa inquisitiva inicial,
los diferentes esquemas procesales actualmente afrontan
una interesante discusión sobre la forma en que tales ins-
trumentos pueden ser incorporados en la dinámica propia
de un concepto acusatorio de proceso.
blico.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechopub/
pub109.pdf> [consultada 13 de enero de 2013].
139 “Poner el acento en la eficiencia no quiere decir dar la preeminencia a este
valor sobre todos los demás. Vuelvo a insistir sobre este punto porque el
derecho no solo debe conseguir unos objetivos a un coste mínimo, sino que,
además, esos objetivos deben ser justificables. El valor eficiencia es impor-
tante, pero hay otros más importantes aún. La legalidad, la previsibilidad, la
seguridad jurídica, la irretroactividad de las leyes y tantos otros principios
jurídicos son también importantes. […] La eficiencia es un componente de
la idea de justicia, pero no es el único criterio de justicia”. calSamIglIa,
alBert, Justicia, eficiencia y derecho. http://dialnet.unirioja.es/servlet/
articulo?codigo=1048059> [citado noviembre de 2012].
140 Sferlazza, ottaVIo, op. cit., p. 65.
155
El debate se presenta tanto desde los escenarios teóri-
cos como desde las implicaciones prácticas que expresaría
la entrada en juego de criterios dispositivos en el proceso
penal, aspecto en el cual se observan desde posturas de re-
sistencia absoluta frente a esa alternativa, por encontrarla
contraria al principio acusatorio, como otras que le conce-
den espacio, bien sea dentro de un marco constitucional
intervencionista –a escala continental europea– o como
expresión de una lectura privatista del derecho procesal
penal –en el contexto norteamericano–.
La discusión, tanto en el plano continental europeo como
en el norteamericano, no ofrece, por el momento, respues-
tas definitivas, pero ha generado interesantes aportes que
deben ser considerados en el caso colombiano.
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