Sustento constitucional y procesal para incorporar el descubrimiento probatorio anticipado como fundamento de acuerdos y allanamientos
| Autor | Alejandro Felipe Sánchez Cerón |
| Páginas | 211-331 |
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capítulo cuarto
sustento constitucional y procesal para
incorporar el descubrimiento probatorio
anticipado como fundamento de acuerdos
y allanamientos
Es posible una fundamentación constitucional y procesal
que permita sustentar y poner en práctica un modelo de
acuerdos y declaraciones unilaterales de culpabilidad, a
partir de un descubrimiento probatorio anticipado. Una
propuesta de ese estilo, si bien puede sonar extraña frente
a nuestra realidad jurídica, deviene en una nueva tendencia
que incluso está alentada por las corrientes anglosajonas,
que han encontrado en ella un importante fundamento
para que, sin perder su lado utilitarista enfocado en la solu-
ción rápida de los conflictos penales, también exponga en
tales institutos una visión garantista de la administración
de justicia.
Una lectura diferente a la que en Colombia se impone
sobre la materia amerita una nueva visión constitucional
del asunto y una propuesta para que, en el ámbito procesal,
aquella pueda ser considerada como punto de partida y
fundamentación, a fin de superar los esquemas procesales
actuales.
212
I. la fuNdameNtacIóN coNStItucIoNal proBatorIa
de la propueSta
En apariencia, una propuesta tendiente a propiciar un des-
cubrimiento probatorio anticipado como fundamento de
los acuerdos y declaraciones de culpabilidad parece incom-
patible con el sistema jurídico colombiano, especialmente
el desarrollo jurisprudencial que, a partir de la expedición
de la citada reforma, ha expuesto la Corte Constitucional
y la Corte Suprema de Justicia sobre ese asunto –aspecto
analizado en el capítulo I–.
No obstante, el obstáculo puede superarse a partir de una
interpretación directa e integral de la Carta Fundamental. La
doctrina sobre el “principio de la unidad constitucional”2,
desarrollada también por la Corte Constitucional, sustenta
esa alternativa hermenéutica. En la Sentencia T-425 de 1995,
fallo hito sobre el tema, esa autoridad judicial planteó la
1 Según esta norma: “En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal Ge-
neral o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento,
todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos
los que le sean favorables al procesado”. [Cursivas fuera del original].
2 Sobre el concepto de “Unidad de la constitución” y su influencia en el proceso
penal colombiano, indica rIcardo poSada maya: “De este modo, se deben
considerar dos aspectos: en primer lugar, que las modificaciones constitu-
cionales que introdujo el acto legislativo 03 de 2002 solo implican cambios
en la parte orgánica de la Constitución, mas no en la parte dogmática, por
lo que se refiere a los derechos, valores y principios de rango constitucional
(artículos 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32 e incluso aquellos incorporados al bloque
de constitucionalidad por virtud del artículo 93 –Sentencia C-205 de 2003–)
que condicionan toda la legitimidad y validez de las instituciones jurídicas
incorporadas en el sistema procesal ordinario, en virtud del principio de
unidad de la Constitución”. poSada maya, rIcardo, El bloque de constitu-
cionalidad y el sistema penal acusatorio, Bogotá, Universidad Sergio Arboleda,
2008.
boletines/boletin_15.pdf> [consultado el 25 de mayo de 2013].
213
ruta a seguir en eventos de posible “colisión entre normas
constitucionales”:
Las colisiones entre normas jurídicas de igual jerarquía cons-
titucional deben solucionarse de forma que se logre la óptima
eficacia de las mismas. El principio de la unidad constitucio-
nal exige la interpretación de la Constitución como un todo
armónico y coherente, al cual se opone una interpretación
aislada o contradictoria de las disposiciones que la integran.
Para esa corporación, la armonización y ponderación entre
las diferentes normas y derechos de orden constitucional
debe hacerse con un fin práctico:
La consagración positiva del deber de respetar los derechos
ajenos y no abusar de los propios, elevó a rango constitucional
la auto-contención de la persona en el ejercicio de sus derechos.
La eficacia constitucional de este deber, en consecuencia, exige
de los sujetos jurídicos un ejercicio responsable, razonable y
reflexivo de sus derechos, atendiendo a los derechos y nece-
sidades de las demás y de la colectividad.
La necesidad de buscar la unidad en la Constitución a tra-
vés de la interpretación no es una tarea infrecuente, pues
cuando se presenta una auténtica incompatibilidad entre
una norma constitucional y el plexo de garantías constitu-
cionales, corresponde a los intérpretes, con o sin autoridad,
decantar, construir y formular esquemas hermenéuticos
conducentes a lograr una “óptima eficacia” de las normas
fundamentales.
La lectura unificadora de la Constitución colombiana3,
aplicada al derecho procesal penal, permite superar las
3 Recientemente ratificada por la Corte Constitucional colombiana en la Sen-
tencia C-535 de 2012: “El principio de la unidad constitucional, como se ha
214
corrientes que sugieren la imposibilidad de interferencias
estatales frente a los acuerdos y allanamientos de las par-
tes, avalando así un enfoque en el cual existen intereses
constitucionalmente superiores que también deben ser
considerados. El apoyo normativo constitucional de esta
postura bien puede partir de los postulados programáticos
constitucionales contenidos en el Preámbulo de la Carta4,
dicho, exige la interpretación de la Constitución como un todo armónico y
coherente, por oposición a una interpretación aislada o contradictoria de
las disposiciones que la integran. Lo que manda este principio es que la
Constitución sea vista y entendida como una unidad, como un sistema con
sentido lógico y, por tanto, que sus disposiciones no sean abordadas a partir
de una visión puramente individualista de sus textos. En cuanto al princi-
pio de armonización, el mismo implica la mutua delimitación de los bienes
contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las respectivas normas
constitucionales, de manera que se garantice a todas ellas su máximo nivel
de eficacia y efectividad. Es normal que, por su condición de normas de tex-
tura abierta, las disposiciones constitucionales puedan verse en situación de
tensión recíproca, al momento de su aplicación e interpretación. Por ello, se
hace necesario que las mismas sean armonizadas y puestas en concordancia
las unas con las otras para lograr su optimización, cuando las circunstancias
así lo exijan”.
Así mismo, la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia T-148 de 2012:
“Entendidas así las cosas, la Sala recurre al principio de interpretación de la
concordancia práctica o de la armonización concreta, según el cual, frente a
la colisión de contenidos constitucionales, estos deben ser compatibilizados,
en lugar de darle prevalencia a uno de dichos contenidos, prevalencia de
la cual se sigue que una disposición constitucional anula por completo a la
otra o, en otras palabras, la prevalencia genera lo que, en teoría de juegos, se
conoce como un juego de suma cero, es decir que la ganancia que beneficia a
un individuo (o a un contenido constitucional) se refleja como una pérdida
para el otro individuo (o para el otro contenido constitucional); contrario a
lo que sucede en las situaciones gana-gana, en las cuales ambos contenidos
constitucionales son aplicados. De tal suerte, la Sala admite que la función
pública se desarrolle de manera eficiente y que el mérito de los empleados
predomine en ella, sin desconocer por ello el derecho a la estabilidad laboral
reforzada de los discapacitados”.
4 “Con frecuencia se dice que las cláusulas programáticas de la Carta de De-
rechos no son en realidad normas jurídicas, sino directrices políticas que
orientan, mas no limitan, la actividad del Estado. Esta creencia es equivocada.
Las cláusulas programáticas también son normas jurídicas y, por lo tanto,
son vinculantes.
215
pues si entendemos que en el Estado colombiano el marco
jurídico se constituye como un instrumento para lograr
“un orden político, económico y social justo”5-6, entonces
puede decirse que ese esquema estatal, frente a la justicia
penal, por las especiales implicaciones que tiene para los
derechos de los asociados, no puede conformarse con una
actuación pasiva y sujeta a los criterios de las partes. El
sentido teleológico de un orden justo no puede aislarse
del derecho procesal penal, pues como lo sostiene Pico I
“En primer lugar, las cláusulas programáticas deben ser respetadas por el
legislador quien no puede legislar en su contra. Una ley que vulnere cualquie-
ra de estos derechos debe ser declarada inconstitucional. Esto significa que
constituyen una limitación al poder del legislador, entendido este en sentido
amplio como creador de normas generales, impersonales y abstractas, en el
ámbito nacional, departamental o municipal.
“Además, estas cláusulas son una importante fuente en materia interpretativa,
debido al principio de integridad de la Constitución, según el cual esta debe
interpretarse como un todo. En este sentido, las cláusulas programáticas de
los derechos orientan los procesos de decisión en los órdenes judicial, legis-
lativo y administrativo”. cepeda E., maNuel JoSé, Los derechos fundamentales
en la Constitución de 1991, Bogotá, Temis, 1992, p. 11.
5 Constitución Política de Colombia: “El pueblo de Colombia, en ejercicio de
su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional
Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la
unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el
trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro
de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden
político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración
de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente:
6 Sostiene
urBaNo martíNez: “De este modo, para el caso colombiano, en
los términos del Preámbulo de la Constitución, el proceso penal es un ins-
trumento orientado a garantizar la justicia en tanto uno de los fines por los
que el pueblo se constituyó como una democracia constitucional. En virtud
de los principios fundamentales, él debe vincularse a los fines del Estado y,
en consecuencia, a la garantía de efectividad de los principios, derechos y
deberes; asegurar la vigencia de un orden justo, a afirmar la primacía de los
derechos inalienables de la persona y a derivar la responsabilidad penal con
estricto apego al principio de legalidad”. urBaNo martíNez, JoSé JoaquíN,
La nueva estructura probatoria del proceso penal, cit., p. 77.
216
Junoy: “La finalidad última del fenómeno de constitucio-
nalización de las garantías procesales no es otra que lograr
la tan pretendida Justicia” 7.
Igualmente, la fórmula “Estado social de derecho”,
contenida en el artículo 1.° constitucional, sienta otro
criterio de intervención estatal en los conflictos penales8,
haciendo que los principios básicos constitucionales im-
pregnen con criterios de justicia su definición. Agréguese
a lo anterior la consagración expresa de derechos funda-
mentales, como el debido proceso9, la libertad10 y la igual-
7 pIcó I JuNoy, JoaN, Las garantías constitucionales del proceso, Barcelona, José
María Bosch Editor, 1997, p. 21.
8 La intervención podría también afectar los asuntos civiles: Solé rIera, Jaume,
op. cit., p. 128; martíN paStor, JoSé, op. cit., p. 143.
a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio.
“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior,
se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
“Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judi-
cialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación
y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas;
a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a im-
pugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho.
“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso”.
10 Constitución Política de Colombia: “Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie
puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arres-
to, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento
escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por
motivo previamente definido en la ley.
“La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez
competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este adopte
la decisión correspondiente en el término que establezca la ley”.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni
penas y medidas de seguridad imprescriptibles.
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dad11, normas que exponen parámetros de intervención
estatal, para garantizar, por ejemplo, “un debido proceso
público y sin dilaciones”, anular “[…] la prueba obtenida
con violación del debido proceso”, poner a la persona de-
tenida “[…] a disposición del juez competente dentro de
las treinta y seis horas siguientes” y proteger “[…] especial-
mente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta, y sancionará los abusos o maltratos que contra
ellas se cometan”, entre otros actos semejantes.
En ese orden de ideas, no obstante los riesgos que este
tipo de contenidos normativos pueden representar ante
eventuales tendencias activistas judiciales desmesuradas
y contrarias a un concepto “garantista”12 del proceso pe-
11 Constitución Política de Colombia: “Artículo 13. Todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las auto-
ridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica.
“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva
y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condi-
ción económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
12 Como lo expone alVarado VelloSo: “La voz garantista, o su sucedáneo
garantizador, proviene del subtítulo que Luigi Ferrajoli puso a su magnífica
obra Derecho y Razón”. alVarado VelloSo, adolfo, op. cit., p. 76.
En efecto, según luIgI ferraJolI, el “garantismo” refiere a un modelo teórico
donde el sistema de garantías no solo atañe a la práctica penal, sino a todos
los niveles de actuación de los poderes, sin discriminar entre fuentes privadas
o públicas de poder: “Mi tesis, además, indica que este garantismo puede
ser y ha sido históricamente desarrollado por el constitucionalismo, no solo
frente a los derechos de libertad, sino también a los sociales, como sistema
de límites y prohibiciones a cargo de la esfera pública, y de vínculos, como
los derechos a la salud, a la vida, a la dignidad, al trabajo, etc., que requieren
garantías diversas del derecho a la libertad. Esto también ocurre cuando se
crean prohibiciones a la policía, a la administración, al poder político, al Eje-
cutivo, a la judicatura, etc., que consisten en obligaciones de prestaciones. La
doctrina dominante no toma en serio los derechos sociales, pues los considera
218
opcionales, a partir de decisiones políticas”. ferraJolI, luIgI, “Entrevista”,
periódico Ámbito Jurídico, Bogotá, 28 de noviembre de 2013.
ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-131128-01luigi_ferrajo-
li_la_pacificacio n_es_un_presupuesto_de_la_construc/noti-131128-01lui-
gi_ferrajoli_la_pacificacion_es_un_presup uesto_de_la_construc.asp?Miga
=1&IDobjetose=16973&CodSeccion=84> [citado el 29 de noviembre de 2013].
Contrario a esa corriente, atada a la teoría neoconstitucionalista –analizada
en el capítulo III de esta obra–, alVarado VelloSo y otros autores sostienen
que el verdadero garantismo radica en la aplicación estricta del principio
acusatorio, que exige la completa imparcialidad del juez: “Y es que el proce-
so judicial es la gran y máxima garantía que otorga la Constitución para la
defensa de los derechos individuales desconocidos por cualquiera (sic) per-
sona –comenzando por el de libertad– y, muy particularmente, por la propia
autoridad, con la cual el individuo puede igualarse jurídicamente solo en
el proceso, ya que allí hay un tercero que le otorga un trato absolutamente
igualitario desde su propia imparcialidad. De ahí el nombre de garantista o
libertaria (por oposición a la antagónica, claramente totalitaria)”. alVarado
VelloSo, adolfo, op. cit., pp. 74-75.
En esa línea de pensamiento, al referirse a los artículos 1.° y 228 en la Consti-
tución Política colombiana, este autor expone: “Uniendo ambas normas [los
de un Estado social y solidario, se ha sostenido que en todas las actuaciones
judiciales debe prevalecer el derecho de fondo, no el procesal.
“Creo que en la interpretación que se ha dado a la conjunción de ambos
textos se halla el origen del indudable activismo colombiano que, estando a
lo que dicen los abogados que lo sufren, se encuentra en caótico estado de
imprevisibilidad y de notable inseguridad jurídica.
“Y es que en un Estado Social de Derecho, so pretexto de la solidaridad de
los jueces con la gente de a pie que ocurre a sus estrados, se ha impuesto en
el deber de defender personalmente a los mal defendidos, de igualar a las
partes desiguales en riqueza, en conocimiento, etc., supliendo las defensas
de los defensores letrados ignaros, etc. A tal fin, y en clara actuación oficiosa,
hacen todas las cosas propias de las partes: afirman hechos, los prueban, ale-
gan, cautelan derechos, etc.”. alVarado VelloSo, adolfo, op. cit., pp. 65-66.
Bajo esta misma perspectiva, moNtero aroca considera: “La ley puede re-
gular el proceso concediendo exactamente los mismos derechos y cargas a
todas las partes, pero ello no va a significar una igualdad real. Las condiciones
sociales, económicas y culturales de los diferentes acusados repercuten de
modo muy relevante en la posición real de cada uno de ellos en el proceso, y
las leyes se manifiestan impotentes para colocar a todos ellos en condiciones
de paridad”. moNtero aroca, JuaN, Principios del derecho procesal penal, cit.,
p. 147.
En esta tendencia, se rechaza la intervención del juez para hacer efectivas
garantías materiales dentro del proceso, aduciendo que ello expresa una
219
nal –asunto analizado en el capítulo III–, está claro que su
existencia y vigencia es innegable, lo que precisa la armoni-
zación de sus contenidos para que su aplicación esté atada
a criterios razonables, y no expuesta únicamente a las sub-
jetividades propias de cada operador –siguiendo también
los presupuestos teóricos desarrollados en el capítulo III–.
En ese ejercicio de adecuada interpretación y armoniza-
ción, debe considerarse necesariamente el carácter objetivo
de los derechos fundamentales, esto es, “[…] su configu-
ración como normas esenciales de nuestro ordenamiento
jurídico, como figuras que resumen un valor asumido en
el sistema de una comunidad, insertándose con fuerza vin-
culante en el conjunto normativo”13-14. Bajo este enfoque,
una apreciación objetiva de la garantía del debido proceso,
por ejemplo, contrastaría con su lado subjetivo, es decir,
aquel en el cual el poder dispositivo de los sujetos resulta
determinante, de tal forma que la decisión personal –dis-
posición– deviene vinculante para el Estado.
“ideología autoritaria” que se esconde bajo el supuesto propósito estatal de
“protección de intereses públicos”: “[…] esto va en contra de la experiencia
[que las partes alcancen un grado de igualdad efectiva en todos los procesos].
Ahora bien, este reconocimiento de la realidad no puede llevar a convertir al
juez en defensor de una de las partes, aunque sí debería llevar a favorecer en
la regulación del proceso todas las instituciones favorecedoras de la igualdad
real (como la ejecución provisional sin necesidad de prestar caución), aparte
de facilitar con medidas efectivas, aunque no procesales, el acceso a todos los
ciudadanos a la justicia civil”. moNtero aroca, JuaN, Proceso (civil y penal)
y garantía. El proceso como garantía de libertad y de responsabilidad, cit., p. 102.
Este tipo de argumentos fueron analizados en el capítulo III, como parte de
las críticas que se formulan a las teorías neoconstitucionalistas del derecho.
13 pIcó I JuNoy, JoaN, op. cit., p. 22. Es preciso apuntar que el concepto, según
el autor, es derivado de la doctrina de la Bundesverfassungsgericht alemana.
14 La faz objetiva de los derechos fundamentales, según la Corte Constitucional
colombiana, hace referencia a “[…] su trascendencia del ámbito propio de los
derechos individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado”. Fallo
220
Concretamente, desde el punto de vista probatorio, la
posibilidad de “presentar pruebas y […] controvertir las
que se alleguen en su contra” –artículo 29 constitucional–
puede asumirse como una expresión subjetiva del derecho
a la defensa. Se trataría de:
[…] una posición jurídica de un sujeto de exigir la prueba fren-
te a otro –el juez– quien actúa como obligado. Esta exigencia,
de conformidad con el inc. 4 del art. 29 de la cp, consiste en
la presentación de pruebas y en la contradicción de las que
se alleguen en su contra en aras de propender por el interés
cultural que se demanda o que se defiende15.
Dentro de esa expresión, el sujeto está en la facultad de
exigir del Estado la admisión de determinados medios de
prueba, su práctica y valoración, con la alternativa adicional
de discutir los argumentos probatorios de la contraparte o
del juez16, todo ello dentro de un marco de acceso efectivo
a la administración de justicia17 y contando con la configu-
ración de un proceso adecuado18.
15 ruIz JaramIllo, luIS BerNardo, “El derecho a la prueba como un derecho
fundamental”, Estudios de Derecho, vol. 64, n.° 143, Medellín, junio 2007, pp.
181-206.
16 Ibidem.
17 “[…] el cumplimiento del derecho de acceso real efectivo a la justicia es
presupuesto del derecho fundamental a la prueba”. ruIz JaramIllo, luIS
BerNardo, op. cit.
18 Respecto a la finalidad del debido proceso, ha expuesto la Corte Constitucional
colombiana: “Con respecto a la causa final del debido proceso, hallamos que
no es otra que garantizar el equilibrio armónico de las partes entre sí, bajo
la dirección de un tercero imparcial que estará dispuesto a dar el derecho a
quien le corresponda, en virtud de lo probado, es decir, de lo evidenciado
por las partes bajo parámetros de legitimidad y oportunidad.
“Y esto se entiende como la expresión más clara de un sistema que desea
que los fallos de sus jueces se aproximen con la mayor certeza posible a la
verdad de los hechos, porque el sistema de la legalidad de la prueba, y de
la debida notificación de las partes, no busca otra cosa que conservar la ga-
221
Al lado de esa perspectiva activa, también puede resultar
constitucionalmente admisible que el derecho a la prue-
ba ceda en varias de sus expresiones, por ejemplo, en los
postulados de contradicción, inmediación o publicidad, tal
como lo entendió la Corte Constitucional al pronunciarse
sobre la exequibilidad de las normas que permiten acordar
o allanarse, de manera que se renuncia al juicio oral:
La posibilidad de renunciar a un juicio público, oral, median-
te la celebración de acuerdos entre la fiscalía y el imputado,
así como la aceptación de la culpabilidad al inicio del juicio
por parte del acusado, no viola las garantías constitucionales
propias del debido proceso, en la medida en que debe surtir
el control de legalidad del juez correspondiente y deben ser
aprobados por el juez de conocimiento, verificándose la no
violación de derechos fundamentales y el cumplimiento del
debido proceso, y que se trata de una decisión libre, consciente,
voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa,
para lo cual es imprescindible el interrogatorio personal del
imputado o procesado así como que se actuó en presencia del
defensor. Lo anterior, por cuanto aceptados por el procesado
los hechos materia de la investigación y su responsabilidad
como autor o partícipe, y existiendo en el procesos (sic) además
rantía mínima a los ciudadanos, de que tendrán siempre la posibilidad de
ser escuchados, esto es, que el juez parte de un principio de incertidumbre
que solo puede ser llevado a través de la convicción positiva de los hechos,
fruto de un debate”. Fallo T-140 de 1993.
En sentido similar, considera BacIgalupo: “El debido proceso, por lo tanto,
aparece como un conjunto de principios de carácter suprapositivo y supra-
nacional cuya legitimación es sobre todo histórica, pues proviene de la abo-
lición del procedimiento inquisitorial, de la tortura como medio de prueba,
del sistema de prueba tasada, de la formación de la convicción del juez so-
bre la base de actas escritas en un procedimiento fuera del control público.
Es, como la noción misma de Estado democrático de Derecho, un concepto
previo a toda regulación jurídico positiva y una referencia reguladora de la
interpretación del Derecho vigente”. BacIgalupo, eNrIque, El debido proceso
penal, Buenos Aires, Hammurabi, 2005, p. 13.
222
suficientes elementos de juicio para dictar sentencia condena-
toria, se hace innecesario el agotamiento de todas y cada una
de las etapas del proceso, por lo que procede dictar el fallo
sin haberse agotado todo el procedimiento, a fin de otorgar
pronta y cumplida justicia, sin dilaciones injustificadas, según
así también se consagra en el artículo 29 de la Constitución19.
Ahora bien, que la perspectiva subjetiva del derecho funda-
mental a probar pueda ser cedible y tal alternativa, además,
pueda recibir aceptación constitucional, no implica llegar
hasta el extremo en el cual su faz objetiva, es decir, su sen-
tido material y normativo de inspiración para el modelo de
Estado Social de Derecho, sea absolutamente desplazada
únicamente por la voluntad del sujeto.
Ese fundamento objetivo del derecho a probar, en el con-
texto procesal penal no puede quedar reducido a puntos
exiguos20, pues como lo expone Picó I Junoy, la renuncia
al ejercicio de un derecho no puede implicar la renuncia a
su contenido fundamental:
Respecto de los derechos recogidos en el artículo 24 C. E.
[norma que regula el debido proceso en España], observamos
que se trata de derechos cuyo ejercicio en el proceso depende,
única y exclusivamente, de la voluntad del justiciable; este es
libre de renunciar a su ejercicio. Ello no significa que pueda
renunciar a su contenido, ya que los derechos fundamenta-
les, además de ser derechos que incorporan –como hemos
expuesto– un elemento objetivo, en el sentido de configurarse
19 Corte Constitucional colombiana, Sentencia C-1260 de 2005.
20 “La fundamentalidad del derecho a probar implica que la posición jurídica de
la parte, o del interviniente, presente o futura, debe tener la máxima eficacia
posible en aras de llevarle al juez los medios de convicción que ayuden a
establecer la verdad del interés material que pretende sea declarado por este
en la sentencia. Por lo que solo por excepción y por razones iusfundamentales
puede limitarse este derecho”. ruIz JaramIllo, luIS BerNardo, op. cit.
223
como verdaderas normas de aplicación directa, esenciales e
informadas de nuestro ordenamiento jurídico, cuya vigencia
y eficacia deben ser amparadas por el Juez, quien se encuentra
vinculado imperativamente por tales derechos fundamentales
(arts. 9.1 y 53.1 C. E.)21.
Y, en esa misma línea, fines importantes también desde el
contexto constitucional y procesal penal, como la celeridad
y eficacia de la administración de justicia, tampoco podrían
llegar al extremo de anular el fundamento objetivo del de-
recho a la prueba:
Se trata de un derecho de configuración legal, esto es, el legis-
lador interviene activamente en la delimitación del contenido
constitucionalmente protegido por este derecho, por lo que
necesariamente la acotación de su alcance debe encuadrarse
dentro de la legalidad. Sin embargo, su constitucionalización
exige una interpretación flexible y amplia de la legalidad en
orden a favorecer su máxima vigencia. En consecuencia, el
derecho a la prueba debe prevalecer sobre los principios de
economía, celeridad y eficacia que presiden la actuación de
la Administración de Justicia22.
Ahora bien, el límite entre el espacio cedible y aquel en el
cual el Estado interviene en pro de intereses superiores,
en ocasiones no es fácil de determinar y en muchos casos
depende de las concepciones ideológicas que se defiendan
sobre la finalidad del proceso penal23. En tal sentido, cuan-
21 pIcó I JuNoy, JoaN, op. cit., p. 23.
22 Ibidem, pp. 143-144.
23 “El problema del equilibrio entre los fines del proceso penal, es decir, entre
la condena del culpable y la protección de inocente, es una cuestión perma-
nentemente discutida en los últimos veinte años. Con frecuencia se sostiene
que un proceso penal orientado exclusivamente a la protección del inocente
puede reducir de una manera intolerable la eficiencia del Derecho penal,
224
do se impulsan “modelos adversariales”24, asimilados no
adecuadamente, además, con el concepto acusatorio del
proceso –como se apreció en el capítulo II–, ello general-
mente trasciende en una perspectiva más flexible de los
principios probatorios:
La primera tesis [cuando se posterga el conocimiento de los
hechos en favor de otras finalidades prácticas del proceso]
se vincula a la teoría del adversary system y, en general, a las
posiciones ideológicas del proceso civil que conciben a este
esencialmente como un instrumento para la resolución de
conflictos. Pero si el objetivo del proceso es dar una solución
práctica al conflicto, no será necesario que la prueba se orien-
te a averiguar la verdad de los hechos litigiosos: bastará con
obtener un “resultado formal” que sea operativo25.
La postura procesalmente intervencionista, por el contra-
rio, alienta la consolidación de postulados que no pueden
retroceder, incluso si los sujetos involucrados así lo deci-
acompañando este discurso de una exaltación de los derechos de las víctimas
o de la necesidad de seguridad de la sociedad. Sobre todo en las dos últi-
mas décadas esta tendencia a entender el proceso penal en conexión con la
eficiencia de la persecución penal, no ha sido insignificante. No es necesaria
una demostración especial de que ello tiene una repercusión directa en la
definición del núcleo de los derechos garantizados como intangibles en el
catálogo de derechos humanos, y sobre todo, en uno que constituye un punto
neurálgico del Sistema de derecho procesal penal liberal: la presunción de
inocencia”. BacIgalupo, eNrIque, op. cit., pp. 24-25.
24 Desde el plano de nuestra jurisprudencia, la Corte Constitucional colombiana,
refiriéndose a los derechos de las víctimas en el proceso penal, precisó que
nuestro modelo no respondía a la lógica adversarial de proceso penal, pues
precisamente, que se admita la intervención del Ministerio Público y de las
víctimas, acredita que el modelo tiene características propias. Se trata, según
dijo la Corte, de “un esquema propio que debe responder a la realidad de
nuestro país”. Sentencia C-209 de 2007.
25 gaScóN aBelláN, marINa, La prueba judicial: valoración racional y motivación.
Prueba.pdf> [consultada 19 de noviembre de 2013].
225
den autónomamente, lo que genera que los fines prácticos
o el interés por lograr resultados más eficientes desde la
economía procesal resulten desplazados. La balanza entre
eficiencia y derechos fundamentales, simplemente, está
desequilibrada a favor de los segundos:
Las sociedades basadas en la libertad, por el contrario, asumen
mayores riesgos de que un culpable no sea penado, pues solo
consideran legítima la pena de quien es culpable y ponen en
duda la legitimidad del efecto intimidante –a cualquier pre-
cio– de la pena como única función del Derecho penal. La
extensión que se reconozca a las garantías del debido proceso
penal, por lo tanto, tiene un efecto directo sobre la libertad.
De esta manera, el proceso penal se nos presenta como un
campo de conflicto de derechos fundamentales con intereses
socialmente sensibles26.
Esta concepción, apoyada en hechos del pasado que aconse-
jaron fijar núcleos básicos intocables en materia de derechos
humanos27, a nivel procesal se proyecta en unos estándares
26 BacIgalupo, eNrIque, op. cit., p. 24.
27 “I. Tras la segunda Guerra Mundial, se produce en Europa y especialmente
en aquellos países que en la primera mitad del siglo xx tuvieron regímenes
políticos totalitarios, un fenómeno de constitucionalización de los derechos
fundamentales de la persona, y dentro de estos, una tutela de las garantías
mínimas que debe reunir todo proceso judicial. Se pretendía con ello evitar
que el futuro legislador desconociese o violase tales derechos, protegiéndolos,
en todo caso, mediante un sistema reforzado de reforma constitucional. La
Constitución –como destaca Trocker– aparece como el instrumento idóneo
para instaurar un nuevo orden político y social para dar una respuesta válida
a los angustiosos interrogantes del momento histórico de la post-guerra”.
pIcó I JuNoy, JoaN, op. cit., p. 18.
En ese mismo sentido: “En el ambiente cultural y político del cual nace el actual
constitucionalismo –la Carta de la oNu de 1945, la Declaración Universal de
Derechos de 1948, la Constitución italiana del 48, la Ley Fundamental de la
República Federal alemana del 49– se comprende que el consenso de masas
sobre el que se habían fundado dictaduras fascistas, aunque sea mayoritario,
226
mínimos, impuestos por la comunidad internacional, a
partir de los cuales:
[…] el juicio se concibe con un régimen probatorio que com-
prende la presunción de inocencia, la carga de la prueba en
manos de la acusación, los principios de inmediación, orali-
dad, publicidad y contradicción; el derecho a aportar prue-
bas y los derechos del acusado a estar presente en su propio
juicio, a declarar sin ser forzado, a confesar responsabilidad
o abstenerse de hacerlo28.
Y, concretamente, a nivel procesal penal, lo anterior implica
que el sentido teleológico del derecho a probar está más
allá de los intereses de las partes, para trascender también
a postulados constitucionalmente superiores29. Dentro de
no puede ser la única fuente de legitimación del poder. Y redescubre, por
tanto, el significado de ‘Constitución’ como límite y vínculo a los poderes
públicos, estipulado dos siglos atrás en el artículo 16 de la Declaración de
Derecho de 1789: ‘Toda sociedad en la cual no está asegurada la garantía de
los derechos ni establecida la división de poderes no tiene Constitución’”.
ferraJolI, luIgI, El garantismo y la filosofía del derecho, Universidad Externado
de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, n.° 15, Bogotá,
2000, p. 161.
28 urBaNo martíNez, JoSé JoaquíN, La nueva estructura probatoria en el proceso
penal, cit., p. 44.
29 “Desde la postura que aquí se defiende, la finalidad de la prueba está ligada
a los fines del proceso penal. En este sentido, debe tenerse en cuenta que,
desde una óptica general, el proceso penal pretende la solución judicial del
conflicto generado por una conducta punible a través de la emisión de una
decisión judicial jurídicamente correcta y materialmente justa que promueva
la paz social y consolide un orden justo. Desde un enfoque más particular,
los fines del proceso penal apuntan a la aproximación razonable a la verdad,
en el entendido que debe existir armonía entre los hechos referidos por las
partes en sus enunciados y aquellos acaecidos y que esa correspondencia
suministra el fundamento para la convicción con base en la cual el juez toma
sus decisiones; a la realización de justicia y, a través de esta, la concreción de
los efectos previstos en las normas penales sustanciales; al estricto respeto
de los derechos de los demás intervinientes, bien se trate del acusado, de la
víctima o de terceros y, finalmente, a la flexibilización justificada y razonable
227
esta perspectiva, por ejemplo, se admite la cesión de princi-
pios probatorios propios del juicio –principio de publicidad,
principio de oralidad, principio de inmediación, principio
de contradicción, principio de concentración30–, pero tam-
bién existen unos mínimos probatorios que resultarían
irrenunciables, como aquel según el cual la presunción de
inocencia solo puede quebrarse si existen elementos pro-
batorios lícitos y suficientes, aportados oportunamente
por el acusador:
[…] toda condena debe ir precedida siempre de una activi-
dad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas. Además,
significa que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la
decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y
ser constitucionalmente legítimas. Significa, asimismo, que
la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores
y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de
su inocencia31.
de las normas sustanciales y procesales a través de la legítima aplicación de
institutos como el principio de oportunidad, el allanamiento a cargos, los
preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado y los mecanis-
mos de justicia restaurativa”. urBaNo martíNez, JoSé JoaquíN, La nueva
estructura probatoria del proceso penal, cit., p. 114.
30 Acogiendo la denominación de urBaNo martíNez, JoSé JoaquíN, La nueva
estructura probatoria del proceso penal, cit.
Es preciso apuntar que la apertura probatoria desde la investigación puede
entenderse como una expresión del principio de publicidad. pIco I J uNoy
no comparte esa posición, con la siguiente fundamentación: “El derecho de
las partes a intervenir en las actuaciones judiciales de instrucción no confiere
al sumario el carácter de público en el sentido que corresponde al principio
de publicidad, sino que es tan solo manifestación del derecho de defensa
del justiciable debiendo, por tanto, mantenerse que el secreto del sumario,
mediante el cual se impide a este conocer e intervenir en la práctica de las
diligencias sumariales, pueda entrañar una vulneración al citado derecho de
defensa, pero en nada afecta al derecho a un proceso público”. pIcó I JuNoy,
JoaN, op. cit., p. 117.
31 pIcó I JuNoy, JoaN, op. cit., p. 155.
228
En esa misma línea, tampoco serían cedibles las reglas
institucionales que permiten la definición de los casos pena-
les cuando hay duda probatoria sobre su suerte –principio
in dubio pro reo32–, aquella que expone a quién le corresponde
la carga de probar y la que señala el nivel probatorio que
debe presentarse para fundar una sentencia condenatoria:
La necesidad que tiene el juez de resolver a pesar de este re-
sultado estéril, queda entonces cubierta por el reconocimiento
(implícito o explícito) de reglas legales de decisión que indican
al juez en cada caso en favor de qué hipótesis ha de orientarse
la solución. El in dubio pro reo en el proceso penal y, en general,
las reglas sobre la carga de la prueba constituyen ejemplos
de las mismas. Por lo demás, téngase en cuenta que la mayor
confirmación que cualquier otra hipótesis sobre los mismos
hechos es una cuestión de grado. Cosa distinta son las exi-
gencias institucionales que puedan existir en este punto, que
pueden imponer requisitos más o menos severos para aceptar
una hipótesis. Así, mientras que en los procesos civiles suele
bastar con que el resultado de la prueba sea una probabili-
dad preponderante, en los procesos penales suele exigirse un
resultado (probabilístico) más allá de toda duda razonable33.
32 “Según la doctrina del T. C., si bien tanto el principio jurisprudencial in dubio
pro reo como la presunción de inocencia son manifestaciones de un genérico
favor rei; la diferencia entre ellos radica en que el primero pertenece al mo-
mento de la valoración probatoria, esto es, ha de aplicarse cuando, habiendo
prueba, existe duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y
subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. En cambio, la presunción
de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe falta absoluta de prueba
realizada con las garantías procesales anteriormente analizadas”. Ibidem, p.
164.
33 gaScóN aBelláN, marINa, op. cit.
En ese mismo sentido: “[…] en un régimen democrático, el juez, en ningún
caso, ni siquiera en los eventos de declaración de culpabilidad, puede dictar
fallo de condena si no cuenta con un fundamento razonable para tener por
desvirtuada esa presunción. Y para percatarse de esto el juez debe establecer
si en la actuación existen o no materiales probatorios y evidencias físicas que
permitan llegar a esa conclusión.
229
Todo lo anterior se acompasa con la propuesta que en
esta tesis se defiende, pues respaldar los acuerdos y alla-
namientos en un descubrimiento probatorio anticipado
implica respetar la expresión normativa-objetiva de los
derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa
–no puede haber sentencia sin base probatoria, con irres-
peto al debido proceso y a los principios de presunción de
inocencia, carga de la prueba e in dubio pro reo–, los cuales,
al mismo tiempo, estarían en sintonía con la consideración
subjetiva del implicado, a partir de la cual decide renun-
ciar libre, voluntaria y autónomamente, por virtud de un
acuerdo o allanamiento, a los principios de contradicción,
inmediación, oralidad y publicidad en la fase del juicio. En
efecto, si entendemos que
ciertamente, el derecho a la prueba se encuentra íntimamente
ligado al de defensa, en la medida en que este último no es
posible si se impide a alguna de las partes el derecho a traer al
proceso los medios justificativos o demostrativos de las propias
alegaciones o los que desvirtúan las de la parte contraria34,
puede asumirse que, por ejemplo, no obstante la impor-
tancia de la contradicción probatoria35, por la expresión
subjetivista-individualista del derecho a la prueba y a la
“Desde luego, no se trata de agotar un proceso de valoración probatoria
pues, en estricto sentido, no existen pruebas, ni hay lugar a ese esfuerzo
valorativo. Se trata de una labor de verificación recaída sobre el fruto del
trabajo investigativo de la Fiscalía”. urBaNo martíNez, JoSé JoaquíN, La
nueva estructura probatoria del proceso penal, cit., p. 273.
34 pIcó I JuNoy, JoaN, op. cit., p. 145.
35 “Una hipótesis viene refutada por las pruebas disponibles si estas se hallan
en contradicción con aquella. Por eso el sometimiento a refutación de las hi-
pótesis es la ‘prueba de fuego’ para poder aceptarlas. Y por eso es necesario
que exista en el proceso un momento contradictorio en el que poder refutar
las hipótesis”. gaScóN aBelláN, marINa, op. cit.
230
defensa, el implicado puede renunciar a contradecir las
bases probatorias y, con ello, a la posibilidad de una dis-
cusión abierta y pública en un juicio oral36.
En esta lectura constitucional, el postulado normativo ex-
presamente estipulado en el artículo 2.° del Acto legislativo
Política, para sentar el siguiente parámetro:
En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General
o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de
conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de
que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al pro-
cesado. [Cursivas fuera del original].
Lo anterior parece sugerir que la obligación de suministrar
elementos materiales probatorios e información al procesa-
do nace únicamente cuando se presenta acusación, y puede
ser objeto de una interpretación constitucional diferente en
la cual, en razón del contenido normativo-objetivo de los
36 “Aun cuando la finalidad a la que tienden ambas manifestaciones de la
defensa se muestran coincidentes (hacer valer el derecho a la libertad del
ciudadano), los presupuestos a los que obedecen son, sin embargo, distin-
tos: mientras que son principios de Derecho los que informan a la defensa
técnica y es, en definitiva, la sociedad quien impone la necesidad de que el
procesado sea asistido y defendido por un letrado, son principios liberales
individualistas los que presiden la defensa material y reclaman la exigencia
de que el imputado haga valer su propia defensa, ora contestando a la impu-
tación, negándola, guardando silencio, o bien conformándose a la pretensión
deducida por las partes acusadoras”. gImeNo SeNdra, VIceNte, Constitución
y proceso, Madrid, Tecnos, 1988, p. 95. Sin embargo, explica moNtero aroca:
“Cuando se habla de este principio se está haciendo referencia más bien a un
modo de organizar el proceso en el que se respete el derecho fundamental
anterior [el de defensa]. En ese sentido, el principio de contradicción debe
entenderse como un mandato dirigido al legislador para que, en las leyes
conformadoras de los distintos procesos, estos queden regulados de modo
que se respete el derecho a la defensa”. moNtero aroca, JuaN, Principios
del proceso penal, una explicación basada en la razón, Valencia, Tirant lo Blanch,
1997, p. 145.
231
derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa
–derecho a la prueba, presunción de inocencia, in dubio
pro reo, carga de la prueba, prohibición de prueba ilícita– y
de su faz subjetiva-individualista, es constitucionalmente
posible el descubrimiento probatorio anticipado de “ele-
mentos probatorios e informaciones” cuando la actuación
se defina por vía de acuerdos o allanamientos.
Bajo esta hermenéutica, el descubrimiento probatorio
anticipado permite al juez constatar que el acuerdo o alla-
namiento posee base probatoria, debidamente recopilada
y aportada por el acusador, de tal manera que es suficiente
para romper la presunción de inocencia. Al verificar el fa-
llador tales condiciones, cumple sus compromisos con los
valores vinculantes del modelo de Estado Social de Derecho
delineado en la Constitución Política de 1991.
Por su parte, el implicado puede ver representada su
libertad, dignidad y autonomía, al renunciar al debate pro-
batorio y a los principios propios que lo acompañan, pero
con la garantía de que el Estado, dada su inspiración social
y el orden justo que persigue, respetará unos contenidos
mínimos de debido proceso y de prueba.
Lo anterior, no obstante, sin descuidar eventos en los
cuales, por razones también constitucionalmente supe-
riores –como posteriormente se observará–37, asuntos
específicos pueden merecer un trato diferente en que el
reformado artículo 250 constitucional exponga un nivel de
aplicación más estricto y determinante en la regulación de
la dinámica procesal.
37 Se trataría de situaciones que involucran delitos de terrorismo, criminalidad
organizada u otras conductas que ameriten un tratamiento procesal diferen-
ciado.
232
II. uN deScuBrImIeNto proBatorIo
SIN coNtradIccIóN
Es preciso aclarar que, en el contexto de esta tesis, lo impor-
tante es sustentar que se puede interferir en la fase inqui-
sitiva del proceso –la investigación– a fin de disminuir el
elemento “secreto” que suele imponerse en su desarrollo,
pero sin que esto implique adelantar en esa etapa el debate
probatorio38. La garantía que se postula facultaría a que se
conozca cuál ha sido el camino investigativo hasta el mo-
mento desarrollado por el ente acusador y los elementos
probatorios que ha obtenido, para que así tanto las partes
como el juez puedan actuar de conformidad con el principio
de legalidad, en el sentido que se postuló en el capítulo III
y según el fundamento constitucional expuesto al principio
de este capítulo, en el punto concreto de aplicar las insti-
tuciones procesales de las negociaciones o declaraciones
unilaterales de culpabilidad.
En este capítulo se intentará desarrollar una alternativa
procesal para ejecutar esta propuesta, ajustada al marco
constitucional y legal colombiano, reconociendo que la
idea de ampliar la fase investigativa para garantizar el
derecho de defensa del procesado encuentra inspiración
38 Sobre la inconveniencia de adelantar la contradicción en la fase de la ins-
trucción, apunta BañereS SaNtoS: “a) En primer lugar, la contemplación
de la instrucción criminal como un procedimiento contradictorio, hace que
adquieran realce e incrementen su ‘valor’ las actuaciones sumariales, con
una proporcional y correlativa mengua del protagonismo del Juicio Oral,
consecuencia que era ya apuntada por la doctrina, y que conllevaba a arraigar
más si cabe la fundamentación de condenas basadas en la discrecionalidad
entre la declaración sumarial, incriminatoria o inculpatoria, y lo manifestado
en el acto de la vista oral”. BañereS SaNtoS, fraNcISco, op. cit., p. 79.
233
en autores como Pizzy39, Yaroshefsky40 y Lynch41, desde el
plano norteamericano y, en el espacio europeo, con Lorena
Bachmaier Winter42, Cabezudo Rodríguez43 y especialmente
Schünemann, quien defiende la necesidad de anticipar las
posibilidades de la defensa desde la instrucción cuando de
terminar el proceso por una vía anticipada se trata. Para
este autor, “[en] la introducción de las conformidades o
acuerdos procesales en la etapa de la instrucción, la defensa
debe poder cumplir ya en este estadio un papel activo, para
hacer contrapeso en aquella etapa del proceso en la que se
tiran los dados para el resultado final”44.
Solamente en la medida, dice Schünemann, en que el
procesado conozca cuáles son las cartas con las que cuenta
39 Según este autor: “En cualquier sistema pueden producirse condenas injustas,
pero problemas como estos son menos probables cuando todas las pruebas
relacionadas con el caso están a disposición de ambas partes en un único
expediente. En lugar de eso, nuestro sistema procesal convierte la revelación
de información proveniente ‘del otro vado’ en un juego en el que cada uno
quiere conseguir tanta información como sea posible y dar al contrario cuanta
menos mejor”. pIzzI, WIllIam T., op. cit., p. 150.
40 yaroShefSKy, elleN, op. cit.
41 Según este autor: “En mi opinión, los dos candidatos más fuertes para obtener
un reconocimiento formal son, por un lado, mayores derechos del imputado
a obtener la información en poder del fiscal antes del juicio y, por el otro, la
formalización de la oportunidad del imputado de ser escuchado por el fiscal
antes de que este tome decisiones persecutorias”. lyNch, gerard E., op. cit.
42 “Lo decisivo para la protección de los ciudadanos, y por tanto para minimi-
zar los usos abusivos y arbitrarios del proceso, es que la investigación penal
no se inicie sin que existan suficientes indicios de criminalidad, con el fin
de evitar inquisiciones dirigidas a fines diferentes al esclarecimiento de un
hecho delictivo”. BachmaIer WINter, loreNa, op. cit., p. 28.
43 Refiere este autor: “Esta circunstancia [refiriéndose al escaso control judicial
sobre la base fáctica que genera la condena] podría evitarse si los tribunales
exigieran de la acusación que presentara una mínima prueba de cargo; sin
embargo, ello solo sería predicable desde una estrecha intelección de la ver-
dadera base fáctica, cosa que como se ha puesto de relieve no se corresponde
con la práctica”. caBezudo rodríguez, NIcoláS, op. cit, p. 161.
44 SchüNemaNN, BerNd, La reforma del proceso penal, cit., p. 60.
234
el ente acusador para imputarlo y posteriormente acusarlo,
le sería posible decidir libremente sobre las alternativas
de acordar o allanarse: “En efecto, solo se puede esperar de
modo justo que el inculpado reconozca un determinado
resultado de la instrucción bajo el presupuesto de que
él esté por propio derecho en condiciones de controlar si
ese resultado es correcto y sólido”45. Lo demás, es decir,
la negociación sin conocimiento del trabajo investigativo
y basada en la amenaza de incrementar la pena si se va a
juicio, devendría en un engaño y no tendría los elementos
de acto consciente y voluntario46.
En el plano colombiano, Urbano Martínez recalca la im-
portancia de adelantar el descubrimiento probatorio desde
la investigación, como también que en el recaudo de los
elementos materiales probatorios participe el implicado.
En sus términos:
Es más, dadas las profundas implicaciones que en tales eventos
pueden tener los elementos materiales probatorios practicados
por la fiscalía en la etapa de investigación, es razonable que
a la defensa y al acusado se les permita estar presentes en el
recaudo para que adviertan la forma como esa institución
obtiene la información que luego puede suministrar el fun-
damento fáctico de la sentencia y para que ejerza el derecho
de contradicción durante su recaudo47.
45 Ibidem, p. 70.
46 Ibidem, p. 84.
47 urBaNo martíNez, JoSé JoaquíN, op. cit., p. 288. Insiste el autor en ese sentido
diciendo: “Esta última práctica puede reputarse novedosa en un contexto en el
que se asume que el trabajo investigativo de una parte no precisa la presencia
de la contraparte como presupuesto de validez y apreciación. Sin embargo,
la transparencia con la que deben obrar las autoridades en la investigación
y la sujeción de esta al estricto respeto de los derechos fundamentales, no
suministra razones para inferir que se repute indebida una injerencia de la
defensa y del acusado en tales eventos y el ejercicio, por su parte, del derecho
235
En ese orden de ideas, se intenta desarrollar un marco
procesal, ajustado a nuestros valores constitucionales y
legales, para que las negociaciones y allanamientos ope-
ren a partir de un descubrimiento probatorio anticipado,
puliendo los espacios, formas y tiempos, necesarios para
ello, así como las restricciones legítimas que se podrían
imponer en algunos eventos especiales.
Para el efecto, se considera el modelo colombiano del
proceso penal y, de manera macro, se postula un descubri-
miento probatorio anticipado que operaría de la siguiente
manera:
a. Se garantiza la posibilidad de negociar o allanarse
desde la imputación y hasta antes de la acusación,
manteniendo las condiciones de descuento punitivo.
b. El investigado tiene derecho a acceder a los elemen-
tos materiales de prueba o información.
c. El juez controla que el investigado haya contado con
ese derecho y al mismo tiempo puede acceder a los
materiales probatorios o de información.
d. La víctima también puede acceder a los elementos
materiales de prueba o de información.
e. El juez garantiza que la víctima también haya
contado con el derecho de acceder a los elementos
materiales de prueba o de información.
Acusación
Garantía de conoci-
miento de elementos
recolectados en fase
preliminar y en la fase
de imputación.
Formulación de
imputación
Garantía de conoci-
miento de los elemen-
tos materiales proba-
torios e información
recolectados en fase
preliminar.
Fase preliminar
Garantía de conocer elemen-
tos de la investigación cuan-
do exista evidencia clara de la
condición material de imputa-
do y no es necesaria la reserva.
Espacio procesal de negociación y alcance
de la garantía
de contradicción. Al fin y al cabo, la información que se está recolectando
puede incidir en la formación del criterio judicial que fundamenta el fallo
y, siendo así, no cabe duda que su contradicción al momento mismo de su
recaudo es legítima” (p. 288).
236
Siguiendo este esquema, se analizará la forma procesal
en que puede ejecutarse un descubrimiento probatorio an-
ticipado desde la investigación como pilar para negociar
o allanarse.
III. el coNcepto materIal de ImputacIóN como
puNto de refereNcIa
Como puede apreciarse en el esquema propuesto, uno de
los aspectos que marcarían el momento en que debe operar
la garantía del descubrimiento de la evidencia probatoria
e información como pilar para negociar o allanarse estaría
determinado por la imputación. Es probable observar que
sobre la imputación se pueden plantear dos formas de
apreciación. En una se sostiene que es un momento jurídi-
co marcado por un acto oficial: el acto de imputación. Se
trataría del anuncio jurídico donde el órgano acusador le
informa al sujeto que, posiblemente, puede estar implicado
como responsable de un delito48. Desde otra perspectiva,
más allá del citado acto jurídico, la imputación puede ex-
ponerse como una situación material concreta, en la cual
unos actos investigativos señalan a una persona como
eventual responsable de una conducta punible. Se trataría
de una eventualidad que debe ser corroborada con mayor
48 Sobre la naturaleza de la imputación, ha expuesto la Corte Suprema de
Justicia, Sala Penal: “En el desarrollo de aquellas se tiene que la imputación
fáctica y jurídica formulada por la Fiscalía en la audiencia establecida para
tal efecto, precedida de la noticia criminal y el adelantamiento de las pes-
quisas correspondientes, se ubica en el ámbito de la posibilidad (si ocurre A,
puede ocurrir B), entendida por regla general como una situación de incer-
tidumbre propia de lo incipiente del diligenciamiento, momento en el cual
se hace necesario ahondar en la búsqueda de diversos elementos materiales
probatorios y evidencia en procura de constatar o infirmar la acreditación
de la materialidad del delito y la responsabilidad del incriminado”. Fallo de
casación de 4 de febrero de 2009, radicación 30043.
237
solidez para fundar la certeza sobre tal presupuesto de la
condena penal.
Empero, puede existir cierto espacio de relatividad en
lo que compete a determinar si una persona está siendo
investigada o si, simplemente, puede ser utilizada como un
medio de investigación. Está la situación en que el sujeto
entrevistado por los agentes de la policía considera que
puede ser llamado como eventual responsable, mientras
que los investigadores policiales, por su parte, solo lo están
abordando como una fuente de prueba para lograr mayores
elementos con los cuales apuntar a la persona que deberá
ser posteriormente imputada. ¿Qué criterio se impondría en
estas situaciones, el de la persona que se considera indiciada o el
del órgano investigador para quien solo es una fuente de informa-
ción? Si se abrieran las puertas de la instrucción a cualquier
sujeto que se considera comprometido en la misma, ¿esto
pondría en grave riesgo la labor oficial encargada al Estado de
perseguir a los posibles responsables?
La Corte Constitucional colombiana estimó que la perso-
na que se sienta objeto de una investigación, y que se entere
de ella por casualidad, tiene el derecho a ejercer, desde ese
momento, la defensa49. No obstante, también señaló que la
activación de la defensa no implica que la Fiscalía tenga la
obligación de dar a conocer los fundamentos probatorios
49 Según la Corte Constitucional colombiana, Sentencia C-025 de 2009, las nor-
mas que regulan las actividades investigativas que no exigen control previo
del juez de garantías, se reputan válidas “[…] siempre que se entienda,
dentro del respeto a la naturaleza de cada una de las etapas estructurales
del procedimiento penal acusatorio, que cuando el indiciado tenga noticia
de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la
formulación de la imputación, se está investigando su participación en la co-
misión de un hecho punible, el juez de control de garantías debe autorizarle
su participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de
legalidad de tales diligencias, si así lo solicita”.
238
si aún no existe acusación formal50. En cierta medida, el
acceso a la investigación está restringido y ello es así tanto
en los sistemas provenientes de la tradición anglosajona
como en los que se derivan del modelo continental europeo,
con la diferencia que en el primer esquema se tiende a una
flexibilización sobre aquello que puede hacer o no hacer el
órgano acusador, mientras que en la segunda tendencia se
procura una regulación más específica de sus funciones,
como se analizó en el capítulo II.
En el modelo de ascendencia continental europea existe
una actividad investigativa que, sin llegar a la publicidad
absoluta, expone ciertas proyecciones de ese principio, bien
sea con restricciones aplicables al indiciado –el deber de
guardar la reserva del sumario– o bajo el control de jueces
de garantías que cuidan que la instrucción no desborde los
derechos del implicado, así este no pueda acceder plenamen-
te al trabajo investigativo. La regulación, en ciertos casos,
apremia con términos perentorios para que se mantenga
abierta una investigación o se defina su destino51.
50 Corte Constitucional colombiana, Sentencia C-1260 de 2005; igualmente, de
la misma Corporación, la Sentencia C-1194 de 2005.
51 Según la reforma impuesta en Colombia por la Ley 1453 de 2011: “Artículo
49. El artículo 175 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 175. Duración
de los procedimientos. El término de que dispone la Fiscalía para formular
la acusación o solicitar la preclusión no podrá exceder de noventa (90) días
contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo
previsto en el artículo 294 de este código.
“El término será de ciento veinte (120) días cuando se presente concurso de
delitos, o cuando sean tres o más los imputados o cuando se trate de delitos
de competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializados.
“La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de conocimiento a
más tardar dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la audiencia
de formulación de acusación.
“La audiencia del juicio oral deberá iniciarse dentro de los cuarenta y cinco
(45) días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria.
“Parágrafo. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a
partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u orde-
239
Se puede apreciar que en la tradición continental eu-
ropea la fase investigativa o, en término civiles, la etapa
de preparación de la demanda penal –de la acusación– se
asume como una cuestión de la más alta seriedad y tras-
cendencia. Como se observó en el capítulo II, la importan-
cia de los bienes que están en juego –la libertad de un ser
humano– implica una diferencia sustancial respecto a otros
regímenes como el derecho civil, administrativo o laboral52.
La denominada “pena del banquillo”53 juega aquí un rol
relevante y por ello, retomando a Sferlazza, se puede con-
siderar que el acto de determinar si una persona merece o
no ser acusada es un momento de notable importancia54.
nar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será
de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o
más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean
de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término
máximo será de cinco años”.
La norma fue declarada exequible según sentencia de la Corte Constitucional
colombiana, pero bajo las siguientes consideraciones: “(i) el establecimiento
de límites temporales a esta fase no suprime las facultades investigativas de
la Fiscalía General de la Nación, si no que por el contrario, la impulsa a
desarrollarlas diligente y eficazmente; (ii) tampoco afecta los derechos de las
víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, porque obliga a las instan-
cias a materializar sus derechos en términos breves y precisos; (iii) aunque
eventualmente el vencimiento del plazo puede dar lugar al archivo de las
diligencias, tal decisión debe ser motivada a partir de los supuestos previstos
en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal y se puede disponer la
reapertura del caso cuando exista mérito para ello; y (iv) dichos términos
responden a criterios de razonabilidad y se enmarcan dentro del margen de
configuración reconocido en esta materia al legislador”. Sentencia C-893
de 2012 (Comunicado de prensa n.° 44 de 31 de octubre de 2012).
52 gImeNo SeNdra, VIceNte, cateNa moreNo, Víctor y cortéS domíNguez,
ValeNtíN, Derecho procesal. Proceso penal, cit., p. 235.
53 Sobre este punto específico y las implicaciones de la fase preliminar en el
proceso penal, también pude verse moNtero aroca, JuaN, gómez colomer,
JuaN luIS, moNtóN redoNdo, alBerto y BaroNa VIlar, SIlVIa, El derecho
jurisdiccional, t. I, cit., p. 119.
54 “En efecto, el envío a juicio, por la publicidad que caracteriza al juicio, cons-
tituye ya un sufrimiento para el imputado inocente y acarrea sacrificios
240
Se puede sostener, entonces, que la denominada imputa-
ción, es decir, la noticia dada a una persona sobre su factible
compromiso en una conducta penal, resulta importante
para el derecho procesal y por ello no puede omitirse. La
otra alternativa, es decir, aquella donde el proceso penal
se asimila al civil, de tal manera que el “demandante” –el
fiscal– no está obligado a avisar previamente sobre la po-
sibilidad que tiene de “demandar” –acusar–, parece poco
recomendable frente a la realidad colombiana y a la forma
en que, en ciertos momentos históricos, se utiliza el proceso
para fines autoritarios.
La sola presión de verse llamado a responder penalmente
puede confrontar en sí una pena y por ello es importante
considerar lo afirmado por Montero Aroca al sostener que
“(e)l verdadero enjuiciamiento solo debe ser sufrido por el
imputado cuando existan elementos suficientes para ello,
elementos que deben ser necesariamente determinados
antes de la apertura de la segunda fase”55.
En algunos sistemas jurídicos se tolera que, en casos en
que el implicado ha sido capturado en flagrancia o confie-
sa al primer contacto con la autoridad su culpabilidad, se
omita la etapa de la imputación y se pase inmediatamente
a la fase del juicio56. En otros casos, como en España, en
económicos constituidos por los gastos procesales; por lo tanto, es un daño
que se puede evitar. A tal fin, se predispone una ‘audiencia preliminar’ en la
cual el juez examina las pruebas recogidas por el Ministerio Público y decide
si enviar a juicio al imputado o dictar sentencia de no ha lugar (sentencia de
libertad por falta de elementos para procesar)”. Sferlazza, ottaVIo, op. cit.,
p. 68.
55 moNtero aroca, JuaN, Derecho jurisdiccional, t. I, cit., p. 330.
56 Sfelazza explica como un motivo para acudir al juicio abreviado en el de-
recho procesal italiano: “5) Cuando una persona es arrestada en flagrancia o
cuando el investigado ha confesado durante el interrogatorio, el fiscal pue-
de conducirlo directamente delante del juez para el debate (juicio directo”.
Sferlazza, ottaVIo, op. cit., p. 106.
241
los eventos de “faltas”, una vez propuesta la querella o la
denuncia contra persona determinada, esta es convocada
directamente al juicio oral57. Si bien, y como aquí se defien-
de, una sociedad civilizada no puede dejar de pensar en
opciones eficientes desde el punto de vista procesal que le
permitan combatir la criminalidad y, en ese sentido, mal se
hace cuando se niegan de entrada las opciones intermedias
o innovadoras, no puede pasarse por alto, otra vez, aspec-
tos de carácter concreto, desde el plano histórico y social,
57 Según la Ley Criminal Española: “Artículo 962: 1. Cuando la Policía Judicial
tenga noticia de un hecho que presente los caracteres de falta tipificada en el
artículo 617, en el artículo 623.1 cuando sea flagrante o en el artículo 620 del
Código Penal, siempre que en este último caso el ofendido sea alguna de las
personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código, cuyo enjui-
ciamiento corresponda al Juzgado de Instrucción al que se debe entregar el
atestado o a otro del mismo partido judicial, procederá de forma inmediata
a citar ante el juzgado de guardia a los ofendidos y perjudicados, al denun-
ciante, al denunciado y a los testigos que puedan dar razón de los hechos.
[…]”. Se juzgan como “faltas”, entre otros, según el Código Penal Español:
“Artículo 617. 1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causara a otro
una lesión no definida como delito en este Código será castigado con la pena
de localización permanente de seis a 12 días o multa de uno a dos meses. 2.
El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado
con la pena de localización permanente de dos a seis días o multa de 10 a 30
días. […]
“Artículo 618. 1. Serán castigados con la pena de localización permanente de
seis a 12 días o multa de 12 a 24 días los que, encontrando abandonado a un
menor de edad o a un incapaz, no lo presenten a la autoridad o a su familia
o no le presten, en su caso, el auxilio que las circunstancias requieran.
2. El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio ju-
dicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación
legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación
o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será
castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio
de la comunidad de uno a 30 días.
“Artículo 619. Serán castigados con la pena de multa de diez a veinte días
los que dejaren de prestar asistencia o, en su caso, el auxilio que las circuns-
tancias requieran a una persona de edad avanzada o discapacitada que se
encuentre desvalida y dependa de sus cuidados”.
242
que dan cuenta de la manipulación a la que suele prestarse
este tipo de propuestas.
Ahora bien, aceptar la supresión del acto formal de impu-
tación puede llevar a adelantar el descubrimiento probatorio
porque se pasaría inmediatamente a una acusación, por lo
que podría pensarse que esta posición respalda mejor la
propuesta que en esta investigación se defiende. Sin embar-
go, el costo puede ser elevado, ya que implicaría aceptar,
de antemano, que el acusador tiene una postura fuerte y
respaldada para llegar al juicio, pero, como lo ha expuesto
la doctrina, la posición del juez se inclina a conceder más
valor a la versión “oficial” que a la del acusado58, aspecto
que no solo es destacado en el derecho europeo59, sino que
también se expone en la tradición norteamericana60.
58 Sobre este tema, entre otros, pueden consultarse: urBaNo martíNez, JoSé
JoaquíN, op. cit., p. 26; carrIó d., aleJaNdro, op. cit., p. 70; cox, fraNcIS-
co, Sistema acusatorio y litigio.
IDP/Iter %20Criminis %20Documentos/Iter %20Crim inis %20Numero_4/
sistema %20acusatorio %20y %20litigio.pdf> [citado diciembre de 2012]; paS-
tor, daNIel R., La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa
del desprestigio actual de los derechos humanos. -
do.net/descargas/La_deriva_n eopunitivista_de_organismos.pdf> [citado
diciembre de 2012].
59 Se trataría del reflejo de una herencia inquisitivo-religiosa, según de mata
Vela, JoSé fraNcISco, op. cit., p. 65.
60 Se dice al respecto que los jueces asumen posiciones o estados mentales (di-
sonancia cognitiva) antes de que culmine el juicio: “La investigación sugiere
que los juzgadores tienden a definir su posición bastante antes del alegato
final. Los psicólogos hablan de las ‘disposiciones mentales’, las cuales una
vez formadas quizá sea difícil modificar. Por ejemplo, si se necesitara una
cantidad ‘x’ de datos para convencer a un juzgador totalmente neutral, tal
vez fuera necesario ‘x + 3’ para convencer a quien ha adoptado una dispo-
sición mental desfavorable”. BergmaN, paul, La defensa en el juicio, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1989, p. 57. Igualmente, se plantea que “la mayoría de
los casos se resuelven antes del alegato final”. heglaNd, KeNNey F., Manual
de prácticas y técnicas procesales, traducción de aNíBal leal, Buenos Aires,
Heliasta, 1995, pp. 33-34.
243
Se sostiene que al juicio no se va a buscar la verdad,
sino a utilizarla para una tesis específica. En ese sentido,
la actividad investigativa no debe trasladarse al momento
del juicio, sino que debe consolidarse en la fase previa de
la instrucción, pues como plantea Gómez Colomer: “El acto
de investigación se dirige a averiguar o descubrir algo que
se desconoce; el acto de prueba se dirige a verificar la ver-
dad de una afirmación de hecho realizada por la parte”61.
La omisión de la imputación formal podría justificar que
la Fiscalía ablande su labor investigativa, trasladándole al
ciudadano la responsabilidad de demostrar que los elemen-
tos de prueba básicos encontrados, por ejemplo, al momento
de la captura en flagrancia, no son suficientes para dictar
la condena. Esta investigación, contrario a propuestas que
en el plano nacional se vienen desarrollando62, toma como
61 gómez colomer, JuaN-luIS, “El procedimiento preliminar (la instrucción)”,
Derecho jurisdiccional, t. III, cit., p. 155; igualmente, expone moNtero aroca:
“Respecto de los hechos controvertidos debe recordarse que la actividad
probatoria no es investigadora, sino simplemente verificadora”. moNtero
aroca, JuaN, Proceso (civil y penal) y garantía, cit., p. 242. En ese mismo sen-
tido, sostienen BaytelmaN y duce: “[…] un litigante profesional va al juicio
a exponer información, no a buscarla. El juicio no es una instancia de investi-
gación. Esto se traduce en que un litigante que sabe lo que está haciendo no
hace en el juicio preguntas cuya respuesta no conoce: cada vez que hago la
pregunta, es porque conozco la respuesta y sé cómo ella encaja en la teoría del
caso. […] Este conocimiento de la información y las respuestas proviene
del conjunto de mi investigación, pero especialmente de mi preparación de
los testigos”. BaytelmaN A., aNdréS y duce J., maurIcIo, op. cit., p. 99.
62 Según aparece en las memorias del Primer Encuentro de Análisis del Sis-
tema Penal Oral Acusatorio celebrado en el año 2012, el vicefiscal general
de la nación expuso: “Tales fenómenos [refiriéndose a obstáculos que han
impedido el adecuado funcionamiento del sistema], resalta, obedecen a que
culturalmente se desconfía de jueces y fiscales; pero también son el resultado
de falencias de diseño legislativo y reglamentario. Los correctivos pertinentes,
añade, conciernen en su mayoría al legislativo –verbi gratia, la conveniencia
de suprimir la audiencia de formulación de imputación y la modificación de
las normas atinentes a la procedencia de preacuerdos, negociaciones y
principio de oportunidad–”. No obstante, en este mismo evento, se oyeron
244
centro de referencia la imputación, por estimarla no solo una
cuestión de técnica procesal, sino un evento material de la
más alta importancia, de tal manera que, autónomamente
de la conducta formal de la fiscalía, se puede estar en la
condición de imputado, así no se oficialice esta situación
mediante una comunicación escrita63.
No obstante, y si bien se apoya una noción material de
imputación, parece que, como regla general, el acto de for-
mulación oficial de la misma resulta un paso importante y
debe mantenerse tanto por las razones antes anotadas como
por cuestiones técnico-procesales, pues según la Ley 906 de
2004 la citada formulación constituye un referente frente a
aspectos como la interrupción de la prescripción64, la res-
tricción a la enajenación de bienes65 o la contabilización de
ciertos términos procesales66. Por estos motivos de dinámi-
propuestas enfocadas a hacer más exigente el estándar probatorio que res-
palde una imputación: “En lo que concierne a la audiencia de imputación,
varios sectores propusieron su eliminación, mientras otros propugnaron por
la elevación del estándar probatorio para formularla”. Op. cit.
63 Un concepto de imputación material se encuentra, por ejemplo, en el Código
Procesal Penal de la Nación Argentina, Ley 23.984 de 1991, donde se explica
que es imputado “cualquier persona que sea detenida o indicada de cualquier
forma como partícipe de un hecho delictuoso” (artículo 72).
64 Código de Procedimiento Penal colombiano: “Artículo 292. Interrupción
de la prescripción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la
formulación de la imputación.
“Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr
de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del
Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años”.
65 Código de Procedimiento Penal colombiano: “Artículo 97. Prohibición de
enajenar. El imputado dentro del proceso penal no podrá enajenar bienes
sujetos a registro durante los seis (6) meses siguientes a la formulación de la
imputación, a no ser que antes se garantice la indemnización de perjuicios
o haya pronunciamiento de fondo sobre su inocencia”.
66 Código de Procedimiento Penal colombiano: “Artículo 175, modificado por
la Ley 1453 de 2011, artículo 49. Duración de los procedimientos. El término
de que dispone la Fiscalía para formular la acusación o solicitar la preclusión
no podrá exceder de noventa (90) días contados desde el día siguiente a la
245
ca procesal es aconsejable mantener la formulación oficial,
siempre y cuando se entienda que, frente a la garantía del
derecho a la defensa, lo que impera es su concepto material.
IV. dIfereNteS momeNtoS del deScuBrImIeNto
proBatorIo aNtIcIpado
A. El descubrimiento probatorio anticipado anterior
a la imputación formal
En esta parte se estudiarán los eventos en los cuales una
persona sospecha que será o que está siendo investigada
por hechos que pueden configurar una conducta penal,
pero oficialmente aún no ha sido vinculada a la instrucción.
Situaciones que se presentan en casos comoel de la parti-
cipación del sujeto en un accidente de tránsito en el cual
hubo lesionados o fallecidos; cuando ha sido objeto de un
allanamiento al domicilio o de una búsqueda selectiva en
base de datos; cuando es afectado por una compulsación de
copias provenientes de autoridades del nivel disciplinario,
fiscal o judicial; porque la información al respecto se filtró a
los medios de comunicación o porque, por las circunstancias
en que se presentaron los acontecimientos, todo apunta a
una determinada persona como eventual responsable de
los mismos, entre otras muchas contingencias que en ese
mismo sentido pueden darse.
En este tipo de contextos, la investigación, así resulte
mínima, es un paso relevante para romper la presunción
formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este
código.
“El término será de ciento veinte (120) días cuando se presente concurso de
delitos, o cuando sean tres o más los imputados o cuando se trate de delitos
de competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializados”.
246
de inocencia. Al considerar que la imputación es un paso
vital del derecho procesal penal, se estima también que es
posible sustentar la garantía de conocimiento previo de los
elementos materiales e información que se recolectaron en
la instrucción, sin llegar al punto de romper completamente
los presupuestos del secreto, la sorpresa y la flexibilidad con
los que generalmente esta se desarrolla y, adicionalmente,
que ello tenga cabida tanto en eventos de investigación sin
comunicación oficial, como en aquellos en que tal vincula-
ción formal se produce.
Generalmente, en la criminalidad de masas las inves-
tigaciones penales no arrancan desde el impulso de la fis-
calía, sino a partir de la iniciativa o contacto que la policía
tiene con los hechos 67. Una vez que el ente policial constata
que hay evidencias para considerar cometido un delito, el
asunto arriba a manos de un órgano oficial de acusación.
Ese primer contacto de la policía con el caso tiende a ser
67 Se ha afirmado en ese sentido: “El ministerio fiscal es únicamente el dueño
y señor del proceso de instrucción, es decir, posee una facultad exclusiva de
dirección material en los casos de la tradicional delincuencia grave, como
delitos capitales y delincuencia económica. En todos los demás casos, es
decir, en la criminalidad menor y media y especialmente en el ámbito de
la lucha preventiva contra la delincuencia para combatir la criminalidad
organizada, el verdadero dueño y señor ha pasado a ser la policía. La fa-
cultad de dirección material de la fiscalía se limita al decreto u ordenación
de determinadas medidas coercitivas o a la decisión acerca del cierre de la
instrucción. Mientras que esto resulta poco objetable o incluso innecesario,
en la práctica cuando se trata de criminalidad inferior o media, en el ámbito
de la lucha preventiva contra la delincuencia prácticamente se desarrolla
un aparato policial autónomo que lleva a cabo intervenciones o medidas
independientes, las cuales potencialmente podrían afectar a cualquier ciu-
dadano, de tal manera que es indispensable un control jurídico-estatal más
eficiente. Un control de este tipo en un proceso acusatorio de instrucción al
estilo alemán solamente puede ser ejercido a través del ministerio fiscal. Esto
hace necesario su reforzamiento frente a la policía; un reforzamiento no solo
normativo, sino fundamentalmente fáctico”. amBoS, KaI, Estudios de derecho
penal y procesal penal, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2007.
247
secreto no por necesidad normativa, sino porque las cir-
cunstancias de lo incipiente de la instrucción así lo exigen.
El factor sorpresa se fortalece en la medida en que la policía
pretende llegar con los mejores elementos a recibir el apoyo
del fiscal. Sería difícil defender que desde esa primera fase,
más administrativa que jurisdiccional, pueda consolidarse
la garantía de conocimiento anticipado de la información
o materiales probatorios de la investigación.
No obstante, cuando la actuación está en manos del
órgano oficial de acusación, este asume la dirección de la
investigación y, en tal calidad, puede corroborar la actividad
que hasta el momento se ha ejecutado en sede policial. Así,
por ejemplo, sucede en Colombia en virtud de lo dispues-
al fiscal a “ratificar” los actos de investigación realizados
68 La norma dice en extenso: “Artículo 207. Programa metodológico. Recibido
el informe de que trata el artículo 205, el fiscal encargado de coordinar la
investigación dispondrá, si fuere el caso, la ratificación de los actos de inves-
tigación y la realización de reunión de trabajo con los miembros de la policía
judicial. Si la complejidad del asunto lo amerita, el fiscal dispondrá, previa
autorización del jefe de la unidad a que se encuentre adscrito, la ampliación
del equipo investigativo.
“Durante la sesión de trabajo, el fiscal, con el apoyo de los integrantes de la
policía judicial, se trazará un programa metodológico de la investigación,
el cual deberá contener la determinación de los objetivos en relación con la
naturaleza de la hipótesis delictiva; los criterios para evaluar la información;
la delimitación funcional de las tareas que se deban adelantar en procura de
los objetivos trazados; los procedimientos de control en el desarrollo de las
labores y los recursos de mejoramiento de los resultados obtenidos.
“En desarrollo del programa metodológico de la investigación, el fiscal or-
denará la realización de todas las actividades que no impliquen restricción
a los derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento
de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y
evidencia física, a la individualización de los autores y partícipes del delito,
a la evaluación y cuantificación de los daños causados y a la asistencia y
protección de las víctimas.
“Los actos de investigación de campo y de estudio y análisis de laboratorio
serán ejercidos directamente por la policía judicial”.
248
por la policía y a trazar desde ese momento el programa
metodológico que guiará la instrucción.
Puede ser que la investigación hasta ese punto no arroje
pistas claras sobre la persona o personas responsables de
la conducta o de los hechos que posiblemente revisten las
características de un delito. Empero, ya es factible delinear,
como parte de la ejecución del programa metodológico
investigativo, la preparación técnica del escenario que
respalde una eventual imputación, en pro de que en el fu-
turo el imputado goce de la garantía de un descubrimiento
probatorio anticipado, si decide acogerse a las opciones del
allanamiento o la negociación.
En Colombia existen normas que avalan esta alternativa
y solo hay que aplicar la garantía del descubrimiento anti-
cipado. En ese sentido, si se reciben entrevistas dentro de la
investigación, se dispone en el artículo 206, inciso segundo,
del Código de Procedimiento Penal que estas deben constar
en “medios idóneos” que posteriormente den cuenta de su
registro: “La entrevista se efectuará observando las reglas
técnicas pertinentes y se emplearán los medios idóneos
para registrar los resultados del acto investigativo”. Como
sostiene Schünemann, las ayudas tecnológicas pueden ser
vitales para una mejor consolidación del trabajo investiga-
tivo y para que, en el futuro, el implicado pueda verificar
la información y los materiales probatorios recolectados en
la instrucción: “En definitiva, se trata solo de efectuar una
modernización adaptando los medios técnicos, tal como
ha ocurrido alguna vez con las máquinas de escribir hace
cien años”69.
La propuesta según la cual en el diseño del programa
metodológico que orientará la investigación se prevea que
69 SchüNemaNN, BerNd, La reforma del proceso penal, cit., p. 60.
249
las entrevistas a recolectar, en virtud de esta planificación,
se registren en video, debe estar acompañada de otra consis-
tente en la adecuación física de sitios o espacios especiales
donde su recepción pueda tener lugar, con la mejor calidad
técnica posible. Lo anterior no significa que en todas las
situaciones se proceda de la misma manera, pues pueden
existir eventos en los cuales, a pesar de que la Fiscalía haya
asumido el control de la investigación y diseñe el programa
metodológico adecuado para su continuación, aún no haya
concretas evidencias sobre contra quién apuntarán los re-
sultados de las pesquisas. En estos eventos, como sucedía
en Colombia bajo la aplicación de la Ley 600 de 2000, sería
igualmente prudente optar por salidas moderadas, en que
para efectos de eficacia investigativa ciertas actuaciones se
mantengan en secreto70.
Ahora bien, si de lo que se trata no es de entrevistas, sino
de labores investigativas ejecutadas sobre determinados
sitios, cosas u objetos específicos, tampoco ello impide la
incorporación de los avances tecnológicos. De hecho, en
el modelo colombiano hay disposiciones que respaldan lo
anterior, pues, respecto a inspecciones a los lugares de los
hechos, el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal
determina que, así no se cuente con la intervención del fis-
70 La Corte Constitucional colombiana, Sentencia C-096 de 2003, explicó: “En
consecuencia, el Estado en cabeza de la Fiscalía puede construir el expediente
sin necesidad de revelar inmediatamente después de haber sido practicada,
el contenido de cada prueba. Pero ello no implica que pueda sustraerse el
material probatorio del conocimiento de la defensa cuando el acceso a las
pruebas es necesario para que se pueda ejercer cabalmente el derecho de
defensa. En cada caso, el correspondiente fiscal deberá apreciar las circuns-
tancias que han llevado a iniciar una investigación penal de forma que decida
oportunamente sobre el llamamiento del implicado a rendir versión libre.
No es posible señalar cuando ha llegado el momento oportuno para llamar
al investigado a rendir versión preliminar. Ello ha de ser valorado en cada
caso por el funcionario judicial competente”.
250
cal, el órgano policial debe ejecutar estas labores teniendo
en cuenta que “(e)l lugar de la inspección y cada elemento
material probatorio y evidencia física descubiertos, antes
de ser recogido, se fijarán mediante fotografía, video o cual-
quier otro medio técnico y se levantará el respectivo plano”.
Cabe destacar, además, que la Fiscalía colombiana
cuenta con el sistema de gestión Spoa71, una herramienta
informática al servicio de fiscales e investigadores que re-
gistra información completa sobre elementos materiales
probatorios y evidencia física desde su hallazgo hasta su
disposición final en el almacén de evidencias, de manera
que tal instrumento puede ser acondicionado para propiciar
una fase de descubrimiento probatorio anticipado.
La utilización de medios tecnológicos para el registro de
las actividades investigativas debe asumirse como soporte
del trabajo del fiscal y como parte de la garantía del derecho
a la defensa del imputado, al mismo tiempo que evitaría
el contacto personal del investigado con las evidencias o
personas que colaboran en la instrucción. Otro factor en
torno a cómo lo anterior podría concretarse, para el caso
colombiano, se presenta con los macroelementos materia-
les probatorios, es decir, objetos de gran tamaño –naves,
aeronaves, vehículos automotores, etc.–, en los cuales es
necesario ejecutar actividad investigativa con el fin de re-
71 Fiscalía General de la Nación colombiana, Manual de procedimientos en el Sis-
tema Penal Acusatorio, Bogotá, 2009: “Spoa: Solución informática desarrollada
con arquitecturas de última tecnología para apoyar la gestión de fiscales e
investigadores que requieren una herramienta de gestión en el proceso penal
“Registra la información completa del elemento probatorio o evidencia desde
su hallazgo hasta su disposición final suministrando al Almacén de Eviden-
cias y al fiscal del caso, especialmente, todos los datos de identificación y
ubicación, lo que facilita el conocimiento, ubicación y estado actual de cada
una de las evidencias vinculadas” (p. 250).
251
coger muestras o evidencias. Según el artículo 256 ibidem,
los actos investigativos que en estos lugares se ejecuten
[…] se grabarán en videocinta o se fotografiarán en su tota-
lidad y, especialmente, se registrarán del mismo modo los
sitios en donde se hallaron huellas, rastros, microrrastros o
semejantes, marihuana, cocaína, armas, explosivos o similares
que puedan ser objeto o producto de delito. Estas fotografías
y videos sustituirán al elemento físico, serán utilizados en su
lugar, durante el juicio oral y público o en cualquier otro momento
del procedimiento; y se embalarán, rotularán y conservarán en
la forma prevista en el artículo anterior. [Cursivas fuera del
original].
En el contexto de este trabajo de investigación, los videos o
fotografías que den cuenta de las evidencias recogidas en
objetos de gran tamaño deben ser puestos en conocimiento
del imputado para que así tenga mejores posibilidades de
definir su suerte procesal, pensando principalmente en la
opción de negociar o declarar unilateralmente su culpa-
bilidad. La norma incluso parece admitir tal alternativa
cuando sostiene que “(e)stas fotografías y videos sustitui-
rán al elemento físico, serán utilizados en su lugar, durante
el juicio oral y público o en cualquier otro momento del
procedimiento”; no obstante, en el sistema colombiano se
choca con el artículo 288 ibidem, en el cual se señala que
el acto de imputación “no implicará el descubrimiento de
los elementos materiales probatorios, evidencia física ni
de la información en poder de la Fiscalía”, norma declarada
exequible mediante Sentencia C-1260 de 2005 de la Corte
Constitucional, como se revisó en el capítulo II.
Bajo los postulados de la presente tesis, el conocimiento
de las evidencias incriminatorias debe estar al alcance de la
persona que advierta que en su contra se adelanta una in-
vestigación penal, quien no solo debe gozar de la opción de
252
adelantar desde ahí su propia investigación, como se desa-
rrolla en el caso colombiano72, sino que adicionalmente debe
contar con espacios y tiempos procesales reglamentados,
que le faciliten el acceso al material probatorio recaudado
o que se vaya a recolectar durante la investigación, para
que, en esa medida, no solo tenga un derecho formal a la
defensa, sino que pueda, por ejemplo, buscar materiales
probatorios e información que en determinado momento
le permitan decidir si su destino se definirá en un juicio o
por las formas propias de la terminación anticipada.
En ese contexto, si se realizó una entrevista, el indiciado
debe tener la posibilidad de acceder al video o al registro
de audio que la contiene. Si se trata de inspecciones a sitios,
lugares u objetos, debe conocer los registros de video o fo-
tografía en que se soportan. Si no son actos pasados, sino
planificados dentro del programa metodológico investiga-
tivo, debe contar con el derecho a conocer sobre su práctica
o a que tecnológicamente se le permita su reproducción. Si
se trata de entrevistas y no se aprecia prudente un contacto
personal del indiciado con el entrevistado, se pueden aplicar
técnicas como cámaras de Gesell o instrumentos técnicos
como la trasmisión virtual. En definitiva, la tecnología, que
para el caso colombiano ya es una exigencia del proceso
penal, debe incorporarse con mayor entusiasmo pensando
72 Según el Código de Procedimiento Penal colombiano, artículo 267: “Quien
sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá
asesorarse de abogado. Aquel o este, podrán buscar, identificar empíricamente,
recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar
por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga.
Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado
con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante
las autoridades judiciales.
“Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza
sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos
fundamentales”.
253
en que la investigación deviene determinante, teniendo
como punto de referencia las figuras de las negociaciones
y las declaraciones unilaterales de culpabilidad.
La incorporación de elementos tecnológicos en el derecho
procesal, además, es una propuesta en la cual se viene tra-
bajando en otros regímenes jurídicos. Un ejemplo concreto
de ello es el Código General del Proceso colombiano, que
contempla la posibilidad de llevar expedientes virtuales73
y la de presentar y contestar demandas por correo electró-
nico74, ello, a partir de la remodelación física y tecnológica
de los despachos judiciales75 y toda una reglamentación
para que se ejecuten y controlen los actos procesales de
manera electrónica, una corriente que también se ve ex-
puesta en la reciente reforma al Código de Procedimiento
Administrativo76.
El asunto, por otra parte, tampoco puede cerrarse por
parecer contradictorio con la filosofía de un proceso acu-
satorio de tendencia norteamericana, pues incluso investi-
gaciones realizadas en Estados Unidos acreditan cómo cada
día aumenta el interés por promocionar un descubrimiento
probatorio que respalde las declaraciones de culpabilidad
o las negociaciones. Puntualmente, Ellen Yaroshefsky, por
ejemplo, reporta que determinados estados en ese país ya
aplican instrumentos electrónicos –cd-rom, correo electró-
73 Código General del Proceso colombiano, artículo 122.
74 Código General del Proceso colombiano, artículo 82, numeral 10.° y artículo
96, numeral 5.° ibidem.
75 Código General del Proceso colombiano, numeral 5.° del artículo 618.
76 Se dispone que las entidades están obligadas a reportar una dirección de
correo electrónico para efectos de notificaciones –artículo 197 del Código
de Procedimiento Administrativo Colombiano–. Una práctica de procesos
y expedientes virtuales se sigue actualmente en el Despacho 01 del Tribunal
Administrativo del Magdalena; véase http://www.d1trib unaladministra-
tivodelmagdalena.com
254
nico, archivos en pdf– para procurar un descubrimiento
probatorio, de manera similar a la forma que aquí se sugiere:
En algunas oficinas, la fiscalía suministra un inventario de los
materiales producidos. En otras, incluidas las oficinas de Dade
County, Florida, a los abogados defensores se les proporciona,
a un mínimo costo, un cd-rom que contiene estos materiales.
Un número pequeño pero creciente de fiscales proporciona
información vía e-mail a través de archivos pdf. Esto propor-
ciona un registro de los ítems producidos. Por contraste, Travis
Country, Texas, tiene una política de “archivo abierto” que
le permite al abogado defensor examinar pero no copiar el
archivo, y el abogado se limita a tomar notas literales sobre
los ítems en el archivo77.
Y, refiriéndose a la experiencia del estado de Carolina del
Norte, Janet Moore78 también coincide en la necesidad de
incorporar instrumentos electrónicos para que las reformas
de archivos abiertos sean más exitosas:
Por otro lado, los problemas logísticos relacionados con el
descubrimiento han sido significativos, particularmente en los
casos más importantes con profundas historias de investiga-
ciones. Algunos de estos problemas están siendo abordados a
través de capacitación sobre las mejores prácticas y mediante
el desarrollo de un programa de adecuación electrónica.
77 yaroShefSKy, elleN, Ethics and plea bargaining. What’s Discovery Got to Do
With It?
criminal_justice_section_newsletter/c rimjust_cjmag_23_3_yaroshefsky.
authcheckdam.pdf> [traducción propia] [citado el 7 de enero de 2013].
78 moore, JaNet, Democracy and Criminal Discovery. Reform after Connick and
Garcetti.
[traducción propia] [citado 15 de mayo de 2013].
255
Y, en ese mismo sentido, Henson también describe ex-
periencias semejantes que actualmente se aplican en los
condados del El Paso y de Terrant en Texas79.
No puede descartarse, entonces, la opción en la cual,
sin congestionar materialmente los espacios físicos, el ente
acusador pueda, por ejemplo, enviar al correo electrónico
del indiciado los registros de audio, video o fotografía que
reporten los actos de investigación, tanto antes de la imputa-
ción oficial como en momentos posteriores. El conocimiento
de la investigación, en tiempo real, a favor del investigado
o de su defensor, permitiría una mejor construcción de
las decisiones penales, pues la situación actual de dejar a
un ente estructurado desde el punto de vista económico
y humano, recopilando información por un largo tiempo,
para luego exponerla ad portas del juicio, en un escenario
donde ir al debate contradictorio representa incrementos
punitivos considerables, merece ser reconsiderada80.
Frente a aquellos indiciados que no cuenten con una
alternativa de correo electrónico o de acceso a medios tec-
nológicos, se descartaría esta opción, pero se les concedería
la oportunidad para que, ya sea directamente o por medio
de sus defensores, accedan a espacios físicos donde tales
registros pueden ser consultados, en forma similar a como
sucedía con la inspección de los expedientes en los sistemas
procesales de tendencia inquisitiva y escrita.
El temor de que se rompa la reserva de la investigación
y se pierda su efecto sorpresivo debe ser ponderado según
las circunstancias del caso concreto y, en cuanto no haya
79 heNSoN, Scott, Plea deals without open files turn off ignition on adversarial system’s
truth-seeking engine.
deals-without-open-files-turn-off.html> [citado 3 de septiembre de 2013].
80 Como se desarrollará adelante, lo anterior no se aplicará a eventos excepcio-
nales como los casos de delincuencia organizada o terrorismo.
256
imputado formalmente vinculado, le correspondería a un
juez definir qué principio debe tener más peso. El pánico
no puede exaltarse al extremo que sea este parámetro el
que termine imponiéndose. En definitiva, no puede ser
el “miedo” a los efectos de las propuestas el factor deter-
minante que impida analizarlas. Al respecto, los criterios
de la Suprema Corte de los Estados Unidos pueden ser
orientadores cuando advierten que no es aconsejable calcu-
lar las consecuencias de las decisiones jurídicas a partir
de la especulación81.
En vigencia de la Ley 600 de 2000 el sumario no estaba
restringido para el investigado que, sin embargo, estaba en
la obligación de proteger su reserva frente a extraños82. No
se reportaron mayores catástrofes cuando tal norma se apli-
caba, como tampoco ahora existen indicios para sospechar
que una hecatombe ocurrirá si el investigado tiene acceso
a los elementos materiales probatorios o de información
desde la instrucción.
81 Así, por ejemplo, lo indicaron cuando se pronunciaron sobre el eventual
impacto que tendría la sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos,
Fallo Blaine Lafler v. Anthony Cooper (2012), en el cual dispusieron que el
procesado cuenta con el derecho a un nuevo chance de acuerdo, en caso de
acreditar que, por una defensa ineficiente, recibió una condena más severa
que la que hubiese logrado en caso de haber negociado con la fiscalía. Ver
Blaine Lafler v. Anthony Cooper, n.° 10-209. Argued Oct. 31, 2011. Decided
March 21, 2012.
82 Decía la Ley 600 de 2000 o antiguo Código Procesal Penal colombiano, artículo
330: “Quienes intervienen en el proceso tienen derecho a que se les expida
copia de la actuación, para su uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos.
El hecho de ser sujeto procesal impone la obligación de guardar la reserva
sumarial, sin necesidad de diligencia especial. La reserva de la instrucción
no impedirá a los funcionarios competentes proporcionar a los medios de
comunicación información sobre la existencia de un proceso penal, el delito
por el cual se investiga a las personas legalmente vinculadas al proceso, la
entidad a la cual pertenecen las personas, si fuere el caso, y su nombre, siem-
pre y cuando se haya dictado medida de aseguramiento”.
257
Tampoco es fácil entrar a realizar serias predicciones so-
bre si el conocimiento probatorio anticipado congestionaría
al punto del colapso el sistema de justicia. En vigencia de
la Ley 600 de 2000, con un modelo escrito en fase investi-
gativa y que se sustentaba en la figura del expediente, en
que el investigado podía tener acceso libre al “sumario”,
no se presentaron evidencias que reportaran importantes
traumatismos en el funcionamiento práctico del sistema.
La mayoría de involucrados en investigaciones penales son
personas de escasos recursos económicos que descuidan el
ejercicio activo de su defensa y solamente prestan atención
a momentos claves del proceso83. Una observación final
de lo actuado por el ente acusador, una vez constituido
el “expediente”, muchas veces le resulta suficiente al im-
plicado. El temor a que el investigado, en cada acto de la
instrucción, ejerza una intervención activa, hablando en
términos generales, podría ser especulativo.
Puede bastar, incluso, con que a los indiciados e im-
putados se les concedieran claves de acceso reservadas a
sistemas virtuales de gestión de procesos84, para que con
ello se diera por garantizado el derecho de estar al tanto
de los avances del trabajo investigativo. Esto les permitiría
conocer el progreso del programa metodológico y de esa
forma, en coherencia con esa información, ejecutar su pro-
pio trabajo instructivo o decidir sobre su destino procesal.
La alternativa del conocimiento de los materiales pro-
batorios en fase investigativa y previa a la imputación pue-
83 Al respecto puede apreciarse gargarella, roBerto, De la injusticia penal a
la justicia social, cit.
84 Una práctica que puede ser adaptable en el sistema penal se encuentra en
la justicia contenciosa administrativa; al respecto, ver la página web del
Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena: .
d1tribunaladministrativodelmagdalena.com>
258
de ser acusada de arriesgada y contraria a los postulados
mismos de eficiencia y justicia por los cuales también debe
velar el ente acusador, mas este conflicto no debe resolver-
se con la aplicación de un criterio absoluto de restricción,
sino a partir de uno que postule, como principio general,
el descubrimiento probatorio anticipado y, excepcional-
mente, el secreto.
Aquí se intenta proponer algunas opciones que pueden
hacer realidad ese descubrimiento probatorio anticipado,
sin descartar otras alternativas que en ese mismo sentido
se postulen. Lo importante por el momento es abrir un
espacio para la reflexión sobre la necesidad de que esa ga-
rantía se consolide en el derecho procesal penal. Los medios
procesales que al respecto se implementen pueden variar
dependiendo de cada realidad y cultura.
B. Descubrimiento probatorio anticipado
desde la imputación
1. Casos de flagrancia y bagatelas
En los eventos en que la comunicación oficial que el Estado
hace a una persona sobre su condición de investigado –lla-
mado acto de formulación de imputación en el modelo
colombiano– se concreta con posterioridad a un trabajo in-
vestigativo, o cuando prácticamente la investigación no
existió o se hizo tan rápido que no hubo tiempo ni espacio
para documentarla, también las evidencias materiales o la
información deben estar abiertas para la parte imputada.
Buena parte de la labor actual de la justicia penal, como
lo reportan para el caso colombiano López Medina85 y la
85 Reporta al respecto: “[…] los juicios orales (momento procesal en el que,
259
Corporación Excelencia en la Justicia86, se dedica a bagatelas
y casos de flagrancia.
Los asuntos de flagrancia y bagatelas, en el campo del
derecho comparado, han recibido tratamiento especial en
materia procesal, pues se tiende a simplificar o abreviar la
actuación, con miras a obtener más rápidamente una sen-
tencia87. En el derecho colombiano, como lo destaca Gómez
por excelencia, se practican pruebas) no se están llevando a cabo con gran
frecuencia en Bogotá. Esto no es una coincidencia o una desventura en la
investigación y, por eso, como conclusión, quisiera llamar la atención sobre
este pequeño punto que ya fue explicado en la anotación mencionada. Hay
una falla en el sistema que hace que solo se procesen las flagrancias, las con-
fesiones y los delitos bagatela”. lópez medINa, dIego eduardo, El proceso
penal entre la eficiencia y la justicia, cit., p. 132.
86 Según un informe de esta Corporación: “[…] los principales ingresos al Spa
provienen de la llamada delincuencia menor y dentro de ella, los casos co-
metidos en flagrancia son los que mayor posibilidad tienen de ser evacua-
dos a través de una sentencia”. aa. VV., Balance de los primeros cinco años de
funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia, cit., p. 57.
87 Sobre esta materia ver: de dIego díez, luIS alfredo, Justicia criminal con-
sensuada, cit.; campo moreNo, JuaN carloS, prólogo a de dIego díez, luIS
alfredo, Justicia criminal consensuada, cit.; rodríguez garcía, NIcoláS, op.
cit.; Sferlazza, ottaVIo, op. cit.; teNca, adrIáN M., El juicio abreviado: la vi-
sión de un defensor a dos años del nuevo instituto, Buenos Aires, La Ley, p. 815;
marchISIo, adrIáN, op. cit.; de mata Vela, José Francisco, op. cit.; amaya
cóBar, edgardo, “El procedimiento abreviado en el proceso penal de El
Salvador”. En: B. J. maIer, JulIo y BoVINo, alBerto (comps.), El procedimien-
to abreviado, Buenos Aires, Editorial Buenos Aires del Puerto, 2005. De esta
misma compilación respaldan la idea expuesta: aNItua, gaBrIel IgNacIo,
“El juicio abreviado como una de las reformas penales de inspiración esta-
dounidense que posibilitan la expansión punitiva”; BertelottI, marIaNo;
loarca, carloS, “El procedimiento abreviado en Guatemala”; BIglIaNI,
paola, “El juicio abreviado y su recepción en el orden jurídico argentino”;
BoVINo, alBerto, “Procedimiento abreviado y juicio por jurados”; Bruzzo-
Ne, guStaVo A., “Hacia un juicio abreviado sin ‘tope’ y otras adecuaciones
constitucionales”; córdoBa, gaBrIela E. “El juicio abreviado en el Código
Procesal Penal de la Nación”; lloBet rodríguez, JaVIer, “Procedimiento
abreviado en Costa Rica, presunción de inocencia y derecho de abstención de
declarar”; rIego, crIStIáN, “El procedimiento abreviado en Chile”. También
sobre la abreviación del juicio: aNItua, gaBrIel IgNacIo, “La importación
de mecanismos consensuales del proceso estadounidense, en las reformas
260
Pavajeau, desde el Código de Procedimiento Penal de 1987
(Decreto 1887), se estipulaba la captura en flagrancia como
una “forma especial de evidencia probatoria, que justificaba
prescindir de algunos trámites procesales”88.
Si bien, como lo sostiene Marchisio, no toda flagrancia
genera las mismas posibilidades de abreviación del juicio89
y no se descartan casos especiales en que, a pesar de lo
bagatelar y evidente que a primera vista parezca el asunto,
por determinadas circunstancias se torna complejo90, pue-
de decirse que, al menos a nivel normativo, se acepta que
estos eventos son los que más probabilidades tienen de ser
manejados por el sistema de vías rápidas, es decir, estipu-
lando formas diferentes de procedimiento o a través de las
figuras dispositivas de las negociaciones o declaraciones
unilaterales de culpabilidad.
No obstante, estudios realizados en el ámbito norteame-
ricano ponen en duda que se puedan extractar reglas ge-
nerales sobre la suerte procesal de ciertos fenómenos de-
lincuenciales especiales91, en los cuales pueden entrar las
procesales latinoamericanas”, cit.; laNger, máxImo, La dicotomía acusatorio-
inquisitivo, cit.; macIel guerreño, ruBéN, El procedimiento abreviado en el
proceso penal continental europeo.
DerechoPenalyProcesalPenal/Ruben_Procedimiento_Abreviado.pdf> [citado
diciembre de 2012]; maNchINI, héctor, Abuso del juicio abreviado.
www.derechodelavictima.com.ar/blog/articulos-de-opinion/41-justicia-
poder-judicial/159-abuso-del-juicio-abreviado> [citado diciembre de 2012];
moreNo cateNa, Víctor, El proceso penal español. Algunas alternativas para su
reforma. -
reno_CDJ_2002.pdf> [citado diciembre de 2012]; tIedemaN, KlauS, El nuevo
procedimiento penal europeo, cit.
88 gómez paVaJeau, carloS arturo, Preacuerdos y negociaciones de culpabilidad,
Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla, 2010, p. 95.
89 marchISIo, adrIáN, El juicio abreviado y la instrucción sumaria, cit., p. 149.
90 Situaciones de este tipo pueden apreciarse en graham, Kyle, op. cit.
91 Ver:
graham, Kyle, Crimes, ibidem; BIBaS, StephaNoS, op. cit .; tor, aVISha-
261
flagrancias o las bagatelas. En una reciente investigación,
Kyle Graham llama la atención sobre cómo ciertos delitos
pueden involucrar factores peculiares que, no obstante lo
contundente que se muestre la evidencia probatoria, bien
sea para condenar o absolver, afectan la negociación o decla-
ración de culpabilidad, dado que interfieren determinados
principios o valores que influyen en el comportamiento
procesal tanto del implicado como de la fiscalía. En efecto,
según se señala en el estudio92, así existan serias evidencias
de que una persona cometió un delito relacionado con frau-
de fiscal o tributario, generalmente esta prefiere ir a juicio
sin considerar las generosas gabelas que la fiscalía le ofrezca
para un arreglo y la alta probabilidad que tendría de ser
condenado en caso de no aceptarlo. Para el autor, ello puede
explicarse con que la mayoría de los sujetos involucrados
en este tipo de transgresiones ostentan una posición social
en la que pesa el estigma de una condena, o porque están
tan convencidos de la injusticia o inconstitucionalidad de
las normas, que prefieren el juicio sin importar la altísima
probabilidad de condena93.
lom, gazal-ayal, oreN y garcIa, StepheN M., Fairness and the Willing-
ness to Accept Plea Bargain Offers.
cfm?abstract_id=1398128> [citado diciembre de 2012]; derVaN, lucIaN e.
y edKINS, VaNeSSa, The Innocent Defendant’s Dilemma: An Innovative Empi-
rical Study of Plea Bargaining’s Innocence Problem, 2012.
com/so l3/papers.cfm?abstract_id=2071397> [citado diciembre de 2012];
ruSSaNo, melISSa B., meISSNer, chrIStIaN a., Narchet, fadIa m. y KaSSIN,
Saul m., Investigating True and False Confessions Within a Novel Experimental
Paradigm.
Russano_et_al_05.pdf> [citado diciembre de 2012].
92 Ver
graham, Kyle, op. cit.
93 Según este investigador: “Por último, algunos delitos pueden atrapar a un
porcentaje relativamente alto de los acusados que se niegan a entrar en una
declaración bajo casi cualquier circunstancia, no importa cuán generosos sean
los términos ofrecidos. Algunos de estos acusados pueden insistir en que
los juicios se deben a algo que las aplicaciones simplificadas del modelo del
262
Desde otra perspectiva, hay casos en que es la fiscalía la
que tiene mínimas probabilidades de lograr una condena y,
no obstante ello, opta por el juicio. Esto sucede, por ejemplo,
cuando agentes de la policía se ven involucrados en eventos
de violación de derechos civiles –abuso de autoridad– y en
que, generalmente, las víctimas son inmigrantes, extranjeros
o personas de raza negra, situaciones que, por la presión
política o la notoriedad de los hechos, son llevadas a los
estrados y las absoluciones se imponen, situación que el
autor justifica por cuanto los jurados muestran más prefe-
rencia y simpatía por las versiones de los oficiales de la ley.
Otro evento singular sucede en los delitos relacionados
con la importación de marihuana, pues reportan una ta-
sa de absoluciones muy elevada, lo cual no significa que
lleguen muchos casos a juicio, sino que los pocos que son
llevados hasta esa instancia, por decisiones estratégicas de
la defensa, generalmente consiguen la absolución. Se trata-
ría de casos probatoriamente fáciles, pero si los abogados
tienen la experiencia necesaria y están bien entrenados,
pueden detectar situaciones específicas con verdaderas
posibilidades de éxito de ser llevados a juicio.
Igualmente, el estudio destaca cómo la configuración
típica de determinados delitos, por sí sola, resulta también
definitiva a la hora de negociar u obtener declaraciones de
culpabilidad. Según esta investigación, por ejemplo, una
conducta como el reingreso ilegal al país representa una fa-
cilidad probatoria de tal alcance –solo es necesario acreditar
que una persona previamente fue deportada y que apareció
nuevamente en el país– y las versiones exculpatorias que
podrían plantearse serían tan inverosímiles para los oídos
actor racional no tienen en cuenta plenamente: principios”. graham, Kyle,
op. cit.
263
de un jurado, que la mayoría de estos asuntos culminan en
negociaciones o declaraciones de culpabilidad.
Acogiendo lo anterior, podría sostenerse que, por sí
mismos, la flagrancia o lo bagatelar de la conducta no ne-
cesariamente conducen a la inevitable aplicación de las
figuras de negociaciones o declaraciones de culpabilidad,
ni tampoco que en tales eventos, de ser llevados a juicio,
siempre opere una condena. Como igualmente lo plantea
Kyle Graham, sobre estos puntos existe mucha especulación,
pero poca investigación concreta, por lo que se requieren
más estudios para saber qué efectos tiene cada delito en
la práctica. Esas investigaciones podrían arrojar mejores
elementos para conocer las posibilidades reales que una
conducta tiene de ser negociada o si más bien, en virtud
de su configuración típica y las facilidades o dificultades
probatorias que en cada evento se presenten, la opción del
juicio es la más previsible94. En el caso colombiano, por
ejemplo, sería interesante determinar hasta qué punto los
delitos que involucran a altos personajes de la vida pública
nacional son realmente negociados, o si la opción del jui-
cio, no obstante lo contundente de las pruebas –incluso la
flagrancia en que se produjo la captura–, es la más escogida
por los involucrados.
94 Menciona este investigador: “El contenido de los delitos imputados –de
sus elementos esenciales–, la prueba necesaria para establecer el delito, y el
gravamen básico del crimen, puede hacer una diferencia considerable en la
frecuencia y la composición de los plea bargainings. Los delitos varían en di-
versos aspectos materiales para la negociación, incluyendo pero no limitado
a esto, la facilidad o la dificultad asociada con la prueba de un cargo en el
juicio, el volumen de procesamientos por el delito, y si la defensa o la fiscalía
es probable que atribuyan un valor significativo el llevar el caso a juicio. Las
relaciones entre estas variables y las prácticas de negociación que rodean a
un delito en particular pueden ser difíciles de comprender. Este esfuerzo, sin
embargo, en última instancia conduce a una mayor precisión, en todo caso
más complicada, del entendimiento de las prácticas de plea bargaining, que
lo que producen los estudios existentes”. graham, Kyle, op. cit.
264
Otro punto a tener en cuenta en estos asuntos es la re-
ducción de pena que suele concederse. En Colombia con
la Ley 906 de 2004 se tenía que, si se presentaba un acuer-
do o allanamiento en la imputación, se obtenía una rebaja
de pena equivalente hasta el 50 %. La situación provocó
reacciones populares que apreciaron indebido conceder
descuentos de tal magnitud, especialmente en eventos de
criminalidad de masas y de amplia alarma mediática. Se
expidió entonces la Ley 1453 de 2011 o “Ley de seguridad
ciudadana” que, entre otras medidas, redujo los montos de
descuento frente a flagrancias95. Si bien el impacto real de la
citada disposición, por su novedad, aún no puede conocerse
con precisión y la jurisprudencia se ha mostrado vacilante
sobre su correcta interpretación96, las investigaciones de
95 Al respecto estipuló en el parágrafo del artículo 57: “La persona que incu-
rra en las causales anteriores [causales para que una conducta se considere
cometida en flagrancia] solo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo
aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de
la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible,
acuerdo que se consignará en el escrito de acusación.
“También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los he-
chos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el
imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja
compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en
la forma prevista en el inciso anterior.
“En el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos,
proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la
formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva
y posible imputación.
“Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de
conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fun-
damentales.
“Aprobados los preacuerdos por el juez, procederá a convocar la audiencia
para dictar la sentencia correspondiente.
“Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuer-
dos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En
caso de rehusarlos, esta podrá acudir a las vías judiciales”.
96 Se plantearon muchas tesis sobre la correcta aplicación de la norma. La última
265
la Corporación Excelencia en la Justicia reportan una dis-
minución considerable en la cantidad de casos en que se
decide por negociar o allanarse al momento de la imputa-
ción, poniendo como punto de referencia los delitos que
más ocupan al Sistema de Justicia y en que generalmente
los implicados son sorprendidos en el acto, apreciando que:
i) mientras que en el 2010, del total de personas imputadas
por el delito de hurto, el 49,8 % se allanaba, en el 2011 ese
porcentaje se redujo al 37,6 % y en el 2012 al 27,6 %. ii) en
el 2010, del total de imputados por el delito de porte ilegal
de armas, el 77,9 % aceptó los cargos, más en el 2011 ese
porcentaje se redujo al 49,2 % y en el 2012, a 27,14 %. iii)
en el 2010 las personas que aceptaron la imputación por
el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
correspondieron al 58,3 %, mientras que en el 2011 fueron
del 39,7 % y en el 2012 de 28,06 %. A escala general, de un
47 % de personas que aceptaban cargos en el 2010, el gua-
rismo se redujo a un 33 % en el 2011 y en el 2012 a 22,47 %97.
que se conoce corresponde a la Corte Suprema de Justicia colombiana, Sala
Penal, que en Fallo 38285 del 11 de julio de 2012 explicó que la reducción ahí
impuesta se aplicaba directamente a cada monto de descuento originalmente
previsto en los términos originales del artículo 356 y siguientes de la Ley
906 de 2004. Una sentencia de la Corte Constitucional colombiana, C-303 de
2013, acogió la interpretación de la Corte Suprema de Justicia; lo anterior,
según comunicado de prensa n.° 20 de mayo 22 y 23 de 2013. (Hasta el 2 de
diciembre de 2013, momento en el que se verificó la información, aún no se
había publicado el fallo definitivo).
97 Esta información fue remitida vía mensaje electrónico por ramoS, aNa maría,
consultora de la Corporación Excelencia en la Justicia, “Datos Estadísticos
SPA preacuerdos”, mensaje enviado a: SáNchez ceróN, aleJaNdro felIpe, 6
de enero de 2013 [citado el 17 de enero de 2013] y el 7 de julio de 2013 [citado
8 de julio de 2013]. La información solamente consideró casos atendidos por
la Defensoría del Pueblo, a través de su sistema de Defensoría Pública, que
generalmente y por los escasos recursos económicos de los involucrados es
la entidad que termina asumiendo su defensa en este tipo de asuntos.
266
Así mismo, la misma corriente que reprocha la conce-
sión de importantes descuentos punitivos ha impulsado
reformas legales para que, frente a determinados delitos,
esté expresamente prohibida la posibilidad de conceder
cualquier descuento, como sucede, por ejemplo, con las
conductas que involucran a menores de edad98, o con los
tipos de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y co-
nexos99, de tal manera que ello puede igualmente incidir
en las cifras generales.
Lo anterior parece corroborar la tesis de quienes, como
Schünemann y Cassidy, estiman que porcentajes elevados
de descuentos incitan a la renuncia del juicio y se convier-
ten en los motivadores principales de las condenas rápidas,
generando, al mismo tiempo, altas sospechas sobre su con-
98 Según el Código de la Infancia y la Adolescencia colombiano, parágrafo del
artículo 199: “En donde permanezca transitoriamente vigente la Ley 600 de
2000, cuando se trate de delitos a los que se refiere el inciso primero de este
artículo no se concederán los beneficios de libertad provisional garantizada
por caución, extinción de la acción penal por pago integral de perjuicios, sus-
pensión de la medida de aseguramiento por ser mayor de sesenta y cinco (65)
años, rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán
los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena
de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de pena, y
libertad condicional. Tampoco procederá respecto de los mencionados delitos
la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún
otro beneficio subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios
por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal siempre
que esta sea efectiva”.
99 Según el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 en Colombia: “Cuando se trate de
delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extor-
sión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y
confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos
de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o
suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tam-
poco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar
ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los
beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento
Penal, siempre que esta sea eficaz”.
267
tenido material de justicia. Recomiendan, por lo expuesto,
que la configuración de estos institutos contenga descuen-
tos punitivos reducidos. Según el primero de los autores:
Si esa reducción fuera muy grande, por un lado el resultado
no seguiría siendo aceptado como justo por la generalidad,
mientras que, por otro lado, en caso de realización del juicio
oral, el enorme aumento de pena que amenazaría como espa-
da de Damocles, destruiría toda voluntariedad en la decisión
del inculpado. […] Por eso, considero demasiado elevada la
reducción de la pena a un tercero, como está previsto en la
nueva regulación de la conformidad en España y del patte-
ggiamento en Italia. El límite debería ser fijado en una rebaja
de pena del 20 %100.
Y para Cassidy:
Desde mi punto de vista, el camino apropiado para mejorar
la precisión de las declaraciones de culpabilidad está en de-
rogar (o al menos reducir la expansión de) penas mínimas,
reducir la gran disparidad de las sentencias entre aquellos
que se someten a una declaración de culpabilidad y aque-
llos que son condenados en juicio, mejorar los recursos para
investigación y juicio disponibles para la representación de
indigentes y prohibir que los fiscales acudan a amenazas
de perseguir a personas queridas para obtener más influencia
sobre el defendido101.
100 SchüNemaNN, BerNd, La reforma del proceso penal, cit., pp. 108-109. Com-
parte esta conclusión redlIch, allISoN D., False Confessions, False Guilty
Pleas: Similarities and Differences.
Chapter3Redlich2010APAbook.pdf> [consultado 3 de septiembre de 2013].
101 caSSIdy, mIchael, Plea Bargaining, Discovery and the Intractable Problem
of Impeachment Disclosures, Boston College Law School Legal Studies, Re-
search Paper Series 219, 2011..deakin.edu.au/buslaw/law/
dlr/docs/vol16-iss2/vol16-2-4.pdf> [consultado 24 de octubre de 2013]
[traducción propia].
268
No obstante, si bien se han reducido las proporciones,
las cifras aún continúan mostrando una tasa alta de per-
sonas que desde la imputación se allanan a los cargos. En
ese orden de ideas, puede decirse que un aumento en el
margen de la rebaja de pena es directamente proporcional
a la ganancia que en términos de eficiencia obtiene el Sis-
tema de Justicia: cuanto más rebaja, más allanamientos.
Pero los datos también deben estimar el porcentaje de
condenas que, en caso de ir a juicio, se obtendrían. Es decir,
se espera que un modelo procesal penal no solo impulse
las salidas rápidas, sino que también exponga la fuerza
institucional suficiente para que, si es necesario ir a juicio,
su versión oficial se imponga a la del procesado102. Con-
trario a lo anterior, en Colombia los procesados cada vez
están consiguiendo más absoluciones cuando deciden por
el juicio103, e incluso, la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia ha realizado “un fuerte llamado de atención” a la
Fiscalía por la debilidad probatoria mostrada en sus litigios:
No puede terminar la Corte sin hacer un fuerte llamado de
atención a la Fiscalía General de la Nación, a fin de que en
102 Esa es una de las características del modelo de justicia norteamericano,
según laNger, máxImo, Rethinking Plea Bargaining..., cit.
103 Según el “Balance de los primeros cinco años de funcionamiento del Sistema
Penal Acusatorio en Colombia” de la Corporación Excelencia en la Justicia,
en el año 2010, si la Fiscalía iba a juicio oral obtenía un porcentaje de 75 %
de sentencias condenatorias frente a un 25 % de sentencias absolutorias;
ver: Balance del funcionamiento del sistema penal acusatorio, cit., p. 12. Para el
año 2011, según lo expresa esa misma entidad considerando información
reportada por el Spoa –Base de datos de la fiscalía para el sistema oral
acusatorio–, el porcentaje varió y cuando la Fiscalía fue a juicio obtuvo un
70 % de victorias sobre un 30 % de absoluciones que lograron los acusados.
Esta información fue remitida vía mensaje electrónico: ramoS, aNa maría,
consultora de la Corporación Excelencia en la Justicia, “Datos Estadísticos
Spa preacuerdos”, mensaje enviado a: SáNchez ceróN, aleJaNdro felIpe,
13 de enero de 2013 [citado el 17 de enero de 2013].
269
lo sucesivo las investigaciones se hagan con más diligencia
y profundidad en forma de acopiar elementos probatorios o
evidencia física que soporten más sólidamente las acusacio-
nes y eviten así la absolución por falta de pruebas; también
para que sus delegados hagan uso de los mecanismos de la
protección de testigos dispuestos por la ley con el propósito
de garantizar la efectiva comparecencia de estos al juicio, no
obstante las amenazas que se dirijan contra ellos para impedir
su declaración104.
La Corte agrega, recientemente, críticas por la deficiente uti-
lización de los medios tecnológicos en la fase investigativa:
7.8. La Corte no podría culminar sin expresar su profunda
preocupación porque en la actualidad se sigan presentando
errores judiciales del tipo del que ha sido puesto de presente
por el demandante en este caso, toda vez que con los adelan-
tos tecnológicos de ahora resulta inconcebible que desde el
momento mismo del conocimiento de la noticia criminal o la
aprehensión del indiciado, o posteriormente, no se realicen,
por parte de los funcionarios judiciales y de policía judicial,
todas las actividades que sean necesarias, tendientes a verificar
la individualización e identificación de los investigados […]105.
Para superar esta situación, se podría retornar al modelo
integral de rebajas excesivas y al impulso desmedido de ne-
gociaciones y allanamientos, eliminando incluso las excep-
ciones legalmente consagradas. El problema ahí recaería en
la legitimidad de tal proceder, es decir, podría considerarse
una estrategia “tramposa” de un Estado que, conocedor de
104 Corte Suprema de Justicia colombiana, Sala Penal, Fallo de casación 38773
del 27 de febrero de 2013.
105 Corte Suprema de Justicia colombiana, Sala Penal, Fallo de revisión 34843
de 11 de diciembre de 2013.
270
que no puede imponerse en el juicio, incentiva las salidas
previas y unilaterales.
Empero, los análisis generales, como se dice en el es-
tudio de Kyle Graham, pueden dejar muchos vacíos. La
fuerza de los descuentos punitivos, así sean mínimos, se
aprecia determinante, lo cual no necesariamente puede ser
asumido como algo negativo. El problema estaría en que
todo se redujera a la obtención acelerada de resultados, sin
ninguna conexión con un contenido material de justicia. El
descubrimiento probatorio anticipado, como soporte de las
negociaciones o declaraciones unilaterales de culpabilidad,
puede ser una herramienta relevante para lograr un mejor
punto de equilibro ante esta situación.
Además, si, como algunos autores exponen, en la actua-
lidad el derecho penal dejó de ser un instrumento de última
ratio para funcionar como una especie de moralizador social,
ampliándose la gama de tipos de mera conducta106, esto
también podría repercutir en una reducción evidente del
esfuerzo investigativo y probatorio de la fiscalía. Lo anterior
no sería razón para ocultar las pruebas en la investigación
sino, al contrario, para exponerlas, pues de esta forma el
implicado tendría mejores razones para acudir a las figuras
dispositivas, con lo que, al mismo tiempo, se contribuiría
a la eficiencia del sistema de administración de justicia.
106 Considerar al respecto: amBoS, KaI, Derecho penal del enemigo, traducción
Carlos gómez-Jara díez y mIguel lamadrId, Bogotá, Universidad Ex-
ternado de Colombia, 2007; JaKoBS, güNther y caNcIo melía, maNuel,
Derecho penal del enemigo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, 2005;
mIraNda eStrampeS, maNuel, op. cit.; gargarella, roBerto, Los errores
del populismo penal, cit.; garcía amado, JuaN aNtoNIo, ¿Dónde va el derecho
actual?, cit.; entre otros.
271
2. Descubrimiento probatorio anticipado
en otros asuntos
Formulada oficialmente la comunicación que el órgano
acusador hace al investigado sobre su posible participa-
ción en hechos que pueden configurar una conducta pe-
nal, desde ese momento este, si antes no lo ha hecho, debe
contar con la garantía de conocer los elementos materiales
probatorios o de información. Nuevamente, es admisible
que al respecto se apliquen medios electrónicos, es decir,
se entreguen registros de audio o video de entrevistas, así
como fotografías de los sitios, o copia de los informes pre-
parados por el personal técnico o científico que apoya la
instrucción. También podría pensarse en la alternativa en
la cual bastara con que el fiscal ofreciera un sitio y tiempo
específicos para que el sumariado revisara tales materia-
les, o se hiciera a copia de los mismos. Se trataría de un
adelantamiento de la fase de descubrimiento probatorio,
pero sin que implique ejercicio de contradicción, pues este
continuaría reservado para el momento del juicio oral, si
el imputado opta por esa salida.
Posteriormente al acto oficial de formulación de la im-
putación, las actuaciones que el ente acusador practique
también deben ser comunicadas al imputado, para que así
este, o su defensor, decida autónomamente conocer sobre
su práctica, procurando que ello no interfiera con los fines
de la investigación, por lo que bien podría pensarse en la
utilización de cámaras de Gesell o, acudiendo a la tecno-
logía, de teleconferencias o la trasmisión en línea de los
registros correspondientes.
En ese mismo sentido, para lograr el conocimiento de
los actos de investigación con posterioridad a la imputa-
ción, pueden considerarse alternativas como los correos
electrónicos o espacios virtuales de gestión administrativa
272
en los que, a través de claves personales entregadas a los
imputados, pudieran periódicamente chequear en las pá-
ginas web respectivas el desarrollo de las actuaciones, al
estilo que ahora se está consolidando con el nuevo Código
General del Proceso colombiano y que, en parte, constituía
una práctica que en especialidades diferentes a la penal ya
venía operando.
Puede plantearse que, a partir de la imputación, la carga
de estar pendiente de la actuación procesal está en cabeza
del imputado, de tal manera que, como se expone en otros
asuntos, le correspondería la obligación de prestar atención
constante a la actividad ejecutada por las autoridades pú-
blicas, siempre y cuando la misma se cumpla dentro de los
plazos legalmente establecidos, como lo ha expuesto la Corte
Suprema de Justicia en diferentes pronunciamientos107. Se
cerrarían así las puertas a nulidades que puedan plantearse
alegando una falta de descubrimiento probatorio anticipado.
Es aconsejable que las discusiones sobre los obstáculos
que exponga la fiscalía al descubrimiento probatorio las
dirima un juez de garantías. En la definición de estos con-
flictos debe imperar el criterio según el cual la regla general
sea el conocimiento probatorio y, la excepción, el secreto o
la restricción. Al final, si desde la imputación o durante la
investigación el implicado no ha expuesto ninguna censura
relacionada con la ejecución del descubrimiento, no podría
alegar sobre este asunto en momentos posteriores.
Igualmente, como puede suceder que producto de la
investigación se varíe la tesis inicial que guio el programa
metodológico, sería válido que en tal evento se propiciara
107 Así lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia colombiana, Sala Penal,
en fallos de tutela como el 36571 de 20 de mayo de 2008 y el 42069 del 12 de
mayo de 2009, entre otros.
273
una nueva oportunidad para que el imputado, valorando
integralmente la información recolectada, decida entre las
opciones de allanarse o negociar con el ente acusador. Re-
sultaría prudente que se anuncie el cierre de la investigación
y que, reglamentariamente, se estipule un plazo razonable
para que la fiscalía decida entre presentar la acusación o
cerrar el caso. Hasta antes de culminarse ese interregno,
sería la última oportunidad para que el investigado pueda
negociar o allanarse, obteniendo una atractiva rebaja de
pena, pues si la acusación se presenta, a partir de ahí, el
descuento podría operar, pero en proporciones más redu-
cidas, tal como sucede en el caso colombiano108.
V. poSIBleS oBJecIoNeS
A. Las dificultades desde la perspectiva
de la criminalidad organizada y el terrorismo
Desde el 11 de septiembre de 2001 se experimenta la ne-
cesidad de radicalizar la lucha contra el terrorismo y el
crimen organizado. Se dice que esta tendencia constituye
un nuevo populismo que se apoya en el discurso de la
“tolerancia cero” contra el crimen109. Si bien esta doctrina
108 Según el Código de Procedimiento Penal, artículo 352: “Preacuerdos poste-
riores a la presentación de la acusación. La acusación y hasta el momento en
que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación
de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos
en los términos previstos en el artículo anterior.
Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena im-
ponible se reducirá en una tercera parte”.
109 Sobre este asunto, por ejemplo: amBoS, KaI, Derecho penal del enemigo, cit.,
p. 43; igualmente, apunta almeIda SIlVa: “No obstante, sin perjuicio de
las consideraciones que se va a hacer a continuación, merece destacar de
entrada que lo más preocupante del fortalecimiento de esta doctrina de
tolerancia cero, consiste en la constatación de que, por detrás de la tenden-
274
venía consolidándose desde mucho antes110, eventos como
el 11-S y el del 11 de marzo en España popularizaron y glo-
balizaron este tipo de políticas, a partir de lo cual nació una
corriente que impulsa un tratamiento penal diferenciado
para un conjunto de delitos, argumento que con el tiempo
se ha ampliado a áreas como la criminalidad económica,
de cuello blanco o cibernética111.
cia al endurecimiento de la respuesta penal, está el uso político-ideológico
del discurso de la seguridad. De modo que, apoyado por la ola de miedo
o indignación que despierta en la opinión pública el recrudecimiento de la
delincuencia callejera, el llamado «populismo punitivo o penal» acaba por
encontrar, en la reforma y endurecimiento del sistema penal, una respuesta
fácil y barata a la creciente demanda punitiva”. almeIda SIlVa, Kédyma,
op. cit., p. 36.
110 Apunta
gImeNo SeNdra: “En efecto, tras la salida de Europa de la Segunda
Guerra Mundial, debido a los horrores causados por los fenómenos totali-
tarios y a la consiguiente ratificación de convenios de Derechos Humanos,
los Estados europeos procedieron a reformar los Códigos Procesales Pe-
nales en el sentido de fortalecer el acusatorio en la fase instructora: a esta
política legislativa obedecen reformas de 1960 en Francia, 1969 en Italia, la
gran reforma y la pequeña del proceso penal alemán de 1984 y 1975. Pero
la aparición del fenómeno terrorista en la década 1970 – 1980 pronto había
de ocasionar una contrarreforma en esta materia en los distintos ordena-
mientos europeos, de la que es una buena muestra la Ley sécurité et liberté
en Francia (hoy derogada), la legislación antiterrorista italiana o la Konta-
jtssperrgesetz alemana”. gImeNo SeNdra, VIceNte, Constitución y proceso,
Madrid, Tecnos, 1988, p. 198.
111 Sobre el asunto, y frente al derecho alemán, se indica: “A título de ejemplo,
los problemas que pueden plantear los grandes procesos –tales como terro-
rismo, crimen organizado, criminalidad económica, etc.– son resueltos por
el legislador alemán, facilitando, entre otras medidas, la interrupción de la
vista oral en caso de que se prevea una larga duración; por tanto, se está
utilizando un criterio procesal formal como es el de la duración de la vista
oral. Este criterio no es siempre materialmente acertado, aunque en verdad
lo es frecuentemente. Del mismo modo, se planifican ulteriores ampliacio-
nes de los plazos. Yendo más lejos, y en cada delito, se pueden delimitar
amplios materiales procesales bajo los puntos de vista de la oportunidad;
lo que para el también clásico en Alemania principio de legalidad significa
una dramática limitación o merma. Además, determinados derechos pro-
cesales, como la reclamación de la competencia, solo pueden hacerse valer
hasta cierto momento, teniendo como consecuencia después del mismo, lo
275
Se plantea, en ese enfoque, que ciertos comportamien-
tos, por el fuerte impacto que generan para la convivencia
y seguridad ciudadanas, merecen un trato diferente desde
el punto de vista sustancial y procesal112; de ahí que una
sociedad democráticamente puede optar por una regla-
mentación especial para eventos de esa trascendencia, de-
cisión que también repercutiría en la limitación de ciertas
garantías procesales tradicionales113. Se sostiene por ejem-
que una defensa capaz y eficaz ha de conocer, la preclusión, que está más
cercana al proceso de partes anglonorteamericano que al proceso regido por
el principio de oficialidad en el entendimiento continental.
“Es discutible, desde un punto de vista político-jurídico, si esta tendencia
hacia el reforzamiento del Derecho Procesal Penal ordinario es más conve-
niente en un Estado de Derecho, que la articulación de normas procesales
especiales contra terroristas y otros “enemigos” de la sociedad. En cualquier
caso, el legislador alemán se ha decidido hasta ahora indubitadamente por la
primera vía, modificando así progresivamente y por completo el contenido
y naturaleza del proceso penal”. tIedemaN, KlauS, El nuevo procedimiento
penal europeo, cit.
112 En ese sentido, se apunta: “Igualmente, conviene concebir la posibilidad
de que existan regímenes especiales para la investigación de determinadas
conductas punibles como las relacionadas con narcotráfico, terrorismo o
financiación del terrorismo, en las que se requiere un arsenal jurídico que
conduzca a una investigación penal más eficiente sin que transgreda ga-
rantías. No pretendemos con esta afirmación retornar a las oscuras épocas
de justicia sin rostro, pero sí reconocer que tal como está construido hoy el
sistema acusatorio, no es suficiente para desarticular bandas de delincuen-
cia organizada”. forero ramírez, JuaN carloS, Sistema penal acusatorio en
Colombia, cit., p. 88.
113 La Corte Constitucional respecto a la Ley 1121 de 2006, “por la cual se dictan
normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la finan-
ciación del terrorismo y otras disposiciones”, determinó que las medidas ahí
impuestas resultaban posibles en virtud de los compromisos internacionales
asumidos por el país para combatir el terrorismo: “Así las cosas, con base
en los precedentes jurisprudenciales se tiene que en materia de concesión
de beneficios penales, (i) el legislador cuenta con amplio margen de con-
figuración normativa, en tanto que manifestación de su competencia para
fijar la política criminal del Estado; (ii) con todo, la concesión o negación
de beneficios penales no puede desconocer el derecho a la igualdad; (iii)
se ajustan, prima facie, a la Constitución medidas legislativas mediante las
cuales se restringe la concesión de beneficios penales en casos de delitos
276
plo que, desde la perspectiva de este mundo tecnológico y
globalizado, pretender que funcione el pleno del sistema
de garantías para combatir el terrorismo o el crimen orga-
nizado no pasaría de ser una ilusión114.
Es preciso puntualizar que las medidas diferenciadoras
en materia procesal no constituyen ninguna novedad; por
ejemplo, en Colombia, hay situaciones en que se varían las
reglas del juego procesal en consideración al número de
delitos cometidos, la cantidad de personas involucradas o
la naturaleza de las conductas cometidas115. El punto álgi-
do en materia de terrorismo o criminalidad organizada es
si la diferenciación también puede abarcar la disminución
de garantías para los procesados, al punto de negarles, en
lo que a esta investigación interesa, la de conocer los ma-
teriales probatorios o la información recolectados o que se
vayan a recaudar en la investigación.
considerados particularmente graves para la sociedad; (iv) el Estado co-
lombiano ha asumido compromisos internacionales en materia de combate
contra el terrorismo, razón de más para que el legislador limite la concesión
de beneficios penales en la materia”. Corte Constitucional colombiana,
114 “(e)l carácter inevitablemente maquinoso de un proceso penal desarrollado
según las reglas inspiradas en el garantismo difícilmente se armoniza con la
velocidad con que los delitos son cometidos y reiterados, en especial en una
dimensión internacional: contraponer el irrenunciable due process of law al
terrorismo internacional en ocasiones puede llevar a pensar tristemente, si
bien de manera errónea, en una carga de caballería lanzada contra misiles
intercontinentales”. ferrarI, VINceNzo, Derecho y sociología. Elementos de
sociología del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p.
263.
115 Según el Código de Procedimiento Penal colombiano, artículo 157: “El
término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación o solicitar
la preclusión no podrá exceder de noventa (90) días contados desde el día
siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo
294 de este código. El término será de ciento veinte (120) días cuando se
presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o
cuando se trate de delitos de competencia de los Jueces Penales de Circuito
Especializados […]”.
277
Quizás pueda afirmarse que, desde un enfoque realis-
ta, un modelo extremadamente garantista sería objeto de
burla por parte de los criminales organizados o terroris-
tas, de tal manera que no pueden pasar inadvertidas las
sugerencias de aquellos que postulan la limitación del
sistema de garantías en determinados periodos históricos
y en relación con específicos actos criminales116. Se trataría
de una visión más amplia, en la cual el proceso penal no
solo opera en respaldo del asociado sino que, al mismo
tiempo, se concibe como un instrumento para alcanzar la
convivencia pacífica y la seguridad ciudadana117. A partir
de este contexto, se justificarían eventos excepcionales en
que no procedería el descubrimiento probatorio, siempre
y cuando medie una adecuada ponderación, bien sea por
vía democrática, estipulando una lista cerrada de casos
impuestos legislativamente, o por el camino de la decisión
judicial, alternativas que pueden encontrar respaldo tanto
en la doctrina como en la jurisprudencia internacional118.
116 “[…] sobre todo en los periodos históricos en los cuales la acción sanguina-
ria del crimen organizado de tipo mafioso ha comprometido gravemente
la convivencia civil con una lúcida estrategia terrorista de ataque a las ins-
tituciones democráticas”. Sferlazza, ottaVIo, op. cit., pp. 65 y 66. Igual-
mente, apunta este autor: “[…] con respecto de los procesos por delitos de
delincuencia mafiosa, en que las instancia de garantía que estuvieron en la
base del nuevo modelo procesal parecieron contrastar con las exigencias,
no menos merecedoras de tutela, de eficiencia del proceso y, por tanto, de
eficacia de la acción en contra del fenómeno grave y peligroso con respecto
a la convivencia civil y a la democracia” (p. 80).
117 Sferlazza, ottaVIo, op. cit., p. 77.
118 Sostiene al respecto urBaNo martínez: “En relación con lo primero, la
característica del descubrimiento probatorio como contenido esencial del
derecho fundamental a un juicio justo y su extensión a la evidencia de des-
cargo, no suministra argumentos para afirmar que aquel deba asumirse
como absoluto pues existen situaciones excepcionales que pueden legitimar
el no descubrimiento de pruebas a ofrecer en el juicio, que tienen que ver
con la protección de derechos fundamentales de terceros o del interés pú-
278
Lo anterior no desconoce que abrir la ventana de lo
“excepcional” puede implicar un alto riesgo, pues, como lo
han planteado Zaffaroni y Urbano Martínez119, en muchas
ocasiones, con el pretexto de implementar casos “espe-
ciales”, se introducen visiones autoritarias que culminan
imponiéndose como principios generales y, como expresa
Roxin, sin claridad respecto a su orientación sistemática120.
blico y que, de forma correlativa, limitan el derecho del acusado a conocer
la evidencia incriminatoria.
“Sin embargo, en este punto se debe tomar en consideración que la circuns-
tancia que exonera a la Fiscalía del deber de descubrir evidencia no puede
ser cualquiera sino una que, por su relevancia, justifique la afectación del
derecho que le asiste al acusado y que en los casos que operen las excepcio-
nes al descubrimiento, el juez tiene el deber de esforzarse para mantener el
equilibrio procesal y la igualdad entre las partes”. urBaNo martíNez, JoSé
JoaquíN, op. cit., pp. 180-181.
En ese punto, coincide con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que
en casos como Edwards and Lewis v. The United Kingdom (22 de julio de
2003) respaldó el derecho de los acusados a conocer las evidencias proba-
torias que soportan el llamado a juicio y dejó sentado el criterio que sola-
mente de forma excepcional y justificadamente la práctica de restricción al
descubrimiento probatorio tendría validez por motivos especiales como el
interés público. Igualmente, apunta roxIN: “No hay duda de que existen
casos en los cuales debe ser negada la revisión de actas procesales en forma
temporal: si, por ejemplo, de tal examen se deriva que una captura o una
medida cautelar inminente pondría en riesgo en muchos casos el resultado
de la medida coercitiva por cuenta del defensor. Pero tales situaciones no son
solo relativamente raras, sino que también corresponden exclusivamente
a un marco temporal delimitado en el proceso, y por esa razón nunca po-
drían justificar la retención de actas durante toda la fase de investigación.
Desde esta consideración debería poder ser negada la consulta de las actas
procesales durante el transcurso de la investigación, no más allá de 14 días
en cada caso”. roxIN, clauS, Pasado, presente y futuro del derecho procesal
penal, versión castellana de óScar JulIáN guerrero peralta, Colección
Autores de Derecho Penal, Buenos Aires y Santa Fe, Rubinzal y Culzoni,
2007, p. 155.
119 zaffaroNI, eugeNIo raúl, El sistema penal y el discurso jurídico, cit.; urBaNo
martíNez, JoSé JoaquíN, op. cit., p. 134.
120 roxIN señala: “Igualmente, no hay que olvidar que con la multiplicidad
de normas que han sido promulgadas para la solución procesal de los deli-
tos de terrorismo, estas restringen significativamente las posibilidades de
279
Una adecuada ponderación de las circunstancias podría
llevar a soluciones intermedias como se sugiere en otros
contextos, por ejemplo, permitiendo que valgan las declara-
ciones o entrevistas precedentes, en eventos en que existen
fuertes razones para pensar que el testigo no se presentó
al juicio por causa de las amenazas de la parte contraria o
porque fue desaparecido o alterada su voluntad para que no
concurriera al juicio121. En sentido similar, puede concederse
valor a las pruebas de referencia cuando posteriormente sea
defensa del inculpado y con ello un derecho fundamental del perseguido
jurídico-penalmente.
“Desde las tendencias contrapuestas de los esfuerzos de reforma adelanta-
dos hasta hoy, se infiere que ha faltado hasta el momento un concepto claro
para una reforma general”. roxIN, clauS, Pasado, presente y futuro…, cit., p.
149.
121 Respecto a esta posibilidad explica Sferlazza, refiriéndose al ordenamiento
italiano: “c) La última excepción consentida es la de la hipótesis en la cual
la falta de actuación de la contradicción constituya un efecto de conducta
ilícita comprobada. Está claro que la norma se fundamenta sobre una regla
de experiencia con base en la cual, cuando el declarante hace silencio después
de haber sido amenazado, es probable que sean genuinas las declaraciones
precedentes. En estas situaciones la contradicción, en sentido objetivo, si
fuese afirmada en modo absoluto sin consentir excepciones, sería ineficaz
en sus mismos fines. Por lo tanto, la excepción constituye la derogación que
hace razonable el principio de contradicción en sentido objetivo. Cuando
el método de la contradicción no es alterado, el proceso recurre al método
alternativo que consiente en la utilización de declaraciones precedentes.
De la expresión ‘conducta ilícita comprobada’ se deduce la necesidad de
una verificación de las circunstancias que han conducido a la corrupción
de la prueba”. Sferlazza, ottaVIo, op. cit., p. 79. Igualmente, para el caso
español se destaca el artículo 730 de la lecrim, según el cual: “730. Podrán
también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias prac-
ticadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de
aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral”. Sobre la aplicación
de esta norma en España y su interpretación jurisprudencial, ver BañereS
SaNtoS, fraNcISco, “Proposición y admisión de pruebas en el proceso pe-
nal”. En: La prueba en el proceso penal, Manuales de Formación Continuada,
n.° 12, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, p. 75, y martíN
garcía, pedro, “Presencia física de las partes en la fase de instrucción: exi-
gencia del derecho de defensa”. En: La prueba en el proceso penal, Manuales
de Formación Continuada, n.° 12, cit., p. 179.
280
imposible su reproducción en el debate oral122. Lo anterior
no implicaría ninguna dificultad, pues generalmente en los
procedimientos derivados de la tradición continental euro-
pea, como lo aprecian autores como José Joaquín Urbano
Martínez123 y Alejandro Carrió124, se tiene cierta inclinación
a proteger o cubrir con un velo “oficial”; en otras palabras,
a dotar de mayor peso y credibilidad a los trabajos inves-
tigativos de la fiscalía, por encima de las versiones de la
parte acusada. Sería cuestión de reforzar legalmente esa
situación en eventos de criminalidad organizada, terrorismo
o semejantes. Los terroristas, narcotraficantes, cabecillas
de bandas criminales, etc., tendrían que considerar que
un testigo desaparecido, pero que previamente presentó
entrevista en la fase de la investigación, constituiría una
prueba irrefutable en su contra.
El operario judicial, por las influencias de la globaliza-
ción, los medios de comunicación y el populismo penal,
entre otros fenómenos, tiende a “salvar el caso” si este
contiene connotaciones especiales o mediáticas. Esto lo
puede llevar a inclinar su estado mental y, si es posible, la
interpretación normativa, por encima de los “tecnicismos”,
si estima que ello es necesario para hacer justicia material,
no dejar libres a los “culpables” y evitar la incomodidad
de enfrentarse al escarnio público125. Schünemann, en una
122 Sferlazza, ottaVIo, op. cit., p. 161.
123 urBaNo martíNez, JoSé JoaquíN, op. cit., p. 26.
124 carrIó d., aleJaNdro, op. cit., p. 70.
125 Se dice al respecto: “[…] un gran número de jueces de conocimiento, ‘in-
dependientes e imparciales’, decretan pruebas de oficio, intervienen en las
conversaciones previas a los preacuerdos o permiten que procesados analfa-
betos o incautos estipulen su responsabilidad; no hay investigación integral;
además de las dos partes legitimadas para el examen cruzado de testigos,
todos los intervinientes y el mismo juez, contrainterrogan con exhaustividad
al acusado y, en otras ocasiones, cuando este, indefenso y carente de recursos,
281
calificación radical de esta situación, refiere a este tipo de
prácticas como “artimañas”126. Es preferible considerarlas
como expresiones jurídicas, muchas veces bien intenciona-
das, que pretenden superponer el “derecho material” sobre
lo que se estima son meras formalidades. En el fondo, lo
que se impone es una visión particular del derecho, que se
camufla en la utilización antitécnica de principios consti-
tucionales y en una hermenéutica flexible de las normas y
la realidad probatoria del caso concreto.
Así no esté legalmente reconocido, se suele estimar, por
ejemplo, que los informes de policía siguen manteniendo
peso autoritativo, no obstante que se suponía que, en un
proceso acusatorio y con igualdad de armas, devendrían en
elementos indiferentes para el debate probatorio, a menos
que fueran debidamente introducidos en el juicio oral127. De
entrada, la versión acusadora puede ser más fuerte que la
defensiva, y si a ello se agrega que el juez es un ser humano
no inmune al rumor público que rodea el caso, entonces se
podría admitir que, autónomamente de lo que dispongan
exhibe la desnudez de su pobreza (como ocurre en la mayoría de los casos),
se le seduce o intimida para que a ciegas admita culpabilidad, aun siendo
inocente”. ferNáNdez leóN, WhaNda, “¿Hacia dónde va el sistema penal
acusatorio?”, Ámbito Jurídico, Bogotá, 14 de marzo de 2012.
ambitojuridico. com/BancoConocimiento/N/noti-120314-03(hacia_don-
de_va_el_sistema_penal_acusatorio)/noti-120314-03(hacia_donde_va_el_sis-
tema_penal_acusatorio).asp?Miga=1&CodSeccion=84.> [citado diciembre
de 2012].
126 SchüNemaNN, BerNd, La reforma del proceso penal, cit., p. 56.
127 “Por ejemplo: en el Código actual no se afirma más, como antes, que el
informe de policía tiene valor de prueba hasta que sea documentada su
falsedad. Por lo tanto, la exigencia de valorar también la credibilidad y la
autenticidad de las declaraciones de los oficiales y la autenticidad de las
declaraciones de los oficiales de policía judicial que han redactado los in-
formes; estos pueden ser sometidos a examen cruzado a solicitud de una
de las partes. Viceversa, en el Código antecedente tal sujeto se limitaba,
por lo general, a ‘confirmar’ durante el debate el informe, que venía leído”.
Sferlazza, ottaVIo, op. cit., p. 80.
282
las reglas, ciertos tipos de asuntos exponen un tratamiento
diferencial desde el plano judicial128.
A pesar de esto, procesalmente lo más recomendable es
buscar puntos normativos intermedios para aplicar un mo-
delo de justicia diferenciada, espacios donde se ponderen los
factores del “secreto”, la “sorpresa” y el derecho de defensa
del indiciado. No se puede sacrificar la investigación, pero
tampoco llegar al extremo donde las posibilidades defen-
sivas resulten nulas. Al respecto, manifiesta Sferlazza que
(e)l balance entre las dos instancias opuestas [la sorpresa y
el derecho a la defensa], según mi opinión, se realiza con la
expresión “en el más breve tiempo posible”, que no tiene me-
ramente un sentido factual, sino una más preñada acepción
normativa. En otras palabras, la expresión antedicha no sig-
nifica “inmediatamente”, sino “cuando el aviso al indagado
es compatible con la exigencia de autenticidad y eficacia de
las investigaciones129.
Podría también pensarse en el establecimiento de una lis-
ta cerrada en la que se determine con anticipación en qué
delitos no se permitirá el acceso pleno a los materiales pro-
128 Autores americanos apuntan al respecto: “La investigación sugiere que los
juzgadores tienden a definir su posición bastante antes del alegato final.
Los psicólogos hablan de las “disposiciones mentales”, las cuales una vez
formadas quizá sea difícil modificar. Por ejemplo, si se necesitara una can-
tidad “x” de datos para convencer a un juzgador totalmente neutral, tal vez
fuera necesario “x+3” para convencer a quien ha adoptado una disposición
mental desfavorable”. BergmaN, paul, La defensa en el juicio, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1989, p. 57. “La teoría de la disonancia cognitiva sugiere
que incluso si la primera decisión no ha sido la mejor, pronto creeremos
que lo fue. […] Usted adoptó una decisión y ¡al diablo! si fue equivocada.
Todos los factores que demuestran que usted fue muy inteligente comienzan
a acumularse, y desplazan a los que dicen lo contrario”. heglaNd, KeNNey
F., op. cit., pp. 33-34.
129 Sferlazza, ottaVIo, op. cit., p. 98.
283
batorios o de información recolectados en la investigación.
En la misma dirección, puede escogerse la alternativa de
fijar situaciones valorables caso por caso, en las cuales el
juez, a través de un adecuado ejercicio de ponderación,
sea quien defina sobre la restricción o acceso a tales mate-
riales probatorios130. Igualmente, como antes se apuntó, la
restricción bien podría ser extrema, esto es, por ejemplo,
cuando al imputado le queda restringida la opción de tener
frente a frente al testigo y solo baste una entrevista firmada
o filmada previamente para constituir prueba. Cabría tam-
bién una intermedia, es decir, que se proteja su identidad
o la información que permita su localización o la de sus
familiares, medida de protección actualmente aplicable
en el caso colombiano131. No se descartarían, en ese mis-
130 Como refiere parra archIla: “Con lo cual se reafirma una vez más que
tanto las instancias internacionales, como los legisladores de cada Estado
tienen en cuenta, al momento de emanar, aplicar e interpretar las normas
atinentes a las garantías que rigen el proceso, que en su contexto concurren
varios derechos humanos, de los cuales son titulares distintas personas que
actúan en este ámbito, frente a los cuales, en acatamiento de la garantía de
igualdad, se impone igual protección; de allí la necesidad de acudir siem-
pre a criterios de ponderación que permitan en forma razonada establecer
su alcance y restricciones debidas”. parra archIla, maría VIctorIa. El
proceso penal desde una perspectiva internacional. Garantías que lo rigen, xxIII
Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Instituto Colombiano de De-
recho Procesal, Bogotá, 2002, pp. 156-157.
131 Según el artículo 212a del Código de Procedimiento Penal colombiano,
adicionado por la Ley 1453 de 2011: “Protección de testigos en la etapa de
indagación e investigación. Sin perjuicio de las reglas generales sobre pro-
tección a los testigos contempladas en el Código de Procedimiento Penal,
si en la etapa de indagación e investigación la Fiscalía estimare, por las cir-
cunstancias del caso, que existe un riesgo cierto para la vida o la integridad
física de un testigo o de un perito, de su cónyuge, compañero permanente,
o de sus parientes hasta en el cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil, dispondrá las medidas especiales de protección
que resulten adecuadas para proteger la identidad de los que intervengan
en el procedimiento:
“a) Que no conste en los registros de las diligencias su profesión u oficio,
284
mo enfoque, otras alternativas, siempre y cuando se tenga
especial cuidado en que sus efectos no se desborden hasta
el punto de cubrir la generalidad de los procesos, esto es,
los eventos de delincuencia callejera y de masas132. El trato
diferencial, además, no debe obedecer a criterios inadmi-
sibles o prohibidos, como lo sostienen Mestre Ordóñez133
y Jorge Perdomo134.
Podría incluirse, entre la baraja de opciones, la amplia-
ción de criterios de validez de la prueba anticipada para
que, como sucede en España, aquella fuera permitida en
eventos en los cuales se teme razonablemente la muerte
del testigo, su incapacidad física o intelectual o su salida
del territorio135, llevando así a un adelantamiento de la
domicilio o lugar de trabajo los de sus parientes, cónyuge o compañero
permanente;
“b) Que su domicilio sea fijado, para notificaciones y citaciones, en la sede
de la Fiscalía, debiendo el órgano interviniente hacerlas llegar reservada-
mente a su destinatario”.
132 Indica
almeIda SIlVa: “Dicho de otra manera, si se toma en serio el tema
de la seguridad, es necesario antes de nada diferenciar el tratamiento a ser
dispensado a la lucha contra los crímenes gravísimos –como el terrorismo,
tráfico de estupefacientes o el crimen organizado–, del tratamiento que se
debe conferir a los demás crímenes, especialmente a los que comprenden el
grueso de la delincuencia callejera o de masas”. almeIda SIlVa, Kédyma,
op. cit., p. 43.
133 “Así las cosas, conferir una facultad discrecional implica aceptar soluciones
diferentes a casos similares, siempre y cuando la diferenciación no consti-
tuya una discriminación inadmisible y prohibida”. meStre ordóñez, JoSé
ferNaNdo, La discrecionalidad para acusar, Bogotá, Universidad Javeriana,
2007, p. 179.
134 Indica este autor que es posible “regular la actividad persecutoria de manera
diferenciada siempre que con ello se persiga un fin constitucional determi-
nado, que el tratamiento diferenciado se oriente a criterios racionales y que
se respete la prohibición de arbitrio”. perdomo torreS, Jorge ferNaNdo,
Fundamentación penal material para el ejercicio procesal del ius puniendi y su
renuncia, cit., p. 73.
135 Según la Ley Criminal Española: “Si el testigo manifestare, al hacerle la
prevención referida en el artículo 446 la imposibilidad de concurrir por
haber de ausentarse de la Península, y también en el caso en que hubiere
285
contradicción en la fase de instrucción, aspecto que, si bien
está permitido en el derecho colombiano, no ofrece expre-
samente las mismas posibilidades de acción136.
motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o
intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez instructor hará saber
al reo que nombre Abogado en el término de veinticuatro horas, si aún no lo
tuviere, o de lo contrario, que se le nombrará de oficio, para que le aconseje
en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término,
el juez recibirá juramento y volverá a examinar a este, a presencia del pro-
cesado y de su abogado defensor, y a presencia, asimismo, del fiscal y del
querellante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a estos hacerle cuantas
repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el juez desestime como
manifiestamente impertinentes.
“En las diligencias se consignarán las contestaciones a estas preguntas, y
será firmada por todos los asistentes.
“Cuando el testigo sea menor de edad, el Juez, atendiendo a la naturaleza
del delito y a las circunstancias de dicho testigo, podrá acordar en resolu-
ción motivada y previo informe pericial que se evite la confrontación visual
del testigo con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o
audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba”.
136 Según el Código de Procedimiento Penal colombiano: “Artículo 274. Soli-
citud de prueba anticipada. El imputado o su defensor, podrán solicitar al
juez de control de garantías, la práctica anticipada de cualquier medio de
prueba, en casos de extrema necesidad y urgencia, para evitar la pérdida o
alteración del medio probatorio. Se efectuará una audiencia, previa citación
al fiscal correspondiente para garantizar el contradictorio.
“Se aplicarán las mismas reglas previstas para la práctica de la prueba an-
ticipada y cadena de custodia”.
Sobre el punto, en España, a partir del artículo 448 de la Ley Criminal
Española y de las diferentes posturas jurisprudenciales que al respecto se
han presentado, pedro martíN garcía considera que la oportunidad de
contradicción en la fase de la instrucción no solo está reservada a las prue-
bas anticipadas, sino que cubre todas las diligencias probatorias sumariales
adelantadas en la fase de la investigación, pues no se tiene conciencia de
que una prueba no se podrá repetir en el juicio sino hasta el momento en
que este acto procesal ocurre.
Analizando la Sentencia Stc 49/1998 del Tribunal Constitucional Español,
el citado autor concluye: “Si bien la sentencia precedentemente transcrita
hace referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cier-
to es que, como sabemos, las mismas son aquellas que al practicarse ya se
conoce la imposibilidad, o, cuando menos, la extraordinaria dificultad de
su reproducción en el acto del juicio oral, por lo que es evidente que la sen-
tencia precitada al referirse tan solo a la imposibilidad o acusada dificultad
286
Para el contexto colombiano, adicionalmente, el trata-
miento legislativo diferenciado tiene sustento a partir del
artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 que prohibió este tipo de
salidas procesales en eventos de terrorismo, financiación
del terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos.
Dice la citada disposición:
Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terro-
rismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán
las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni
se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos
de la pena privativa de la libertad, de condena de ejecución
condicional o suspensión condicional de ejecución de la pe-
na, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria
como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro
beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo
los beneficios por colaboración consagrados en el Código de
Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.
También puede considerarse el tratamiento que el asunto
recibió en la reciente Directiva 2012/13/eu del Parlamento
Europeo, “Sobre el derecho a la información en los procesos
penales”, que en su artículo 7.°, “Derecho de acceso a los
materiales del caso”, numeral 4.°, estableció una restricción
a la apertura probatoria en fase investigativa cuando se
pueda perjudicar la investigación o la seguridad nacional,
de reproducción en el acto de la vista pública de las diligencias sumariales
de que se trate, está extendiendo la virtualidad probatorio no tan solo a
las diligencias practicadas en fase de instrucción y que sean constitutivas
de prueba anticipada o preconstituida, sino también a aquellas otras di-
ligencias que, en el momento de su práctica, no existía previsión alguna
sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre, eso sí, que las mismas se
practicaran con sujeción a los principios de inmediación y concentración”.
martíN garcía, pedro, Presencia física de las partes en la fase de instrucción:
exigencia del derecho de defensa, cit., pp. 203-204.
287
esto sujeto a aprobación o revisión posterior de autoridad
judicial, bajo los siguientes parámetros:
4. No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3, siempre que
ello no perjudique el derecho a un juicio justo, el acceso a ciertos
materiales puede ser rechazado si dicho acceso puede dar lugar
a una grave amenaza para la vida o los derechos fundamenta-
les de otra persona o si tal negativa es estrictamente necesaria
para salvaguardar un interés público importante, como en los
casos en que el acceso pudiera perjudicar una investigación
en curso o perjudicar gravemente la seguridad nacional del
Estado miembro en el que se inició el procedimiento penal.
Los Estados miembros garantizarán que, de conformidad
con los procedimientos de la legislación nacional, la decisión
de denegar el acceso a ciertos materiales de acuerdo con este
párrafo sea tomada por una autoridad judicial o al menos
sujeta a revisión judicial. [Traducción propia].
Lo anterior, en el mismo sentido que aparece descrito en
las reglas de procedimiento penal del estado de Carolina
del Norte en Estados Unidos, que en la reciente reforma
del 21 de febrero de 2012137 incorporó importantes normas
para el descubrimiento de evidencia e información por
parte de la fiscalía, fijando igualmente unas excepciones
desarrolladas así:
[…] Los nombres de los testigos no podrán ser objeto de di-
vulgación, cuando el fiscal certifique a la Corte por escrito y
en sobre sellado que de hacerlo puede someter a los testigos
u otras personas a un sustancial daño físico o económico o a
una coacción, o que hay otra particular y apremiante necesi-
dad de no revelar.
137 North Carolina General Statutes, § 15A-903, Disclosure of evidence by the
State - Information subject to disclosure. [Traducción propia].
288
Y, del mismo modo, Cassidy expone cómo se han im-
plementado reglas diferenciadoras para el descubrimiento
en diferentes estados de Norteamérica, que incluyen desde
disposiciones que permiten la apertura absoluta de los archi-
vos en delitos de menor entidad, hasta la fijación de plazos
distintos de apertura según el tipo de delito cometido138.
En definitiva, como en efecto ha venido sucediendo
en Colombia y en otras latitudes, es posible implementar
instrumentos alternativos que pueden activarse frente
a situaciones especiales, sin alterar la regla general del
descubrimiento probatorio anticipado y su relevancia en
el momento de culminar el proceso vía negociaciones o
declaraciones unilaterales de culpabilidad.
138 Al respecto describe: “No obstante, para delitos perseguidos en el circuito
de Maryland, la regla es muy diferente. El fiscal debe descubrir la evidencia
sin necesidad de solicitud y dentro de treinta días siguientes de la primera
presentación del defendido, de ‘todo el material o información en cualquier
forma, sin importar si es o no admisible, y que tienda a objetar los testigos
del Estado’. El término ‘tienda a objetar’ es definido a partir de la inclusión
de siete específicas subcategorías de información. Maryland, por lo tanto,
tiene un enfoque más que esquizofrénico, exigiendo la apertura de toda
información que sirva o no para impugnar, antes de una declaración de
culpabilidad, dependiendo todo esto de la seriedad del delito.
[…]
“La Corte del Distrito de Massachusetts ha adoptado un planteamiento así
de categórico en sus reglas locales. Esta Corte distingue entre información
que debe ser automáticamente descubierta por la fiscalía 28 días después
de la comparecencia e información que debe ser descubierta 21 días antes
del juicio. Cuatro particulares tipos de información impugnatoria son con-
siderados como los llamados “material de 28 días”: a) promesas, premios
e incentivos para futuros testigos del gobierno; b) los antecedentes pena-
les de potenciales testigos; c) los cargos pendientes contra los potenciales
testigos del gobierno; y, d) la descripción escrita de fallas en la percepción
que haya reportado el testigo en la identificación del defendido durante el
procedimiento respectivo. Otras formas de información impugnatoria están
incluidas en la lista de “material de 21 días” y sobre ellas es posible su re-
tención hasta un poco antes del juicio”. caSSIdy, mIchael, Plea Bargaining,
Discovery and the Intractable Problem of Impeachment Disclosures, cit.
289
B. La detención preventiva, negociaciones,
allanamientos y descubrimiento probatorio anticipado
Bien podría considerarse que permitir el conocimiento de
los materiales investigativos desde la instrucción impedi-
ría la captura del indiciado o propiciaría que este ejerciera
actividades tendientes a obstaculizar las futuras gestiones
investigativas. A lo anterior se suma un contexto en el cual
se acepta, a veces de forma resignada, que la imposición
de medidas preventivas en el proceso penal constituye la
regla general y no la excepción139.
139 En ese sentido: zaffaroNI, eugeNIo raúl, ¿Tiene futuro la prisión preventiva?,
cit. También ferraJolI: “[…] la marginación del momento jurisdiccional en
sentido propio, o sea, la fase del juicio oral, que, constreñida entre la fase
pre-judicial de la detención preventiva y los pactos alternativos al proceso
y la posjudicial de las medidas alternativas a la pena, está condenada a
convertirse, con todas sus brillantes formalidades acusatorias y garantistas,
no en la regla, sino en la excepción reservada a los acusados con más coraje
y con acceso a costosas defensas, así como a los que tengan la desgracia de
topar con un ministerio fiscal no dispuesto a pactar”. ferraJolI, luIgI, “Las
lecciones del modelo constitucional del proceso penal”. En: El procedimiento
abreviado, cit., p. 49.
Igualmente, murIllo torreS, heNry leoNardo, “Realidad de la detención
preventiva en Colombia”. En: xxxIII Congreso Colombiano de Derecho
Procesal, Universidad Libre, Bogotá, 2012, p. 725; según este autor: “[…] de
la anterior reseña normativa salta a la vista una inocultable verdad que ha
condicionado la aplicación del encarcelamiento preventivo en Colombia:
pese a la inicial apuesta por el firme respeto de la garantías procesales, día
a día se ha venido consolidando una visión eficientista, que, en punto de la
privación provisional de la libertad, concibe la detención preventiva como
instrumento de prima ratio para apaciguar la alarma social y anticipar las
finalidades de prevención que, por la vigencia de la presunción de inocen-
cia, solo pueden derivar de la pena como consecuente de la declaratoria de
culpabilidad” (p. 757).
Y también forero martíNez: “En materia de restricción de la libertad, por
su parte, el balance no es positivo. La introducción del principio pro liberta-
tis del sistema acusatorio se ha quedado escrito porque la Fiscalía, aunque
no impone, la mayoría de las veces solicita tal medida y los jueces suelen
imponerla, sobre todo en casos que contengan algún tipo de connotación
o trascendencia nacional y en los que el populismo punitivo y la presión
290
La captura del indiciado y la imposición de una medi-
da de detención preventiva, se afirma también, adiciona
presión para que un imputado decida negociar o allanarse,
como lo sostiene Stephanos Bibas, pues de qué sirve so-
meterse a una intensa lucha judicial para obtener la abso-
lución, si se pasaría más tiempo en detención preventiva
que cumpliendo la pena impuesta en caso de aceptar la
culpabilidad vía negociación o allanamiento140.
En Colombia, recientes disposiciones jurídicas flexibi-
lizan los criterios para que opere la detención preventiva,
estableciendo que esta medida puede justificarse, entre
otros motivos, por la gravedad y modalidad de la conducta
supuestamente cometida141.
mediática se convierten en el factor inquisitivo del sistema acusatorio […]”.
forero ramírez, JuaN carloS, Sistema penal acusatorio en Colombia, cit., p.
88.
140 “La prisión preventiva puede aproximarse o incluso superar el castigo que
un tribunal impondría después de un juicio. Así que incluso una absolución
en el juicio puede ser una victoria pírrica, ya que no hay manera de restaurar
los días ya pasados en la cárcel”. BIBaS, StephaNoS, op. cit.
141 Según el artículo 310 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1453 de
2011, el peligro para la comunidad, como un requisito para imponer me-
dida de detención preventiva, se establece así: “Para estimar si la libertad
del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad será
suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, además de los
fines constitucionales de la detención preventiva. Sin embargo, de acuerdo
con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes
circunstancias:
1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con
organizaciones criminales.
2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.
3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de
aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena
privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.
4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o
preterintencional.
5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas.
6. Cuando se utilicen medios motorizados para la comisión de la conducta
291
Esta realidad concreta, más allá de las disputas que
sobre el asunto se realicen académicamente, merece ser
estimada en sus verdaderas dimensiones, de tal manera
que el descubrimiento anticipado no altere las facultades
que un Estado autónomamente decide ejecutar para de-
tener preventivamente a un posible criminal. Por eso, se
acoge el argumento de Schünemann según el cual, como
el investigado generalmente está detenido, esa situación
amerita la aplicación de un “compensador procesal”, de
tal forma que, por la limitación anticipada de su libertad,
tiene derecho a obtener una compensación, representada
en la oportunidad de acceder anticipadamente al material
probatorio recaudado o que se recoja durante la instruc-
ción, para así decidir entre negociar, allanarse o continuar
el juicio. Refiere este autor en ese sentido:
En efecto, en caso de prisión provisional fundada en que existe
peligro de entorpecimiento de la acción judicial, justamente es
eliminado ese peligro (pues si no la detención no sería lícita por
ser una medida inapropiada), mientras que en caso de prisión
provisional ordenada por peligro de huida, obviamente no
pueden ser planeadas medidas para entorpecer la acción de
la justicia. Pero si los resultados de la investigación obtenidos
hasta el momento son tan incompletos que aún dependen
indefectiblemente de otras medidas coercitivas sorpresivas
cuyos resultados podrían ser puestos en peligro si el defensor
diera vista al expediente a pesar de la detención del inculpado,
este es un fuerte argumento a favor de que la sospecha que
aún es frágil no puede ser aún denominada “vehemente”142.
punible o para perfeccionar su comisión, salvo en el caso de accidentes de
tránsito.
7. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años.
8. Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organi-
zada”.
142 SchüNemaNN, BerNd, La reforma del proceso penal…, cit., p. 63.
292
En esta dirección, si la persona fue detenida preventi-
vamente para evitar que altere o interfiera en la acción in-
vestigativa, podría suponerse que, una vez entre rejas, tal
objetivo se ha satisfecho y nada impediría, salvo situaciones
límite y que recibirían valoración judicial independiente,
que accediera anticipadamente al material probatorio. Si
los motivos son distintos –peligro de huida, peligro para la
comunidad o la víctima, etc.–, entonces tampoco habría ra-
zón para restringir el descubrimiento probatorio anticipado,
ya que los fines que justificaron la medida preventiva no
tienen que ver con la protección de las pruebas recaudadas.
En gracia de discusión, si se admite que una persona
detenida puede mantener la capacidad de obstruir la ac-
ción de la justicia y alterar la investigación, entonces, en
ese evento nuevamente la ponderación debe imponerse y
se acudiría a la regla según la cual el acceso a los medios
investigativos constituye el postulado general y los eventos
de restricción deben justificarse por el ente acusador y ser
avalados por un juez.
En este orden de ideas, la tendencia actual de fortale-
cer y amplificar las causales de aplicación de la detención
preventiva constituye un argumento a favor en la línea de
consolidar las negociaciones y declaraciones unilaterales
a partir de un descubrimiento probatorio anticipado. En
el sistema penal colombiano, es preciso admitirlo, resulta
fácil detener preventivamente a una persona y son pocas
las consecuencias si se obra con ligereza en ese sentido. En
este tipo de asuntos, como en otros tantos, es más amplio
el procedimiento civil, que al menos exige la prestación
de una caución como respaldo de seriedad de la medida
cautelar impuesta143. La flexibilidad en penal se justifica
143 El Código General del Proceso colombiano, al respecto de los procesos de-
293
diciendo que el Estado, como impositor de la medida, es
el principal aval de su legitimidad. En este escenario, se
estima que al menos la garantía de conocer las evidencias
devendría en un compensador coherente y razonable con
la detención preventiva.
La relación conocimiento de evidencias-estado de de-
tención también se encuentra reglamentada en los Estados
Unidos de México, que en la reciente Ley de Amparo de
2013, en su artículo 173, xII, regula como una violación al
derecho de defensa, susceptible de tramitarse por tal instru-
mento constitucional, el evento en que “[…] No se faciliten
al imputado todos los datos que solicite para su defensa y
que consten en el proceso o se restrinja al imputado y a la
defensa el acceso a los registros de investigación cuando el
primero esté detenido o se pretenda recibirle declaración
o entrevistarlo […]”.
Y, en similar sentido, la reciente Directiva 2012/13/eu
del Parlamento Europeo, “Sobre el derecho a la información
en los procesos penales”, en su artículo 7.°, “Derecho de
acceso a los materiales del caso”, numeral 1.°, reglamentó:
Cuando una persona es arrestada y detenida en cualquier
fase del proceso penal, los Estados miembros velarán por
que los documentos relacionados con el caso específico en
posesión de las autoridades competentes que son esenciales
para desafiar con eficacia, de conformidad con la legislación
clarativos, señala: “2. Para que sea decretada cualquiera de las anteriores
medidas cautelares, el demandante deberá prestar caución equivalente
al veinte por ciento (20 %) del valor de las pretensiones estimadas en la
demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su prác-
tica. Sin embargo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar
o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar
uno superior al momento de decretar la medida. No será necesario prestar
caución para la práctica de embargos y secuestros después de la sentencia
favorable de primera instancia”.
294
nacional, la legalidad del arresto o la detención, se pondrán
a disposición de los detenidos o de sus abogados.
Y en su parte considerativa –consideración n.° 30– refiere,
además, que este descubrimiento probatorio respecto a
detenidos debe ocurrir antes de que el sujeto sea puesto a
disposición de una autoridad judicial, para que goce así de
un tiempo oportuno para preparar la defensa:
Los documentos y, cuando proceda, grabaciones, fotografías,
audio y video, que son esenciales para desafiar eficazmente
la legalidad de un arresto o detención de sospechosos o acu-
sados de conformidad con la legislación nacional, deben ser
puestos a disposición de los sospechosos o acusados o de sus
abogados, a más tardar, antes de que una autoridad judicial
competente sea llamada a decidir sobre la legalidad de la de-
tención o prisión, de conformidad con el artículo 5, numeral
4. de la Convención Europea sobre Derechos Humanos, y en
el momento oportuno para permitir el ejercicio efectivo del
derecho a impugnar la legalidad de la detención.
Se puede reflexionar, entonces, sobre el descubrimiento
probatorio anticipado, al menos considerando los casos
en los cuales las personas afrontan, desde la investigación,
medida de detención preventiva.
C. Víctimas, negociaciones, allanamientos
y descubrimiento probatorio anticipado
El tema de las víctimas actualmente expresa un papel pro-
tagónico dentro del derecho procesal penal. Si bien hay
quienes, con sólidos argumentos, discuten respecto a la
novedad e importancia de este discurso, resaltando los
295
riesgos de esta “euforia” por la víctima144, es innegable que
el asunto cada día cobra mayor relevancia y así lo acredi-
ta, para el caso colombiano, la amplia jurisprudencia que
sobre el punto se ha generado, especialmente en la Corte
Constitucional145.
144 córdoBa aNgulo, puntualmente, anota su inconformidad respecto a la
afirmación según la cual “[…] la historia del derecho penal y procesal penal
colombiano coincide con una progresiva marginalización de la figura de las
víctimas”, y refiere cómo actualmente el discurso a favor de las víctimas está
llegando a convertir el derecho penal en “[…] una herramienta de retalia-
ción en contra de los procesados”. córdoBa aNgulo, mIguel, “Protección
de la víctima en el Nuevo Sistema Procesal Colombiano”, Revista Derecho
Penal y Criminología, vol. xxVI, n.° 78, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, mayo-agosto 2005, p. 75 y siguientes. Igualmente, SchüNemaNN
apunta que la teoría de las víctimas “ha llegado ya ahora demasiado lejos”.
SchüNemaNN, BerNd, La reforma del proceso penal, cit., p. 53. Sobre cómo
el entusiasmo de los fiscales por las víctimas, especialmente cuando son
menores de edad, puede producir condenas erróneas, consultar: groSS,
Samuel R., Convicting the innocent, cit.
145 En efecto, como lo señala parra archIla, la posibilidad de una efectiva
intervención de la víctima en el proceso penal es más una conquista jurispru-
dencial, especialmente derivada de la Corte Constitucional, que normativa:
“[…] bien podría afirmarse que es gracias a la labor de la misma [la Corte
Constitucional], que las víctimas encuentran espacio en el proceso penal,
superando la participación restrictiva que los ordenamientos procesales,
incluidos los más modernos, le ofrecen en el desarrollo del proceso penal”.
parra archIla, maría VIctorIa. Las transformaciones del derecho en Colom-
bia: su incidencia en el tratamiento de la víctima en el proceso penal, trabajo de
grado (doctor en Derecho), Universidad Externado de Colombia, Facultad
de Derecho, Bogotá, 2010, p. 278.
En ese sentido, la Corte Constitucional colombiana ha ampliado las posibi-
lidades procesales de las víctimas en el proceso penal más allá de la típica
pretensión enfocada a obtener una reparación económica, determinando
que sus derechos deben ampliarse al plano donde se les garantice también
justicia, verdad, reparación económica, derecho a la justicia, respeto a la
dignidad humana, derecho de acceso a la Administración de Justicia, de-
recho al buen nombre y a la honra y derecho a la igualdad. Al respecto, se
Especialmente en la C-209 de 2007 recalcó que nuestro sistema no puede ser
calificado de estrictamente “adversarial”, pues la intervención de la vícti-
ma y del Ministerio Público expresan una construcción procesal diferente,
296
Aun cuando existen riesgos de terminar construyendo
una visión de la víctima en que pase a transformarse en
una especie de vengador privado o una autoridad penal146,
otras propuestas defienden la ampliación de sus poderes,
a partir de un modelo de justicia dinámico en el cual, tanto
esta como el victimario, cuenten con mayores posibilidades
de acercamiento y reinserción social147.
de tal forma que se trata de “un esquema propio que debe responder a la
realidad de nuestro país”.
En materia de preacuerdos y negociaciones, estipuló en la Sentencia C-516
de 2007 que las víctimas tienen el derecho a intervenir en los preacuerdos
y negociaciones, de tal forma que deben ser escuchadas, sin que ello les
conceda el poder de vetar el acuerdo o el acto dispositivo que se aplique en
concreto. Para tal efecto, estimó que negar la intervención de las víctimas
en los acuerdos y negociaciones constituiría una transgresión a su derecho
a una participación efectiva en el proceso penal.
146 Señala
gargarella: “Conviene hacer referencia al menos a tres cuestiones.
En primer lugar, quienes reivindicamos la idea de un derecho penal más
democrático no tenemos que aceptar la idea según la cual quienes están
mejor situados para decir qué respuesta corresponde dar, frente a un cri-
men, son las víctimas o sus allegados. Conviene enfatizar este punto dada la
frecuencia con que, después de un crimen, las cámaras de televisión ponen
sus focos sobre el dolor de quienes han sido agredidos, mostrándolas como
las voces más auténticas –y, así, más auténticamente representativas– de
la comunidad. Para no dar lugar a confusiones: es muy importante cuidar,
proteger, amparar a las víctimas, darles contención, trabajar para reparar
las (a veces irreparables) pérdidas que han sufrido. Sin embargo, ese máxi-
mo respeto no requiere ni implica convertir a aquellas en lo que no son, es
decir en autoridades en materia penal. Más bien lo contrario: es difícil que
pueda surgir una norma justa desde la (entendible) indignación que genera
el crimen sobre quienes lo sufren desde más cerca”. gargarella, roBerto,
Los errores del populismo penal, cit.
147 Apunta
almeyda SIlVa: “En la actualidad, la plasmación de estos objetivos
se da en el ámbito de varios documentos internacionales, de entre los cuales,
se destacan, en el marco europeo, la R(85) 11, de 28 de junio de 1985, sobre
la posición de las víctimas en el Derecho y en el proceso penal; la R(87) 21,
de 17 de septiembre de 1987, sobre la asistencia a las víctimas y prevención
de la victimización; y la R(99), de 15 de septiembre, relativa a la mediación
en materia penal, todas aprobadas por el Comité de Ministros del Consejo
de Europa. Asimismo, es preciso hacer constancia del Estatuto de la víc-
tima en el proceso penal, aprobada por la decisión-marco del Consejo de
297
El punto, como se analizó en el capítulo III, puede ser
apreciado desde una perspectiva que, pretendiendo ser
neoconstitucionalista, termina asumiendo tintes populis-
tas148. Se trataría de un discurso en el cual se invocan los
derechos de las víctimas y otros principios, así genérica-
mente propuestos, para llegar a la decisión más popular o
instintiva. En esta perspectiva, se impondría lo que algunos
llaman el “juego de suma cero de las víctimas”, en que el
procesado no tendría oportunidad de ganar149.
Europa, de 15 de marzo de 2001. Todos estos documentos giran en torno a
una idea clave: la reinserción de la víctima al proceso penal, como sujeto
de derechos y como parte legítima, titular de pretensiones e intereses en lo
que corresponde a la resolución del conflicto penal y la pacificación social.
Desde esta concreta perspectiva, se inscriben las iniciativas más innovadoras
a favor de la adopción de técnicas de mediación penal y de la potenciación
de espacios que permitan la concreción de estos objetivos por medio de la
nombrada ‘Justicia restaurativa’.
“25. Así pues, cabe señalar que, desde esta óptica, se entiende que las ini-
ciativas de potenciación del papel de la víctima en el proceso, de ninguna
manera supone priorizar el castigo o rescatar técnicas de venganza pri-
vada. Sino todo lo contrario, la finalidad de estas medidas no es otra sino
servir como instrumento de neutralización del conflicto penal, en aras a la
concreción de los fines de prevención y pacificación social, por medio del
fortalecimiento de las reglas sociales y la reinserción del autor del delito,
objetivos que pueden ser alcanzados en muchos casos por medio de la
reconciliación entre la víctima y el imputado. En definitiva, en este orden
de cosas, el proceso penal debe ser concebido como último recurso para
la resolución del conflicto penal, debiéndose preferir otros medios menos
gravosos a la víctima y al autor del hecho delictivo, que se revelen más
eficaces en el objetivo de prevención social e individual”. almeIda SIlVa,
Kédyma crIStIaNe, op. cit, p. 433.
148 Específicamente, sobre los peligros de utilizar a la “víctima” como una es-
pecie de comodín en el derecho procesal penal: paStor, daNIel r., op. cit.
149 Refiere
gargarella: “Como bien lo ha señalado Garland, la ‘santificación’
de las víctimas ha resultado en un juego de ‘suma cero’ entre las víctimas y
los agresores, donde todo lo que se hace por los agresores (por ejemplo, en
términos de tratamiento humanitario) tiende a presentarse ofensivo para
las víctimas. Una consecuencia obvia de esta circunstancia ha sido el dete-
rioro de los derechos de las personas privadas de la libertad y, en general,
un creciente rechazo a las demandas por un tratamiento más humanitario
298
En Colombia, en materia de preacuerdos y allanamientos,
si bien la jurisprudencia ha enfatizado en la importancia
de las víctimas dentro del proceso penal, cuando hay que
pasar al plano concreto de dotarlas de herramientas efec-
tivas para que puedan intervenir eficazmente, el discurso
tiende a quedarse incompleto150. En ese sentido, por ejemplo,
la Corte Constitucional puntualizó que la víctima tiene el
derecho a ser oída, previamente a que el juez apruebe la
negociación o el allanamiento, pero le negó la posibilidad
de vetar el acto procesal151. Así mismo, en Colombia los
solicitadas por los agresores”. gargarella, roBerto, De la injusticia social…,
cit., p. 87.
150 En ese sentido, apunta parra archIla: “[…] dicho intento [dirigido a
consolidar una intervención más efectiva de la víctima en el proceso penal]
pierde eficacia al vedarse a las mismas el derecho de participar en forma
autónoma en etapas cruciales del proceso, como los son la audiencia de
formulación de imputación, de acusación, la formulación de la teoría del
caso en el juicio y primordialmente su participación activa en la práctica y
controversia de la prueba, hecho que como lo destaca Jairo Parra Quijano,
transgrede su dignidad y desconoce el aporte relevante que en materia pro-
batoria puede hacer la víctima a la investigación, a más que desconoce el
carácter dialéctico que ostentan los medios probatorios”. parra archIla,
maría VIctorIa. Las transformaciones del derecho en Colombia…, cit., p. 364.
151 Apuntó, en ese sentido: “Si bien la víctima no cuenta con un poder de veto
de los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el imputado, debe ser oída
(art. 11.d) por el fiscal y por el juez que controla la legalidad del acuerdo.
Ello con el propósito de lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus
circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el
acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima. Ce-
lebrado el acuerdo, la víctima debe ser informada del mismo a fin de que
pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando
el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la valoración del acuerdo
con miras a su aprobación el juez velará por que el mismo no desconozca
o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como
de la víctima (art. 351, inciso 4.°).
“Así mismo, preservada la intervención de la víctima en los términos de
esta sentencia, aún retiene la potestad de aceptar las reparaciones efectivas
que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado,
o rehusarlas y acudir a otras vías judiciales (art. 351, inciso 6.°); así mismo
conserva la potestad de impugnar la sentencia proferida de manera an-
299
reportes sobre la participación de las víctimas en tales ac-
tos apuntan a que estas no son muy dadas a intervenir152,
asunto al que bien puede contribuir el que para negociar o
allanarse no es permitido tener acceso al material probatorio
recolectado por la Fiscalía, asunto que, igualmente, lesiona
y limita los derechos de las víctimas en el proceso penal.
A pesar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia ha resaltado la importancia de considerar los de-
rechos de las víctimas en estos actos procesales153, las limi-
taciones probatorias en la fase de la instrucción afectan a
este nuevo y potencializado interviniente, si se estima que
no tienen medios para establecer cuáles son las bases fác-
ticipada (Arts. 20 y 176), y promover, en su oportunidad, el incidente de
reparación integral (art. 102).
“Por las razones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad condicio-
nada, por los cargos analizados, de los artículos 348, 350, 351 y 352 en el
entendido que la víctima también podrá intervenir en la celebración de
acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo
cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal, y oída por
el juez encargado de aprobar el acuerdo, quien para su aprobación velará
por que el mismo no desconozca o quebrante garantías tanto del imputado o
acusado, como de las víctimas”. Corte Constitucional colombiana, Sentencia
152 “Para algunos, la negociación es altamente benéfica para los intervinientes,
pero los opositores a estos mecanismos de aceleración de la acción, dicen
que a través de ellos se negocia a espaldas a la víctima, quien no concurre
siempre a la negociación (12,5 %)”. Instituto de Estudios del Ministerio Pú-
blico, Tejidos de realidad. Aspectos procesales, psicosociales y de salud mental del
Sistema Penal Acusatorio, Bogotá, Procuraduría General de la Nación, 2009,
p. 74.
153 Al respecto, en una sentencia hito sobre la materia, puntualizó: “[…] los
extremos de convertir el proceso penal en un festín de regalías que desna-
turalizan y desacreditan la función de Administrar justicia, en un escena-
rio de impunidad, de atropello a la verdad y al derecho de las víctimas de
conocer la verdad […] (l)os preacuerdos y negociaciones en materia penal
no tienen la misma fuente civilista en la que el comprador adquiere ciertos
bienes que acceden la cosa principal objeto del contrato”. Corte Suprema
de Justicia colombiana, Sala Penal, Fallo de casación de 12 de septiembre
de 2007, radicación 27759.
300
ticas que sustentan las posiciones en las negociaciones o
allanamientos. Al mismo tiempo, y como lo registra Asher
Flynn154, el no garantizar una intervención efectiva de las
víctimas en las negociaciones o allanamientos puede pro-
ducir que el resultado del acuerdo no coincida en absoluto
con los hechos directos que la afectaron, generando una
sensación de injusticia y desilusión que puede proyectarse
al resto de la sociedad.
En ese orden de ideas, es admisible que en la negociación
o en el allanamiento se consoliden espacios de encuentro
entre víctima y victimario y que ello se haga a partir de un
esquema eficaz de justicia, aspecto que para todas las par-
tes es relevante. Si la nueva tendencia implica superar el
“olvido de las víctimas”155, también en esta corriente sería
prudente conceder la oportunidad de que sus intervencio-
nes operen a partir de una base más sólida, permitiéndoles
el acceso a la realidad investigativa, cuando el proceso se
perfila a una terminación anticipada vía acuerdos o alla-
namientos. Así como para el procesado es, según se ha
sustentado, desventajoso negociar a ciegas, para la víctima,
en esta nueva tendencia, también es perjudicial limitar su
facultad de conocer cuáles son los elementos materiales o de
información que respaldan el acuerdo o el allanamiento. Se
podría plantear, como suele hacerse con el procesado, que
la oportunidad de la víctima para conocer los elementos
154 flyNN aSher, Bargaining with justice: victims, plea bargaining and the victims’
charter act. 2006 (VIc). -
hULawRw/2011/29.html> [consultado el 8 de octubre de 2013].
155 Como lo refiere Sampedro arruBla, JulIo aNdréS, “La reconstrucción
victimológica del sistema penal: las víctimas del delito en la Reforma
Constitucional de la Justicia Penal”. En: Reforma Constitucional de la Justicia
Penal, t. II, Bogotá, Corporación Excelencia para la Justicia, 2003. Ver, en
igual sentido: Solé rIera, Jaume, La tutela de la víctima en el proceso penal,
Barcelona, José María Bosch Editor, 1997.
301
probatorios estaría en el juicio oral, pero es cuestionable ese
argumento cuando una gran cantidad de asuntos y, por lo
tanto, de victimarios no llegan hasta esa instancia.
Se debe considerar la realidad en que se mueven las víc-
timas, la cual, como lo apunta Binder, es parecida a la de sus
victimarios en cuanto al ambiente de pobreza que tiende a
rodearlos156. Más allá de las amplias oportunidades que se
le conceden desde el plano formal para que puedan actuar
directamente157, no es descartable la opción en la cual el juez
vele por los intereses de aquellas, camino al que también
contribuye el descubrimiento probatorio anticipado, pues
el juez contaría con fundamentos, no solo jurídicos sino
también fácticos, para actuar en ese sentido.
El riesgo de asumir una tendencia de tipo norteamerica-
no implicaría, como lo apuntan Pizzi y Rodríguez García,
acoger un modelo procesal donde generalmente se aban-
156 Al respecto anota este autor: “En un contexto de víctimas extremadamente
pobres, victimizadas por victimarios igualmente pobres, ¿qué función cumple
la privatización del proceso penal? […] se afirma que esto significa abrir el
camino hacia nuevas formas de ‘control social horizontal’, donde grupos
sociales igualmente marginados se lanzan a una guerra sorda y continua
entre sí, mientras el Estado deja ese terreno ‘libre’, ya que en términos glo-
bales ese control social horizontal sirve a sus fines de control social vertical,
en manos de grupos sociales muy definidos”. BINder, alBerto M., Justicia
Penal y Estado de Derecho, cit., p. 75.
157 Como lo refiere un estudio en Colombia: “El punto más paradójico es que
varios de dichos cambios implican una participación de la víctima que no
cuenta con mecanismos para que su posición cuente con alguna eficacia”.
aa. VV., Balance de los primeros cinco años de funcionamiento del Sistema Penal
Acusatorio en Colombia, cit., p. 158. Igualmente, sobre cómo se requiere
una aproximación más real a las verdaderas capacidades de la víctima
en el proceso penal, ver marrero aVeNdaño, daNNy, ¿La víctima como
actor procesal? O sobre las inconsistencias del concepto de víctima en el Código
de Procedimiento Penal colombiano.
co/components/com_revista/archivos/derechopub/pub121.pdf> [citado
diciembre de 2012].
302
dona a las víctimas158, postura que, no obstante, también
está siendo revaluada desde la perspectiva anglosajona,
para entrar a reflexionar sobre unos mínimos principios de
garantía para estas y que generen compromisos del fiscal
y del juez frente a sus intereses en las negociaciones159. En
ese sentido, por ejemplo, se destacan en el Reino Unido
las Attorney General’s Guidelines on the Acceptance of
Pleas (Revised 2009) –Directrices generales para fiscales
sobre aceptación de declaraciones de culpabilidad (2009)
[traducción propia] –, una de las cuales indica:
B3. Cuando un caso esté en lista para juicio y el punto de vista
de la fiscalía consiste en que el curso apropiado para el mismo
es la aceptación de culpabilidad antes de proceder con las ac-
tuaciones o continuar con las mismas o no ofrecer evidencia
sobre la acusación o de alguna parte de ella, la fiscalía deberá,
siempre que sea posible, hablar con la víctima o la familia de
la víctima, para explicar su posición. Los puntos de vista de la
víctima o de la familia pueden ayudar a soportar la decisión
de la fiscalía sobre si el asunto es de interés público, como lo
define el código para los fiscales de la Corona, para aceptar o
rechazar la declaración. La víctima o la familia de la víctima
158 pIzzI, WIllIam T., op. cit., p. 175 y ss.; rodríguez garcía, NIcoláS, op. cit.,
p. 86.
159 En ese sentido: flyNN aSher, “Bargaining with justice: victims, plea bargai-
ning and the victims’ charter act”. 2006 (VIc). El documento analiza la “The
Victims’ Charter Act 2006 (VIc)”, una Carta de derechos de las víctimas en
el proceso penal, que desde el año 206 les concede posibilidades de infor-
mación e intervención a las víctimas en el estado de Victoria (Australia);
igualmente, analiza el impacto de esta carta en el plea bargaining que, por
la influencia histórica inglesa, también opera en ese país.< http://lawcite.
austlii.edu.au/au/journals/MonashULawRw/2011/29.html> [consulta-
do el 8 de octubre de 2013]. Por su parte, Kelly, deBorah P. refiere que la
víctima en el modelo criminal de justicia norteamericano empieza a cobrar
importancia y expone algunas experiencias concretas al respecto en Victims’
Perceptions of Criminal Justice.
plr/vol11/iss5/4/> [citado 5 de septiembre de 2013] [traducción propia].
303
deben ser mantenidas informadas y las decisiones explicadas
una vez estén tomadas por la corte. [Traducción propia].
Igualmente, impone: “C1. La base de la declaración de
culpabilidad no puede ser acordada sobre una engañosa
o falsa fijación de los hechos y debe dar cuenta adecuada
sobre los intereses de la víctima”.
En este contexto, existen fundamentos para sostener que
un sistema que postula la garantía del procesado de cono-
cer la base probatoria desde la investigación, también debe
abarcar a las víctimas, contribuyendo a alcanzar los postula-
dos de verdad, justicia, reparación y no repetición, dotando
de mayor legitimidad a los acuerdos y otras alternativas
diferentes del proceso penal ordinario, como igualmente
lo plantean Conde-Pumpido Ferreiro160 y Parra Archila161.
Apostando por opciones creativas y adecuadas a cada
realidad social, sería posible ubicar un punto de equilibrio
entre los derechos de las víctimas y de los procesados, don-
de el descubrimiento probatorio anticipado tenga un papel
relevante, pero dejando de poner como referencia al juicio
oral, para entrar a analizar el asunto en consideración a las
160 Apunta este autor: “[…] una regulación de esta naturaleza, que recoja lo
positivo de las que vienen siendo desarrolladas en los países de nuestro
entorno y corrija las influencias que en algunos de ellos se han detectado
–en especial el olvido de la víctima o el insuficiente control del uso de la
oportunidad– no debiera despertar recelos y podría constituir un elemen-
to positivo para el logro de una mayor fluidez en nuestro proceso penal”.
coNde-pumpIdo ferreIro, op. cit., p. 308.
161 Como lo expone en su tesis de doctorado: “El fallo penal fija condiciones
que no se encuentran dentro de la órbita de la sentencia civil, de donde se
infiere que la falta de injerencia adecuada del ofendido en el proceso penal,
genera resultados perjudiciales y crea un estado de indefensión en la vícti-
ma”. parra archIla, maría VIctorIa. Las transformaciones del derecho en
Colombia…, cit., p. 337.
304
salidas de las negociaciones y declaraciones unilaterales
de culpabilidad.
Encontrar ese punto de ponderación no es sencillo pues,
como apunta Lynch sobre los institutos de las negociaciones
y declaraciones de culpabilidad, las perspectivas a partir de
las cuales se aborda el tema varían de conformidad con los
presupuestos ideológicos que se defiendan. A las visiones
de “izquierda”, según este autor, les parece inconcebible
condenar a una persona sin garantizarle la plenitud del
juicio o sin darle la oportunidad de conocer las pruebas.
Para las lecturas “conservadoras”, lo censurable es que
se impongan penas tan reducidas y diferentes a las que
hubiesen recibido los delincuentes de haber soportado la
plenitud del juicio162. En esa misma línea, alguien podría
reprochar que considerar a las víctimas para el descubri-
miento probatorio en la investigación invitaría a fortale-
cer la tendencia a convertirlas en vengadores privados y
frustraría, además, cualquier punto de acercamiento entre
las partes –postulado que puede ser refutado a partir de
experiencias concretas que se han presentado en Estados
Unidos163–, mientras que, desde la otra orilla, la exclusión
162 Refiere este autor: “Los críticos sostienen que este sistema resulta comple-
tamente inapropiado. ¿Cómo puede un país civilizado enviar personas a
prisión por varios años sobre la base de un análisis judicial tan superficial
de los hechos y del derecho? ¿No deberíamos hacer mucho más que esto
para evitar condenas erróneas? Al menos esta es la crítica de la izquierda;
los críticos más conservadores generalmente se quejan de que el sistema
otorga al imputado demasiadas oportunidades durante el proceso, antes
que muy pocas. Ellos pueden estar más preocupados por el hecho de que el
acuerdo represente una decisión injustificada y no resuelta judicialmente que
imponga al imputado una pena menor a la que merece”. lyNch, gerard,
op. cit.
163 En ese sentido, relata Kelly, deBorah p., op. cit.: “Los abogados frecuen-
temente objetan que se incremente la participación de la víctima porque
asumen que ello es sinónimo de penas más duras, retribución, obstrucción y
retraso. No existen evidencias que corroboren tales posiciones; la evidencia
305
de esa posibilidad puede ser tildada de inconstitucional y
contraria a los postulados de verdad, justicia, reparación y
no repetición que internacionalmente se han consolidado.
Como se apunta a lo largo de este capítulo, no se pre-
tende lograr consenso sobre las formas técnicas que desde
el punto de vista procesal se apliquen para incorporar las
negociaciones o allanamientos a partir de un descubri-
miento probatorio anticipado. Puede discreparse de que
este postulado se amplíe hasta las víctimas, pero para esta
investigación constituiría una enorme ganancia si se genera
un espacio de reflexión sobre el asunto, al menos desde el
punto de vista del procesado.
VI. la NeceSIdad de amplIar laS formaS
de coNtrol JudIcIal SoBre laS NegocIacIoNeS
y loS allaNamIeNtoS
Puede pensarse que no es necesario anticipar el descu-
brimiento probatorio desde la investigación porque es
suficiente con aplicar un control judicial exhaustivo de las
negociaciones o allanamientos. Se trataría, en ese enfoque,
de desplazar la verificación probatoria del indiciado para
que, en su lugar, la ejerciera directamente el juez, a quien
que existe sugiere lo contrario. En Florida, por ejemplo, arreglos previos
al juicio en los cuales se incluyó a la víctima, oficiales de policía, fiscales,
abogados de la defensa y a los jueces en las deliberaciones, mostraron que
los asuntos se resolvieron de manera más rápida. […] De forma similar,
un estudio de jurisdicciones con victim-impact laws encontró que, con una
excepción (Ohio), las sentencias no aumentaron. Esto puede sugerir que la
principal preocupación de la víctima es por la forma en la cual es tratada,
no la pena que se imponga al acusado”. [Traducción propia]. Por su parte,
refiere flyNN aSher que los estudios indican que el principal interés de la
víctima en el proceso penal consiste en estar constantemente informada de
sus diferentes momentos y decisiones. Ver: flyNN aSher, Bargaining with
justice: victims, plea bargaining and the Victims’ Charter Act. 2006 (vic), cit.
306
debería permitírsele el acceso, sin restricción alguna, al
material probatorio recolectado en la instrucción.
Si bien ello constituye una alternativa razonable, es
preciso concederle al involucrado una oportunidad más
amplia de participación en la actuación, teniendo como
premisa el dilema que se le plantea entre negociar o decla-
rarse culpable, opción generalmente acompañada por una
considerable rebaja de pena, o la posibilidad de enfrentar-
se a un juicio con todas las garantías, del cual puede salir
más severamente condenado. Aun cuando, en un Estado
intervencionista y socialmente comprometido, resulta vá-
lido aceptar la participación de las autoridades públicas
en los asuntos de la esfera privada y, más aún, en los que
se estima son propios del derecho público, tratándose de
temas de especial trascendencia como el derecho a la liber-
tad, el punto no puede ser asumido exclusivamente desde
una perspectiva institucional de control, sino que merece
la concesión de espacios efectivos de injerencia del sujeto
involucrado.
Podría sostenerse que, como regla general, el indiciado
conoce de antemano cuáles son las evidencias probatorias
que lo comprometen y cuáles las que lo favorecen o, en ese
mismo sentido, cuenta con la alternativa de calcular qué
elementos la fiscalía, por carecer de información, no podrá
conseguir. Esta postura teóricamente podría censurarse
por desconocer el principio de presunción de inocencia,
pero si, en gracia de discusión, se toma como referente pa-
ra suponer que gran parte de las personas investigadas a
la postre resultan culpables, al mismo tiempo habría que
aceptar que existe un margen de sujetos que aun siendo
inocentes son declarados culpables, asunto que es de suma
importancia, pues se supone que una sociedad civilizada se
esfuerza al máximo por evitar que sus ciudadanos paguen
por crímenes que no cometieron, finalidad que es relevante
307
en países con tradición continental europea y que se aprecia
también en el debate actual sobre el plea bargaining y el plea
guilty en los Estados Unidos164.
Si bien, como apuntan Gazal y Bar-Gil, que los inocentes
sean declarados culpables es un riesgo inherente al proceso
penal y se evidencia tanto en los eventos de declaración
negociada o unilateral como en aquellos en los cuales se
opta por el juicio165, aspecto que también es resaltado por
Gross166, hay estudios que también señalan que bajo las
primeras figuras pueden presentarse circunstancias que
presionarían especialmente para que se genere esa situación.
En efecto, un estudio culminado en el año 2012 por Lu-
cian E. Dervan y Vanessa Edkins, profesores de la Facultad
de Leyes de la Universidad de Georgia y del Departamento
de Psicología del Florida Institute of Technology, respecti-
vamente, sugiere que, aplicados los estímulos necesarios,
existe un alto porcentaje de personas racionalmente ca-
paces que optarían por declararse culpables aun siendo
164 Al respecto se dice: “Cerca del 95 % de todas las condenas en los Estados
Unidos se aseguran con una declaración de culpabilidad, la mayoría de ellas
a partir de la negociación de responsabilidad. Sin embargo, a pesar de su
prevalencia, o quizás debido a ella, los acuerdos con el fiscal siguen siendo
una de las prácticas más controvertidas en el sistema de justicia penal. El
temor de que acusados inocentes se declaren culpables a menudo anima
el caliente debate de la justicia negociada. Y la imposición de sanciones
a los inocentes no solo es moralmente incorrecta, también es ineficiente”
[traducción propia]. Bar-gIll, oreN y gazal, oreN, op. cit.
165 Bar-gIll, o reN y gazal, oreN, op. cit.: “Es importante destacar que la
mayor parte de la responsabilidad por el problema de condenas erróneas no
se encuentra en la institución de la negociación con el fiscal, sino más bien
en la inexactitud inherente al proceso judicial. En un mundo ideal, en un
sistema de adjudicación libre de errores respecto a la posibilidad de conde-
nar a inocentes, nunca ningún acusado inocente se declararía culpable. De
hecho, habida cuenta de las imperfecciones del sistema, se ha argumentado
que acuerdos con el fiscal solo pueden ayudar a la contradicción riesgo-no
riesgo, culpable o inocente” [traducción propia].
166 Al respecto ver groSS, Samuel R., Convicting the innocent, cit.
308
inocentes. En ese sentido, la investigación que se adelantó
durante varios meses y que contó con la participación de
decenas de estudiantes universitarios acreditó que “más de
la mitad de los participantes inocentes estaban dispuestos
a admitir la culpa falsamente a cambio de percibir algún
beneficio”167. Según lo reportó el experimento, nueve de
cada diez estudiantes responsables se declararon culpa-
167 derVaN, lucIaN E. y edKINS, VaNeSSa, op. cit. El estudio consistió en soli-
citarles a una cantidad significativa de estudiantes participar en un expe-
rimento académico en que debían responder determinadas preguntas de
lógica; para ello debían trabajar en binas, pero las parejas fueron seleccio-
nadas por los realizadores del experimento, con el fin de hacer incurrir en
trampa a la mitad de los participantes en la prueba. La trampa consistía
en que solo determinado número de preguntas debían ser contestadas en
binas, el resto debían resolverse individualmente. La mitad del grupo objeto
del experimento fue engañado por sus parejas para que contestaran tam-
bién el resto de las preguntas en forma grupal. Al final, por los controles
impuestos al experimento, resultaba relativamente fácil detectar la trampa,
pues las opciones erróneas seleccionadas eran alternativas casi imposibles
según el diseño del ejercicio. El asistente académico, bajo cuya responsa-
bilidad se encontraba el ejercicio académico, les advirtió a los estudiantes
que la trampa había sido descubierta, dándole dos opciones: una, el aceptar
la responsabilidad y perder así la compensación académica que se les había
prometido por participar en el experimento –simulando con esto la liber-
tad condicional por tiempo servido, figuras propias del sistema de justicia
norteamericano–, o, dos, el no aceptar la responsabilidad y correr el riesgo
de enfrentarse a una Junta de Revisión Académica; el asistente académico
les informó que, si escogían esa alternativa, la mayoría de estudiantes,
aproximadamente entre el 80 y el 90 %, serían declarados culpables en esa
sede –simulando el porcentaje de situaciones que así culminan en el sistema
de justicia penal norteamericano–. Igualmente, el asistente les aclaró que,
en caso de ser encontrados culpables, perderían no solo su compensación
académica, sino que el hecho sería informado a su consejero académico
y que además tendrían que tomar obligatoriamente un curso de ética de
tres horas a la semana durante el semestre. Esta investigación pretende
mostrar una versión más completa de la que, en sentido similar, realizaron
tor, aVIShalom, gazal-ayal, oreN y garcIa, StepheN M., op. cit., la
cual arrojó como resultado que, no obstante la presión a la que puede ser
sometido el procesado para negociar o declararse culpable, muchas veces
se impone el sentido de justicia o de equidad, por lo que muchas personas
prefieren ir a juicio.
309
bles y aceptaron el trato, mientras que un promedio de
seis de cada diez estudiantes inocentes optó por la misma
alternativa. Si bien los datos apuntan a que los estudiantes
culpables son más propensos a aceptar tratos favorables,
el estudio llama la atención sobre el alto porcentaje de es-
tudiantes inocentes que estuvieron dispuestos a aceptar su
culpabilidad a cambio de una pena más benévola. En parte,
según los investigadores, esto se produjo porque existe un
diferencial significativo entre la pena negociada y la pena
real que hubiese sido aplicada en caso de ir a juicio. Al final,
luego de evaluar otros trabajos que en el pasado se habían
practicado en ese mismo sentido168 y de analizar el avance
jurisprudencial que para el control de las figuras de las
negociaciones se aplica en los Estados Unidos, los inves-
tigadores concluyen que la Suprema Corte de ese país se
equivoca al dar tanta confianza a las decisiones racionales
de las partes, pues los experimentos indican que se presenta
un amplio margen en que el sistema puede comprometer a
personas inocentes, por lo que culminan proponiendo una
urgente reforma a la “máquina del plea bargaining”.
Además, como lo apunta Stephanos Bibas, quienes tra-
bajan para el sistema de justicia penal, ya sea en la fase de
la investigación o en la del juicio, son seres humanos que
procuran éticamente cumplir su misión pero que, de la
misma forma, también piensan en sus propias perspectivas
personales, muchas de las cuales no están sintonizadas con
la idea de soportar extensos juicios o disquisiciones com-
plejas sobre asuntos de dogmática. En ese contexto, como
explica este autor, no solo se promueven negociaciones pro-
curando hacer lo correcto, sino también porque ello facilita
168 Entre estos, se hace referencia a ruSSaNo, melISSa B., meISSNer, chrIStIaN
a., Narchet, fadIa m. y KaSSIN, Saul M., op. cit.
310
“[…] reducir sus cargas de trabajo, para que puedan salir
a tiempo de sus oficinas a tomar la cena con sus familias”,
o porque un porcentaje mayor de condenas apoya mejor
la estadística y el futuro profesional169, lo cual impulsa la
aplicación de estrategias indebidas, con miras a eludir el
juicio, prácticas que De Diego Díez destaca frente al de-
recho continental europeo170 y Mestre Ordóñez en el caso
colombiano171, que fueron también admitidas por jueces y
fiscales nacionales en el Primer Encuentro de Análisis del
169 BIBaS, StephaNoS, op. cit.
170 Refiere este autor: “En muchas ocasiones este procedimiento es utilizado
por las partes como expediente para afrontar la excesiva carga de trabajo
judicial mediante una definición contratada del resultado del proceso que
olvida prestar la adecuada atención a los motivos de la acusación. Ello
se traduce, en suma, en una denegación de justicia para el acusado, para
la víctima, para los testigos y para toda la colectividad, determinando la
pérdida de credibilidad del sistema judicial a los ojos del ciudadano”. de
dIego díez, luIS alfredo, op. cit., p. 78.
171 Entre las estrategias que destaca este autor se reportan las siguientes: “La
otra estrategia ilegitima es la negociación y el acuerdo anteriores a la im-
putación. Las normas relativas a los acuerdos incluidas en los artículos 348
y siguientes de la Ley 906 se refieren a los preacuerdos celebrados ‘desde
la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado
el escrito de acusación’ y de los preacuerdos que se celebran ‘presentada la
acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del
juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad’. En consecuencia, no
está previsto en la ley que existan preacuerdos anteriores a la formulación
de la imputación. Algunos alegan que el articulo 293 si faculta la negociación
antes de la imputación, pues dice que ‘si el imputado, por iniciativa propia
o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo ac-
tuado es suficiente como acusación’, lo cual reconoce que la aceptación de
la imputación puede ser fruto de un acuerdo. Aunque la norma es equivoca
y se puede interpretar forzadamente en ese sentido, existen dos motivos
por los cuales ello no es acertado. […]
“En segundo lugar y con mayor relevancia, porque al igual que con la an-
terior estrategia, con esta se contraviene la limitación del segundo inciso
del articulo 351 al otorgar una doble rebaja expresamente prohibida. En
efecto, si la defensa negocia con la Fiscalía los términos de la imputación,
perfectamente puede lograr que se elimine un cargo especifico o una causal
de agravación punitiva o a que se modifique de manera favorable para el
defendido la adecuación típica provisional que tenía prevista la Fiscalía, y
311
Sistema Penal Oral Acusatorio celebrado en Cartagena en
el 2012: “Otro aspecto importante [que afecta la adecuada
aplicación del Sistema] hace relación a la preponderancia
de factores de cantidad en el registro estadístico de la acti-
vidad de jueces y fiscales, con desatención de los aspectos
de calidad, lo cual, se dice, ha generado prácticas indebidas
para justificar la mayor realización de audiencias”172. Con
un panorama así de complejo, luce razonable el plantea-
miento de Ellen Yaroshefsky cuando afirma que reducir
el asunto a la decisión ética de los fiscales y jueces puede
resultar demasiado riesgoso173.
Si a lo anterior se agrega un escenario donde la justicia
opera en condiciones deficitarias y técnicamente anticua-
das, como se reconoce en el campo colombiano174, se genera
después, con la aceptación, supuesta y aparentemente unilateral, obtiene
una rebaja de la mitad de la pena.
“Con estas estrategias, además de generar una doble rebaja, también se busca
evitar los efectos de lo dispuesto en el artículo 349 del cpp, según el cual los
preacuerdos que se celebren respecto de delitos en los cuales el sujeto activo
del delito haya obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, tienen un
requisito adicional consistente en el reintegro de por lo menos el cincuenta
por ciento del incremento percibido y el aseguramiento del recaudo del
remanente. Normalmente, el delito por el cual se presenta el allanamiento
o respecto del cual se aplica el principio de oportunidad, en utilización de
las estrategias señaladas, es aquel que genero el incremento patrimonial
del investigado. Como no se trata de un preacuerdo, no existe el requisito
económico y la negociación no se ve limitada por esa circunstancia.
“Si bien las normas no regulan o prohíben expresamente estas conductas,
de la Fiscalía se espera un comportamiento más ético y comprometido
con la vigencia del orden jurídico, no elusivo de los límites legales que se
imponen a su actividad prosecutorial y negociadora”. meStre ordóñez,
JoSé ferNaNdo, “Los mecanismos de terminación anticipada del proceso
penal en la práctica de la fiscalía general de la nación”. En: xxxiii Congreso
Colombiano de Derecho Procesal, Universidad Libre, Bogotá, 2012, pp. 666-667.
172 Primer Encuentro de Análisis del Sistema Penal Oral Acusatorio (Memorias),
op. cit.
173 yaroShefSKy, elleN, op. cit.
174 Según se dijo en el Primer Encuentro de Análisis del Sistema Penal Oral
312
un espacio amplio para reflexionar sobre hasta qué punto
las personas que se someten a un acuerdo o negociación a
ciegas, en verdad, finalmente, de haber escogido la opción
del juicio, hubiesen sido declaradas culpables. De hecho,
en Estados Unidos uno de los motivos para que en las úl-
timas décadas se haya acrecentado la discusión sobre los
plea bargaining y los plea guilty parte de las investigaciones
que dan cuenta de la cantidad de eventos en los cuales se
comprobó que los condenados según estas figuras eran
inocentes y las sentencias fueron generadas por la presión
a la que se vieron sometidos175.
En Colombia, en esa línea, empiezan a mostrarse efec-
tos que combinados dan para varias reflexiones. De hecho,
uno que ha sido resaltado en esta investigación constata
que una gran cantidad de casos penales recibe tratamiento
vía negociaciones y allanamientos. El otro parece sugerir
que cuando lo anterior no ocurre y la Fiscalía decide por
el juicio, su porcentaje de derrotas va en aumento; es de-
cir, los procesados están consiguiendo más absoluciones
cuando optan por la plenitud del debate176, contrario a lo
Acusatorio: “En cuanto al ámbito de investigación, se expresó la poca pro-
fesionalización de la policía judicial, su falta de presencia en todo el terri-
torio nacional y las dificultades para la prestación del servicio del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en provincia. También, las
dificultades de coordinar las actividades de investigación con agencias de
la Policía Nacional, cuyos miembros focalizan sus esfuerzos hasta lograr
capturas, pero no prestan apoyo en el juicio”. Memorias, op. cit.
175 Ibidem. Igualmente, ver groSS, Samuel R., Convicting the innocent, cit.
176 Se reporta que en el año 2010, si la fiscalía iba a juicio oral, obtenía un por-
centaje de 75 % de sentencias condenatorias frente a un 25 % de sentencias
absolutorias; ver: Balance del funcionamiento del sistema penal acusatorio, cit.,
p. 12. Para el año 2011, según lo expresa esa misma entidad considerando
información reportada por el Spoa –base de datos de la Fiscalía para el sis-
tema oral acusatorio–, el porcentaje varió y cuando la Fiscalía fue a juicio
obtuvo un 70 % de victorias sobre un 30 % de absoluciones que lograron
los acusados. Esta información fue remitida vía mensaje electrónico por
313
que sucede en Estados Unidos, donde una de las caracte-
rísticas del modelo, como destaca Langer, radica en que si
el fiscal va a juicio en la gran mayoría de los casos termina
imponiéndose177. En ese contexto, si el fiscal evalúa que,
en caso de ir a juicio tiene una alta probabilidad de per-
derlo, puede aprovechar la investigación para presionar a
la contraparte para lograr un acuerdo o allanamiento. Esta
valoración, sin embargo, requiere estudios concretos, en los
cuales se considere el tipo de conductas penales investigadas
y juzgadas pues, como se observó en la investigación de
Kyle Graham, la reacción procesal de las personas puede
depender de ese factor, amén de otros aspectos subjetivos
que han sido destacados por Stephanos Bibas.
Por lo anterior, la opción de fortalecer el control vertical
para que los jueces supervisen las potestades dispositivas de
las partes en el proceso penal no puede descartarse y desde la
práctica judicial estadounidense hay antecedentes que so-
bre el punto se han incorporado, los cuales se perfilan en la
línea de apoyar que la declaración de voluntad –negociada
o unilateral– se haga de forma consciente, libre y volunta-
ria178, y evitar que la decisión del fiscal de negociar o ir a
juicio esté orientada por criterios inconstitucionales –raza,
religión, tendencia política, etc.–179. Si bien, para muchos,
ramoS, aNa maría, consultora de la Corporación Excelencia en la Justicia,
“Datos Estadísticos SPA preacuerdos”, mensaje enviado a SáNchez ceróN,
aleJaNdro felIpe, 13 de enero de 2013 [citado el 17 de enero de 2013].
177 laNger, máxImo, Rethinking Plea Bargaining..., cit.
178 Sobre este punto, los fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos:
Lynch v. Overholser, 369 U.S. 705 (1962); Santobello v. New York, 404 U.S.
257 (1971); United States v. Benchimol, n.° 84-1165, decidido May 13, 1985;
Premo, Superintendent, Oregon State Penitentiary v. Moore, enero 19 de
2011.
179 Ver Corte Suprema de los Estados Unidos, Fallo Bordenkircher v. Hayes,
434 U.S. 357 (1978) 434 U.S. 357, decidido 18 de enero de 1978.
314
estos instrumentos de control son más formales que reales180
y se reducen a la práctica de una “letanía” de preguntas y
respuestas automatizadas sobre la conciencia, voluntad y
adecuada asesoría en el acto dispositivo, como lo dice Ya-
roshefsky181, también se acepta que el juez norteamericano
“(n)o hay duda que la amplitud de la discreción que nues-
tro sistema legal les concede a los abogados lleva consigo
el potencial abuso tanto individual como institucional […]
180 Apunta de dIego díez: “Los tres parámetros son extremadamente ambi-
guos, hasta el punto de consentir un control meramente formal y superficial
sobre su existencia. No debe sorprendernos, por tanto, que algún autor haya
comparado el acto del juicio tras la negociación con la protocolización de un
acto notarial, aderezado con ciertos tintes de procedimiento administrativo”.
de dIego díez, luIS alfredo, op. cit., p. 78. Igualmente, tINoco paStraNa:
“En pocas ocasiones la Corte no admite las concesiones del prosecutor en
el agreement. Ello lo realiza con base en su discretionary power, y suele tener
lugar cuando considera que la pena que se impondría si siguiera el agree-
ment es demasiado reducida”. tINoco p aStraNa, áNgel, op. cit., p. 258.
En el mismo sentido, pedraz peNalVa: “En la práctica se tiende más que a
comprobar la certeza del hecho justiciable, a verificar si el reconocimiento
o conformidad ha sido voluntario y racional (inteligente), olvidando el
asegurarse de que la declaración de culpabilidad y subsiguiente condena
responde a unos hechos ciertos”. pedraz peNalVa, erNeSto, op. cit.
181 yaroShefSKy, elleN, op. cit.
182 Refiere
chIeSa apoNte al respecto: “4) Si la alegación preacordada es recha-
zada por el Tribunal, este así informará a las partes y advertirá al imputado
personalmente en corte abierta, o en cámara si mediare justa causa para ello,
que el tribunal no está obligado por el acuerdo, y brindará al imputado la
oportunidad de retirar su alegación”. chIeSa apoNte, erNeSto L., Derecho
procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, t. II, cit., p. 427. En ese mismo
sentido, explica muñoz NeIra: “Que el sistema sea adversativo significa
que la responsabilidad de investigar los hechos, de presentar pruebas y
determinar la argumentación pertinente es de las partes adversarias. Pero
eso no significa, que en el sistema estadounidense el juez sea un “convi-
dado de piedra”, sino que debe estar pendiente para evitar los excesos de
las partes e imponer a una de ellas el deber de contribuir en la consecución
de información requerida por la otra (descubrimiento), de tal suerte que
no podemos hablar de un sistema adversativo puro, sino de un sistema
adversativo regulado”. muñoz NeIra, orlaNdo, op. cit., p. 128.
315
por amplia que la discreción pueda ser, indudablemente
hay límites constitucionales para su ejercicio”183, y exige,
además, que la práctica de la negociación tenga en cuenta la
“[…] reputación pública de los procedimientos judiciales”184,
esto en sintonía con la Regla 11 de Procedimiento Penal
Federal, en la cual se condensan los fundamentos para
que se rechacen o aprueben los acuerdos o declaraciones
de culpabilidad a ese nivel de competencias185.
Sin embargo, en el contexto general de los Estados Uni-
dos186, se discute si el juez norteamericano tiene herramien-
tas que le permitan conocer si los cargos por los cuales el
acusado negoció o se declaró culpable corresponden con los
hechos o la conducta realmente cometida. Para muchos, el
juez no tiene otra alternativa que creer en las partes, en tanto
existe un déficit de información que le es imposible suplir,
183 Corte Suprema de Estados Unidos, Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S. 357
(1978) 434 U.S. 357, decidido 18 de enero de 1978 [traducción propia].
184 Corte Suprema de los Estados Unidos, Puckett v. United States, marzo 25 de
2009 [traducción propia]. En sentido similar, Fallo de la misma autoridad:
Kercheval v. United States, 274 U.S. 220 (1927). La discrecionalidad como
un criterio fuerte en la determinación de si el juez acepta o no un acuerdo,
tiene antecedentes muy antiguos en el sistema norteamericano, ver Corte
Suprema de los Estados Unidos, Hudson V. United States, 272 U.S. 451, 1926.
185 Según esta regla: “El acusado puede declararse no culpable, culpable o,
con el consentimiento del tribunal, nolo contendere. La Corte puede negarse
a aceptar una declaración de culpabilidad, y no aceptará tal petición o una
declaración de nolo contendere sin antes dirigirse al acusado personalmente
y determinar que la declaración se hace voluntariamente con la compren-
sión de la naturaleza de los cargos y de las consecuencias de la misma. Si el
acusado se niega a declararse culpable o si la Corte se niega a aceptar una
declaración de culpabilidad o si el demandado no comparece ante la cor-
poración, esta deberá entrar la declaración como de no culpable. La Corte
no podrá dictar un fallo sobre una declaración de culpabilidad, a menos
que esté convencida de que existe una base fáctica para la declaración de
culpabilidad” [traducción propia].
186 Esto, tanto a nivel federal donde la Regla 11 exige un “convencimiento”
sobre la base fáctica para condenar, como en el contexto específico de los
Estados donde tal norma no aplica.
316
como bien lo apunta Easterbrook, para quien en el sistema
norteamericano más información posee un juez civil sobre
sus casos que otro penal187, de tal manera que al final, como
lo reporta Pizzi, la persona puede terminar condenada por
cualquier hecho, menos por el que realmente cometió188.
En otros contornos, tradicionalmente identificados como
seguidores de esquemas anglosajones del proceso penal,
el asunto ha recibido atención jurisprudencial y, en ese
sentido, se destaca un fallo de la Corte Suprema de Justicia
de Canadá que estableció el derecho de los investigados
a conocer los materiales probatorios o de información en
poder de la fiscalía y, lo más importante, definió que ello
debía concretarse “[…] antes de que el acusado sea llamado
a elegir entre ir a juicio o declararse culpable”189. Se desta-
ca que este pronunciamiento proviene de un país con raíz
anglosajona y así lo admite esa Corte Suprema al reconocer
187 “Creo que es más probable que la reticencia judicial [del juez penal] refleja
la pobreza de información de los jueces. En los casos civiles el juez super-
visa y tiene acceso a descubrimiento. En materia penal el juez ve mucho
menos”. eaSterBrooK, fraNK h., op. cit. En este punto, coincide caBezudo
rodríguez, NIcoláS, op. cit.
188 En ese sentido, explica: “Y así podemos ver en los Estados Unidos casos de
violación en los que de la documentación policial resulta claramente que
el acusado penetró sexualmente a la víctima, pero en los que finalmente
se llegó a un acuerdo por el que aquel se declara culpable de ‘tocamiento
inconsentido’, como si simplemente hubiese rozad con la mano el pecho
de la víctima. O una serie de robos ‘empaquetados’ en una única admisión de
culpabilidad por un único robo; o robos a mano armada en los que el acusado
admite la culpabilidad de un único robo en el que el arma desaparece como
por arte de magia. Y por lo que hace a la sentencia, puede ser que también
sea necesario rebajarla drásticamente para reflejar la debilidad del caso: es
el caso de acusados con grandes posibilidades de conseguir la exclusión de
pruebas cruciales para la acusación, a los que se les ofrece una sentencia
de libertad bajo fianza o una ligera pena de cárcel, a pesar de que todo el
mundo reconoce que merecen pasar encerrados varios años a la vista del
delito cometido”. pIzzI, WIllIam T., op. cit., pp. 209-210.
189 Corte Suprema de los Estados Unidos, Fallo R. v. Stinchcombe, 3 S. C. R.
326 (1991) [traducción propia].
317
que en los sistemas de tradición adversarial, tanto en el
derecho civil como en el penal, se pensaba en que el secreto
probatorio constituía un arma natural entre los adversarios,
un postulado básico del combate, situación que se superó
en el derecho civil al comprender que, contrario a ese pen-
samiento, contribuye más a la administración de justicia
cuando la parte conoce anticipadamente la información
que su contradictor propondrá en el debate190.
Esa colegiatura resaltó cómo el derecho penal ha retra-
sado el análisis de este asunto y, por ello, estimó oportuno
190 Apuntó en extenso lo siguiente: “La producción y el descubrimiento eran
extraños en el proceso de enjuiciamiento adversarial en su historia anterior,
cuando el elemento de la sorpresa fue una de las armas aceptadas en el ar-
senal de los adversarios. Esto aplicaba tanto a los procedimientos penales
como a los civiles. Es significativo que en los procedimientos civiles este
aspecto del proceso adversarial ha desaparecido hace mucho tiempo y el
descubrimiento completo de los documentos e incluso el examen oral de
las partes y de los testigos, son características habituales en la práctica. Este
cambio devino como resultado de la aceptación del principio a partir del
cual la justicia se sirve mejor cuando el elemento de la sorpresa es eliminado
del juicio y las partes estaban dispuestas a abordar los temas sobre la base
de la información completa del caso en que se encontraban.
“Sorprendentemente, en los casos penales en los que la libertad del suje-
to está por lo general en juego, este aspecto del sistema adversarial se ha
retrasado sucesivamente. Mientras que la barra de abogados de la fiscalía
generalmente ha cooperado en el descubrimiento pero con carácter volun-
tario, se ha producido una considerable resistencia a la promulgación de
normas integrales en virtud de las cuales pueda hacerse de esto una práctica
obligatoria. Esto puede atribuirse al hecho de que las propuestas de reforma
en este sentido no prevén la divulgación recíproca por parte de la defensa
(ver Documento de Trabajo 1974 en las páginas 29-31; informe de 1984 en
las páginas 13-15; Marshall Commission Report, infra, vol. 1, pp. 242-44).
“Es difícil justificar la posición que se aferra a la idea de que la Corona no tiene
la obligación legal de revelar toda la información relevante. Los argumentos
en contra de la existencia de tal deber no tienen fundamento, mientras que
los votos a favor, son, en mi opinión, abrumadores. La sugerencia de que
el derecho sea recíproco puede merecer la consideración de esta Corte en el
futuro, pero no es una razón válida para absolver a la Corona de su deber.
El argumento contrario no toma en cuenta la diferencia fundamental en los
papeles respectivos de la acusación y la defensa” [traducción propia].
318
afrontar con seriedad la discusión. En ese sentido, consi-
deró que el sistema procesal penal debía preocuparse no
solo por producir sentencias, sino también porque estas
sean justas y sólidas, sin que ello perjudique su grado de
eficiencia, pues sobre tal aspecto no existe demostración
en concreto; al contrario, un descubrimiento probatorio
oportuno, refirió tal autoridad, contribuiría a hacer más
eficientes y confiables los acuerdos, evitando revisiones
judiciales posteriores. Para la citada Corte: “La Corona tiene
la obligación legal de revelar toda la información pertinente
a la defensa. Los frutos de la investigación, los cuales están
en su posesión, no son de propiedad de la Corona para
su uso en la obtención de la condena, la propiedad es del
público para ser usado en asegurar que se haga justicia”.
Admitió, no obstante, que en casos especiales puede man-
tenerse la reserva, de existir un motivo razonable por la
“existencia de un privilegio legal que excluye la apertura
de la información”, todo esto, a la vez, “bajo el control del
juez correspondiente”191.
El fallo, sin embargo, ha recibido críticas en Canadá,
donde autores como Alex MacDonald, exfiscal general de
British Columbia, con experiencia en la judicatura y docen-
cia en ese país, expone que su alcance implica injusticias
porque, so pretexto de garantizar los derechos del acusado,
se terminan perjudicando los intereses de las víctimas y de
la sociedad en general. Según lo apunta este autor:
Sin embargo, estos “derechos” [se refiere a que el acusado no
está en el deber de colaborar con la acusación y a la garantía
de guardar silencio] son ilegítimos e injustos. Hay después
de todo dos lados, no uno, en los procesos penales. Uno de
191 Ibidem [traducción propia].
319
ellos es el acusado, el otro la Corona o la Reina o, como los
americanos dicen, “el Pueblo”. La Reina, la Corona y el Pue-
blo, todos tienen un valor a proteger, la comprobación de la
actividad criminal. Esto tiene un valor igual a los derechos del
acusado de hacer una aclaración completa y que excluyan la
culpabilidad si no se prueba más allá de toda duda razonable.
La divulgación unilateral [solo para la Fiscalía] viola la Sección
15 de la Carta, que dice que “toda persona” tiene derecho a un
trato igual ante y bajo la ley. ¿Dónde está la igualdad cuando
una víctima de violación tiene que revelar todas las pruebas
pertinentes de buenas a primeras, mientras que para sus su-
puestos verdugos no es necesario?192
Sin demeritar este tipo de argumentos, los planteamientos
realizados hasta este momento estarían en la capacidad de
tranquilizar al respecto, pues se fijarían casos específicos
en que no operaría el descubrimiento anticipado y pueden
ocurrir otras situaciones en las cuales la valoración de las
circunstancias estaría a cargo de un juez imparcial, a quien
le corresponderá ponderar los intereses en conflicto, entre
ellos, los de la víctima que, como lo sostiene MacDonald,
puede verse perjudicada si se aplica sin restricción este ti-
po de garantías. Igualmente, como antes se indicó, habría
que analizar si en la actuación se dispuso de algún tipo de
medida preventiva, pues tal factor debería ser considerado
en el juicio de ponderación respectivo.
En la misma línea, aparecen las recientes reglas proce-
sales del estado de Carolina del Norte, que a raíz de una
serie de fallos de su Corte Suprema estatal193, el 21 de fe-
brero de 2012 promulgó nuevas normas de procedimiento
192 macdoNald, alex, Outrage, Canada’s Justice System on Trial, Vancouver,
Raincoast Books, 2000, p. 50 [traducción propia].
193 Ver, sobre el asunto, moore, JaNet, op. cit.
320
penal relacionadas con el descubrimiento probatorio desde
la investigación194; se destacan, por ejemplo, las siguientes:
Por moción del acusado, el tribunal debe ordenar:
(1) Que el Estado ponga a disposición del acusado los archi-
vos completos de todas las agencias del orden público, de los
organismos de investigación y de las oficinas de los fiscales
que intervienen en la investigación de los delitos cometidos
o en la acusación del demandado.
a. El término “archivo” incluye declaraciones del acusado,
las declaraciones de los coacusados, las declaraciones de los
testigos, las notas de los agentes investigadores, los resulta-
dos de las pruebas y exámenes, o cualquier otra materia o
evidencia obtenidas durante la investigación de los delitos
presuntamente cometidos por el acusado. Cualquier asunto
o evidencia que se presente para análisis o examen, además
de cualquier examen o los resultados del examen, cualquier
otro dato, cálculos, o escritos de cualquier tipo, serán puestos
a disposición del acusado, incluyendo, pero no limitadas a
ello, las pruebas preliminares o resultados de las búsquedas
y notas de banco.
En un análisis de estas disposiciones, sus antecedentes
históricos y efectos, Janet Moore195 hace hincapié en los
beneficios en términos de justicia material, ahorro de re-
cursos económicos, mayor eficacia en la administración
de justicia y mejores garantías frente a la negociación de
cargos. Según su investigación:
194 North Carolina General Statutes, § 15A-903, Disclosure of evidence by the
State. Information subject to disclosure [traducción propia].
195 moore, JaNet, op. cit.
321
Prueba adicional del éxito de la política de archivos abiertos
incluye la poca frecuencia con que se presentan impugnacio-
nes ante los tribunales u otros litigios importantes a causa de
las citadas normas procesales en los casos reportados […].
Las observaciones de los implicados en la capacitación y apli-
cación indican que después de una resistencia inicial, sobre
todo de parte de los fiscales más experimentados y oficiales de
la ley, la reforma de archivos abiertos está encontrando cada
vez más amplia aceptación. En virtud de estas leyes, la respon-
sabilidad por la identificación de información materialmente
beneficiosa está donde debe estar –con el abogado defensor–.
La política de archivos abiertos parece estar aumentando la
velocidad y la justicia en la negociación de los cargos.
La apertura probatoria desde la investigación, según Gó-
mez-Jara Díez, deviene en una reciente tendencia a nivel
norteamericano que cobra cada vez más fuerza:
Por ello se ha planteado en tiempos recientes con especial vi-
rulencia la necesidad de un sistema de open file discovery, de
tal manera que la defensa tenga acceso, con tiempo suficiente,
a los resultados completos de toda la investigación policial. El
motivo que tradicionalmente se ha argumentado para evitar
que la defensa tuviera acceso a la misma es, sencillamen-
te, que la experiencia con los juicios contra la criminalidad
organizada ha mostrado que los atentados contra testigos
de cargo eran posibles gracias a la constancia con antelación de
las identidades de los mismos. No obstante, las propuestas
actuales van orientadas a establecer las reglas para este tipo
específico de procedimientos, permitiendo, en el resto, el ac-
ceso inicial de la defensa a toda la investigación196.
196 gómez-Jara díez, carloS, op. cit., p. 53. Igualmente, ver “Editorial”, Justice
and Open Files, cit.
322
En ese mismo sentido, Cassidy se refiere en Estados
Unidos al “move to open file discovery” –movimiento por ar-
chivos abiertos–, el cual, según su investigación realizada
en el 2011 para la Universidad de Boston, no muestra un
desarrollo uniforme en los diferentes estados ni a escala
federal, de tal forma que
[…] las reglas estatales de procedimiento criminal también
varían ampliamente en su enfoque para el descubrimiento
de evidencia de impugnación [cabe anotar que su investiga-
ción se concentra en este tipo de evidencias, es decir, las que
sirven para impugnar la fuerza de las evidencias, diferen-
ciándolas de aquellas que sirven para acreditar la inocencia,
no obstante que también apunta que, en cierto sentido, los
conceptos pueden acercarse desde la finalidad que en ambos
persiguen], aunque tienden a ser menos desarrolladas que las
reglas federales locales197.
Peter H. Solomon198, desde otro contexto, destaca cómo en
Rusia, que tradicionalmente sigue modelos inquisitivos
estrictos, se acogió recientemente el esquema norteame-
ricano de negociaciones y declaraciones unilaterales de
culpabilidad, pero concediéndole al procesado la oportuni-
dad de conocer el expediente que sustenta la investigación.
Apunta al respecto:
Optando por el procedimiento [abreviado] que normalmente
tiene lugar al final de la investigación (cuando el imputado pri-
mero ha observado el expediente preparado por el investigador), el
acusado tiene derecho a tomar una decisión [sobre terminar
anticipadamente el proceso] en una etapa posterior, como
197 caSSIdy, mIchael, Plea Bargaining, Discovery and the Intractable Problem of
Impeachment Disclosures, cit.
198 SolomoN, peter H., Plea Bargaining Russian Style, cit. [traducción propia].
323
en el momento de la audiencia preliminar o al comienzo del
juicio. [Cursivas fuera del original].
Y en el modelo acusatorio inglés, desde el año 1982, con
el Fallo R. v. Newton, que configuró la denominada “Au-
diencia Newton”, se tiene establecida la posibilidad de
que, en caso de una fuerte divergencia de criterios entre
acusador y acusado sobre la forma en que sucedieron los
hechos que motivaron una declaración de culpabilidad199,
el juez pueda decidir a partir de tres opciones: a) remitir
199 En el caso concreto, la divergencia se presentó por la siguiente situación:
“El conflicto de versiones entre las dos partes se debió a lo siguiente: el
apelante y su esposa se casaron en 1976 y había sido un matrimonio tor-
mentoso, que estaba en el momento en que ocurrieron estos eventos, si no
en el proceso de separarse, al menos cerca de hundirse. Según la esposa
los hechos ocurrieron así: en la noche del 24 de septiembre de 1981, el ape-
lante volvió a casa embriagado y exigió relaciones sexuales con ella. Ella
no estaba dispuesta. Trató, sin éxito, de tener relaciones sexuales, pero no
pudo lograr una erección. A continuación intentó, sin éxito, hacer que ella
tuviera sexo oral con él. Eventualmente, tuvo relaciones sexuales con ella
sentada encima de él. Según ella, hubo otro intento de tener sexo oral, pero
ella salió corriendo de la habitación. Él la atrapó cuando llegó a la puerta
principal. Un gran moretón que fue descubierto finalmente en su muslo,
dijo ella que fue causado cuando él cerró la puerta en su pierna. Según ella,
a continuación la arrastró de vuelta a su apartamento, la golpeó en la cabeza
y le dio una patada. Después de eso, bajo la amenaza de más violencia por
parte de él, se vio obligada a someterse a una serie de vejaciones sexuales:
en primer lugar, él la sodomizó y luego insertó objetos en su vagina. Luego
hubo un segundo acto de sodomía, luego tuvo relaciones sexuales normales
por su vagina seguida por sexo oral, durante el curso de la cual, según ella,
él eyaculó.
“Según la versión que él presentó de los hechos, la relación sexual entre los
dos siempre había sido un poco extraña a las formas corrientes de pensar,
pero que, en la situación que motivó el caso, ella había dado su consenti-
miento a todo lo sucedido. Ciertamente, según su versión, había consentido
la sodomía que, según él, le gustó. Solo había un acto de sodomía, no dos.
No había asalto ni violencia de ningún tipo; de hecho, no había nada que
ella no hubiese consentido.
“Era casi tan fuerte la divergencia sobre cuestiones de hecho como posible-
mente se podía haber imaginado. En esas circunstancias, ¿qué debe hacer
el juez?”. [Traducción de Butcher, daVId marcK y SáNchez, aleJaNdro].
324
el caso a un jurado; b) escuchar directamente la evidencia
y resolver así la disputa; y c) definir el caso sin escuchar
evidencia y únicamente considerando las presentaciones
de las partes, alternativa en la cual, de mantenerse la di-
vergencia, le corresponde acoger la posición del acusado.
En ese sentido, se dice en la citada decisión:
Hay tres maneras en las que un juez puede abordar estas
circunstancias en la difícil tarea de sentenciar. Es posible, en
ciertas situaciones, obtener la respuesta a un problema con
un jurado. Por ejemplo, cuando se trata de una cuestión de
si la condena debe ser conforme a la sección 18 o la sección
20 de la Ley de Delitos contra la Persona, de 1861, donde el
jurado puede determinar el problema con un juicio en virtud
de la sección 18.
[…]
El segundo método, que podría ser adoptado por el juez bajo
estas circunstancias, es que él mismo escuche la evidencia de
un lado y del otro, y llegue a sus propias conclusiones, actuan-
do, por decirlo así, como su propio jurado sobre la cuestión
que es la raíz del problema.
La tercera posibilidad en estas circunstancias es que él no
escuche ninguna evidencia, sino solamente las presentacio-
nes de los abogados y luego llegue a una conclusión. Pero si
así lo hace, entonces, como dijo el mismo juez Argyle en un
pasaje al cual posteriormente se hará referencia, cuando hay
un conflicto importante entre las dos partes, debe inclinarse
por el lado de la parte acusada. En otras palabras, cuando
se ha producido un conflicto sustancial, debe en lo posible
aceptarse la versión del acusado200.
200 Traducción de Butcher, daVId marcK. El criterio expuesto en esa decisión
325
En la jurisprudencia internacional sobre derechos hu-
manos el tema no ha pasado inadvertido; al respecto, vale
la pena destacar el pronunciamiento de la Comisión Inte-
ramericana de Derechos Humanos, en el caso Figueredo
Planchart v. Venezuela, 2000, en el cual expresó que bajo
la garantía de un juicio público establecida en el artículo
8.°, numeral 5.°, de la Convención Americana de Derechos
Humanos se incluye el derecho del implicado a conocer y a
acceder, desde la investigación, a los materiales probatorios
o de información recolectados por el ente acusador, en vir-
tud de que ello contribuye a la preparación adecuada de su
defensa y, por otro lado, representa una colaboración para
que el Estado realice una instrucción eficiente y confiable.
En dicha oportunidad apuntó:
En el caso sub lite está ampliamente probado que desde que se
dio inicio a las investigaciones en noviembre de 1992, hasta el
22 de junio de 1994 –después de dictado el auto de detención–,
el procesado no tuvo acceso al expediente acusatorio tanto del
contralor como del fiscal. Al ser secreta esta primera etapa del
proceso –llámese primera etapa a pesar de los casi dos años
transcurridos–, el inculpado no tuvo acceso al proceso y por
ende no pudo contribuir al esclarecimiento de los hechos.
En efecto, el hecho de que la legislación penal venezolana de
ese momento haya dispuesto que las diligencias del sumario
sean secretas, no solo imposibilitó que el interesado pueda
conocer la verdad de lo que ocurrió en la investigación, sino
que además prohibió su colaboración o participación en la
misma. El interés del inculpado por que se haga justicia en su
caso puede contribuir a la profundidad de las investigaciones
y al esclarecimiento de los hechos. Así, en esta etapa crucial
de la investigación, cuando la memoria de los testigos está
mantiene su vigencia; al respecto, puede observarse Corte de Apelaciones,
Fallo Jordan Sheard v. R. (2013), en un caso similar.
326
fresca y cuando aún es posible practicar pruebas periciales o
inspecciones judiciales que permitan recoger evidencias de
descargo a favor del imputado, la falta de acceso al proceso
iniciado por el Estado ha contribuido a la falta de transparen-
cia procesal en el presente caso.
En esa misma línea de pensamiento, debe apreciarse la Di-
rectiva 2012/13/eu del Parlamento Europeo, “Sobre el dere-
cho a la información en los procesos penales”, que también
en su artículo 7.°, “Derecho de acceso a los materiales del
caso”, numeral 2.°, estatuyó la garantía del descubrimien-
to probatorio no solo en relación con personas detenidas,
sino frente a cualquier sujeto considerado sospechoso –así
no esté formalmente acusado–. Según este instrumento:
2. Los Estados miembros asegurarán de que se conceda el
acceso al menos a todas las evidencias materiales en poder
de las autoridades competentes, ya sea a favor o en contra de
las personas sospechosas o acusadas, a estas personas o a sus
abogados, con el fin de salvaguardar la equidad del proceso
y preparar la defensa.
En similar dirección, el Tribunal Constitucional Federal
Alemán, en Sentencia de 19 de marzo de 2013, declaró
ajustada a la constitución la ley que el 29 de julio de 2009
modificó la Stpo para regular el plea bargaining en ese país,
no obstante precisar que se trataba de una postura que en
el futuro podía variar de acuerdo con la evolución prác-
tica de la figura. Al respecto indicó: “(u)na violación del
deber de proporcionar transparencia y documentación re-
presentará generalmente un plea bargain que sin embargo
está definido es ilegal”, y agregó que la condena no puede
fundarse exclusivamente en los acuerdos celebrados por las
327
partes201. Según el contenido de la decisión: “La infracción
de los deberes de transparencia y documentación conduce,
en línea de principio, a la ilegalidad del acuerdo convenido
en esos términos”202.
Corresponde lo anterior con lo dispuesto en el apartado
4) de la Sección 257c [Acuerdos negociados] de la Ordenanza
Procesal Penal Alemana (Stpo), según la cual:
(4) La corte dejará de estar obligada por un acuerdo negociado
si legal o fácticamente significativas circunstancias han sido
pasadas por alto o han surgido y, la corte, por lo tanto, llega
al convencimiento que el rango prospectivo de la sentencia
ya no es apropiado dada la gravedad de la ofensa o el grado
de culpabilidad. El mismo deber aplica si el comportamiento
posterior del defendido en el juicio no corresponde con aquel
sobre el cual se basó la predicción de la corte. La confesión del
defendido no puede ser usada en tales casos. La corte debe
notificar cualquier cambio sin demora.
Se puede afirmar, entonces, que existe un fundamento sólido
para adoptar en Colombia un modelo de negociaciones y
declaraciones unilaterales de culpabilidad que se sustente
en un descubrimiento probatorio anticipado; ello, enfocado
desde el carácter autónomo de estas figuras y abandonando
la perspectiva tradicional que las analizaba desde el juicio
oral o a partir de concepciones del modelo acusatorio o
adversarial del proceso penal.
Como se anunció desde la introducción, la tesis puede
oponerse a las visiones que se respaldan desde una particu-
201 Esto según un comunicado de prensa que aparece en Federal Constitutional
Court, Press Office, Press release n.° 17/2013 of 19 March 2013, Par. 2 Lit. b,
Sub, cc.
bvg13-017en> [traducción propia].
202 BVerfG,2 BvV 2628/10 vom 19.3. 2013, §97.
328
lar visión del modelo procesal norteamericano. En anterio-
res épocas no se discutía que, para la adecuada legitimidad
de una sentencia penal, previamente el involucrado debía
contar con el derecho de acceso a las evidencias que en su
contra pesaban. Ahora el discurso, rodeado de “adversa-
riedad” y “acusatorio”, se ha transformado y esa posición
se ve restringida, al menos cuando se trata de terminar la
actuación por acuerdos o allanamientos.
Las decisiones institucionales sobre cómo afrontar el
debate respecto a los allanamientos y acuerdos, como aquí
se expone, no deben partir del plano de las exigencias
dogmáticas de determinados modelos teórico-procesales,
sino que deben responder a los valores políticos, sociales
y culturales que a cada conglomerado caracterizan. Cada
sociedad tiene el derecho a darse el modelo procesal penal
que considere más ajustado a sus necesidades, pero esa
autonomía, no obstante, debe ejercerse prudentemente y
no pretendiendo encerrar el asunto en la obstinación por
acoplar los sistemas internos a las exigencias conceptuales
de específicos esquemas procesales, de los cuales, adicional-
mente, suele tenerse una perspectiva distorsionada sobre
sus verdaderos contenidos.
Lo que ha sucedido en Canadá, en Inglaterra y en Estados
Unidos respecto a acuerdos y declaraciones unilaterales de
culpabilidad evidencia que una sociedad puede continuar
desarrollando modelos adversariales de proceso penal, sin
que ello impida ensayar alternativas con miras a hacer más
coherente y transparente el estándar procesal aplicado.
VII. coNcluSIóN
Una interpretación constitucional que considera la presen-
cia de elementos mínimos irrenunciables en los derechos
fundamentales del debido proceso y defensa –presunción
329
de inocencia, in dubio pro reo, necesidad de prueba, carga
de la prueba y prohibición de prueba ilícita– a partir de la
Constitución Política de 1991, respalda la intervención de
los jueces en los acuerdos y allanamientos, a fin de verificar
la base probatoria en que se respaldan y que las partes, al
mismo tiempo, hayan contado con esa posibilidad.
Al mismo tiempo, desde el punto de vista técnico-proce-
sal, pueden fundamentarse los espacios, tiempos y formas
para que las negociaciones y declaraciones unilaterales de
culpabilidad se desarrollen a partir de un descubrimiento
probatorio anticipado, sin que ello genere desconexión con
los postulados de eficiencia y contundencia que también
deben considerarse. La etapa instructiva debe incorporar,
en ese enfoque, un margen para que se produzca el descu-
brimiento, sin que ello implique adelantar la fase contradic-
toria que debe continuar reservada para la etapa del juicio.
El derecho a la defensa no puede quedar restringido a
conceder al ciudadano información sobre la existencia de
una investigación; también debe abarcar la facultad de cono-
cer las evidencias, materiales probatorios o de información
que se recauden en la instrucción, para que así defina la
suerte de su destino procesal, pensando en las alternativas
del juicio, las negociaciones o el allanamiento.
Lo anterior amerita mantener la diferenciación entre
la presentación de una acusación y la formulación de una
demanda civil, administrativa o laboral. Se necesita que
la fase de preparación de la acusación sostenga el carác-
ter relevante y reglado que la caracteriza desde el modelo
continental europeo, pues ello propicia que el Estado se
comprometa con la investigación y estime con madurez la
responsabilidad que representa el enfrentar a una perso-
na a un proceso penal. El asunto, sin embargo, no puede
limitarse a buscar medios estratégicos para incrementar el
número de condenas. Exige un compromiso institucional
330
para lograr que estas encierren criterios mínimos de justicia
material, objetivo en el cual desempeña un papel relevante
el descubrimiento probatorio anticipado.
Una propuesta en ese sentido, no obstante, también debe
valorar las necesidades de la sociedad y de las víctimas. Lo
anterior amerita la incorporación de elementos técnicos y
tecnológicos para que su contenido no se desborde al punto
en el cual el implicado sea el único favorecido, mientras
que la sociedad se conforma con hacer concesiones, sacri-
ficando sus intereses.
Para lograr un punto de equilibrio en este contexto, se
propone que el descubrimiento probatorio anticipado se
consolide como un criterio general, aceptando la posibili-
dad de aplicar excepciones frente a fenómenos particulares
como los eventos de terrorismo y crimen organizado. Con
base en esta orientación, en situaciones como las descritas
sería válida la reserva de los materiales probatorios o de
información, así como la aplicación de otras estrategias con
miras a proteger la actuación investigativa o a las personas
que colaboran con esta.
En ese sentido, la contribución de la tecnología puede ser
importante, a fin de propiciar espacios para que el descu-
brimiento probatorio no signifique obstaculizar el aparato
de justicia y limite el contacto personal de los intervinien-
tes, siguiendo de esta forma los avances que se han dado
en Colombia tanto en el derecho procesal civil como en el
procesal administrativo.
Las víctimas, por otra parte, también deben quedar
respaldadas por el descubrimiento probatorio anticipado.
Un pensamiento distinto luce incoherente con el avance
que ha tenido la teoría de las víctimas en el proceso penal,
especialmente en lo referente a los postulados de verdad,
justicia, reparación y no repetición, sin que ello desborde a
un punto donde terminen arrogándose la calidad de auto-
331
ridades penales y anulando completamente las facultades
de los adversarios.
Desde otro punto de vista, la tendencia a incentivar la
imposición de medidas de detención preventiva desde
la instrucción, respalda que los acuerdos y declaraciones
unilaterales de culpabilidad se sustenten en un descubri-
miento probatorio anticipado, por la presión que comporta
la restricción de la libertad en quien debe escoger entre el
juicio, acordar o allanarse y, al mismo tiempo, para que ese
descubrimiento se exprese como un compensador procesal
a favor de quien, sin ser declarado culpable, se encuentra
detenido.
Por último, desde una perspectiva anglosajona, luego
de superar una inicial resistencia sobre el punto, se aprecia
que la tendencia actual se inclina por el descubrimiento
probatorio anticipado como una alternativa para dar me-
jor respaldo a los acuerdos y declaraciones unilaterales de
culpabilidad.
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