De las opciones interpretativas que comprenden el derecho administrativo: una mirada a través de la suspensión del servicio
| Autor | Andrés Gómez-Rey |
| Páginas | 387-409 |
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Andrés Gómez-Rey
Sumario: Introducción. 1. El servicio público y aquel domiciliario de acueducto. 2. La suspensión y el corte del servicio público domiciliario de acueduc to. 3. Opciones interpretativas de la suspensión del servicio y el cobro de lo adeudado. Conclusiones. Obras citadas.
Hemos acusado al derecho administrativo de huir y de regresar, de constitucionalizarse, de basarse en la noción de servicio público, pero al mismo tiempo de presentar crisis sobre esta teoría, develando con ello el dinamismo que lo caracteriza. En palabras de Vidal Perdomo “…el derecho administrativo está en permanente creación… se adapta y cambia…”.1
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Empero, parece importante comprender que estos cambios, movimientos o tendencias del derecho administrativo han generado posiciones históricas de interpretación, alimentando la tradición dogmática del derecho público. Lo especial de esta reflexión radica en que las opciones interpretativas contenidas en el derecho administrativo derivadas de su constitucionalización distan radicalmente de aquellas generadas en la huida al derecho civil o de aquellas provenientes de la noción de servicio público o de las tendencias actuales.
Con ello, aparece entonces como prioridad presentar cómo la existencia de tan variadas opciones interpretativas derivadas de las diferentes tendencias del derecho administrativo ha complejizado la acción del Estado, aminorando además valores como la confianza legítima y la seguridad jurídica. En este sentido, presentaremos un tema específico al interior del régimen de los servicios públicos domiciliarios: la suspensión y corte del servicio público domiciliario, con el fin de observar cómo los movimientos del derecho administrativo han complejizado la interpretación de temas particulares.
Para lograrlo, se ha propuesto dividir el presente escrito en tres partes: primero se verá de manera sucinta el camino recorrido por el concepto del servicio público domiciliario, en donde se examinará de manera breve su concepción clásica y sus crisis, la huida del derecho administrativo al derecho privado y por último su constitucionalización. En el segundo aparte se presentan las generalidades de la suspensión del servicio público domiciliario de acueducto y en el tercero las posibles opciones interpretativas existentes en el ordenamiento sobre este particular, para así terminar con la recopilación in genere de lo observado.
La estrategia metodológica utilizada parte del estudio de las fuentes del derecho, norma ius fundamental, ley, doctrina, jurisprudencia y en general, el ordenamiento jurídico relacionado, con el fin de plantear consecuencias desconocidas de dicho análisis. No obstante, se buscará únicamente gene-rar un planteamiento primario en la búsqueda del debate académico sobre la materia.
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El servicio público comienza su camino como “…toda actividad de un conglomerado tendiente a satisfacer una necesidad de interés general…”,2 constituyéndose así la noción clásica que en principio soporta la existencia del derecho administrativo.3 Según lo anterior, todo aquello considerado servicio público debía ser exclusivamente adelantado por el Estado,4 a través del derecho administrativo, y toda controversia generada en su interior tenía como jurisdicción, la administrativa. Bajo esta posición, el servicio público que era adelantado por el Estado debía atender a reglas propias que lo llevaran a satisfacer las necesidades de la población, por ello el mantenimiento de dichas prestaciones serían pues su entera responsabilidad.
En esta misma línea, pero adelante en el tiempo,5 en Francia se pensó que el servicio público poseía dos conceptos específicos y diferenciables que podrían llegar a quebrantar la noción tradicional de servicio público. Estos fueron denominados criterios “material o funcional”6 y “orgánico o formal”,7 como determinadores de competencia según los cuales el ejercicio que rodea al servicio público no debe ser necesariamente realizado por el Estado sino también por particulares y que la Administración podría llevar a cabo acciones que no sean consideradas servicio público.8 Por consiguiente, el
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derecho utilizado en el servicio público no era exclusivamente el administrativo y su titular no está representado únicamente en el Estado. Avances que fueron conocidos como la “crisis de la noción del servicio público”.
…La crisis de la noción del servicio público habría empezado después de la primera guerra mundial, a partir del trastorno social y económico derivado de esta. Tal situación llevó a que el Estado poco a poco abriera espacios de intervención en la economía sobre sectores tradicionalmente ocupados por particulares, lo cual, de acuerdo con Rivero repercutió sobre la delimitación de las actividades pública y privadas que había servido de base a la teoría del servicio público…9 Según Vidal Perdomo,10 la noción del servicio público clásica realmente nunca hizo parte de la cultura jurídica colombiana, ya que desde 1930 en el país se hacía referencia a los servicios industriales y comerciales del Estado, con los cuales el país observó cómo las actividades de la Administración iban más allá de los servicios públicos y que además los particulares podían participar en su prestación utilizando su derecho propio.11 Por ende, al no hacer parte Colombia del inicio conceptual del servicio público, tampoco fuimos participes de su profunda crisis.
Afortunadamente el derecho administrativo europeo logró superar con éxito el aprieto conceptual descrito y determinó que será el Estado quien establezca cuáles actividades deben ser consideradas como servicio; lo cual fue conocido como la “concepción subjetiva del derecho público”.12 Se pudo observar una conclusión similar en nuestro ordenamiento, producto de fe-
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nómenos como el Frente Nacional y la Guerra Fría, en donde se comenzó a estudiar la mejor forma de gestionar el Estado siendo útiles las primeras aproximaciones a la intervención en la economía y la regulación.13 Entre tanto, principalmente en España, el derecho administrativo huyó a las redes del derecho privado, por cuanto se comenzaron a utilizar las reglas de la rama común en el derecho público, planteando nuevamente una crisis dogmática. En palabras de Serrano “…El fenómeno conocido como huida del derecho administrativo propiamente dicho, está vinculado con la instrumentación de las técnicas y formas del derecho privado a aquellas funciones consideradas como auténticamente administrativas. En tal sentido, el reproche se centra en la disociación entre actividad y régimen jurídico, que en el presente caso se traduce en la disociación entre función administrativa y derecho administrativo…”.14 Sin embargo, en nuestro país no se presentó tan pronunciadamente ya que
…por regla general, en nuestro sistema jurídico existe coherencia entre las formas elegidas para desarrollar el contenido de sus actividades con el régimen jurídico que las gobierna. La concreción de esta tesis encuentra apoyatura desde la misma reforma administrativa de 1968, la cual, como se sabe, constituyó un gran esfuerzo por sistematizar, racionalizar y reorganizar la estructura y el funcionamiento de la administración nacional que no existía antes. Uno de los grandes aciertos fue clasificar el variado cúmulo de expresiones institucionales existentes a tres categorías jurídicas a saber: establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta. La aludida clasificación tomó como criterio orientador, para efectos de la aplicabilidad entre el derecho público y el derecho privado, la naturaleza de las actividades que dichas entidades estaban llamadas a desarrollar (…). Así, los establecimientos públicos eran organismos a quienes se les confiaba la atención de funciones administrativas conforme a las reglas del
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derecho público; por su parte, las empresas industriales y comerciales del Estado como las sociedades de economía mixta eran organismos creados o autorizados por la ley, encargados de dinamizar actividades de naturaleza industrial y comercial, disciplinadas15 por el derecho privado…16 Pese a lo dicho, parte de la doctrina nacional incluyó igualmente la huida del derecho administrativo como un fenómeno que se presentaba en nuestro derecho doméstico. Empero, con la consagración del Estado social del derecho y la proclamación de la Constitución Política de 1991, aparece el servicio público como garantizador de los intereses colectivos y por ello pasa a ser considerado como un fin del Estado, bajo el manto de la libertad de empresa y competencia.
Insistiendo, la Constitución, en su artículo 365, estableció que los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado y por ello este será el llamado a asegurar su prestación eficiente (sin que sean exclusivos de la Administración)17 y a emitir las reglas que se deben atender en su realización, es decir, mantendrá su regulación, su inspección, vigilancia y control. Igualmente el artículo 366 indicó que “…El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable…”.18 …Es este cambio constitucional el que ha dado lugar a que se sostenga que los servicios públicos han sufrido una mutación en su naturaleza jurídica, pasando de ser una expresión del poder de im-
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perio del Estado, como una faceta más de la función administrativa, a convertirse en una actividad económica...
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