El vicio de inconvencionalidad del acto administrativo
| Autor | Víctor Rafael Hernández-Mendible |
| Páginas | 327-356 |
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Víctor Rafael Hernández-Mendible
Sumario: Introducción. 1. El fundamento de la convencionalidad. 2. La autonomía del vicio de inconvencionalidad. 3. La legitimación para denunciar la inconvencionalidad. 4. El órgano competente para conocer la denuncia de inconvencionalidad. 5. El lapso para la denuncia del vicio de inconvencionalidad. 6. La teoría de las nulidades y el vicio de inconvencionalidad. 7. El procedimiento administrativo y el vicio de inconvencionalidad. 8. El proceso administrativo y el vicio de inconvencionalidad. Conclusiones. Obras citadas.
Las primeras palabras son para manifestar agradecimiento por la invitación a participar en esta obra colectiva, conmemorativa del vigésimo aniversario de la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario,
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a través de la que también se rendirá homenaje a quienes han sido sus directores y profesores en estos cuatro lustros. Este agradecimiento lo quiero personalizar para el director de la Escuela Doctoral de la Facultad de Jurisprudencia, el profesor Manuel Alberto Restrepo Medina, cuya generosidad me permite contribuir con estas reflexiones.
El texto que he seleccionado para participar en esta obra se ubica en uno de los temas más polémicos del derecho administrativo actual en América Latina, como lo constituye su relación con el derecho internacional público y el derecho internacional de los derechos humanos, cuya interrelación lleva a replantear algunas categorías tradicionales del derecho administrativo.
Es justamente a ensayar una aproximación a la convencionalización del derecho administrativo y el impacto que ello ha producido en la teoría de las nulidades a lo que se referirá el presente estudio.
En los países de Iberoamérica que son tributarios del derecho administrativo español en materia de procedimientos administrativos, predomina la tesis de la clasificación bipartita de los vicios de los actos administrativos, que permite distinguir entre los vicios invalidantes y los vicios intrascendentes.
Es así como se reconoce que los vicios invalidantes pueden generar en unos supuestos la nulidad absoluta o de pleno derecho y en otros supuestos la nulidad relativa o anulabilidad; mientras que los vicios intrascendentes en ningún caso afectan la validez de los actos administrativos, a lo sumo pueden afectar su eficacia.
Lo anterior ha permitido que, producto de la casuística, se haya desarrollado una evolución jurisprudencial, que se ha enriquecido con la doctrina científica para dar origen a una sólida teoría de las nulidades de los actos administrativos, que tiene sus particularidades en cada realidad nacional.
No obstante, actualmente se asiste a la convencionalización del derecho administrativo, como se pone de manifiesto al analizar: los límites a la discrecionalidad,1 la garantía de suministro de los servicios de agua po-
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table, saneamiento y energía eléctrica2 o de salud,3 el vicio en la finalidad de la actuación administrativa conocido como desviación de poder4 o del
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incumplimiento del procedimiento administrativo5 —por citar algunos ejemplos—, que patentiza el progreso de la consolidación del derecho de la convencionalidad y de la garantía de su vigencia a través del control de convencionalidad, que se manifiesta en sus dos modalidades: por una parte, el que ha realizado desde su creación la Corte Interamericana de Derechos Humanos —Corte idh—, de manera concentrada en sede contenciosa o
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en ejercicio de la función consultiva;6 por la otra, el que de manera paula-tina vienen realizando los tribunales nacionales, en concreto aquellos que integran el orden jurisdiccional administrativo, de manera difusa.7 Es así como el derecho de la convencionalidad y su garantía han alumbrado en todos los países signatarios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y del resto del bloque de la convencionalidad, un vicio invalidante común a todos los ordenamientos jurídicos, el vicio de inconvencionalidad.
Esto permite apreciar que en la realidad jurídico administrativa americana se reconoce un vicio invalidante, cuya originalidad introduce unas características que ameritan un estudio concreto, con respecto a la categorización tradicional de los vicios invalidantes de los actos administrativos.
En el presente trabajo se pretende efectuar una aproximación al vicio de inconvencionalidad como uno de los vicios del acto administrativo, que exige un estudio diferenciado de los otros vicios invalidantes en virtud de: su reciente reconocimiento, su potencial asimilación en los ordenamientos jurídicos nacionales, la necesidad de constatar si existe una regulación idónea para su aplicación y la atribución de las potestades a las autoridades administrativas o los poderes a los órganos jurisdiccionales administrativos, que les permitan resolver aquellos asuntos en que se encuentre presente un vicio de inconvencionalidad.
Para una mayor claridad en la exposición de las ideas, dividiré el presente estudio en varios apartados, en que se abordarán los siguientes aspectos: (i) El fundamento de la convencionalidad; (ii) la autonomía del vicio de inconvencionalidad; (iii) la legitimación para denunciar la inconvencionalidad;
(iv) el órgano competente para conocer la denuncia de inconvencionalidad;
(v) el lapso para la denuncia del vicio de inconvencionalidad; (vi) la teoría de las nulidades y el vicio de inconvencionalidad; (vii) el procedimiento administrativo y el vicio de inconvencionalidad; (viii) el proceso administrativo y el vicio de inconvencionalidad; y (ix) las conclusiones.
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El origen de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es inter-nacional, constituye un pacto de mínimos en materia de derechos humanos, al que se comprometieron los países signatarios en el continente americano.
Se trata de una fuente de derecho de jerarquía idéntica o equiparable a la Constitución, en la medida en que los textos constitucionales nacionales, le fueron reconociendo de manera expresa rango y jerarquía suprema normativa, lo que generó como consecuencia que en muchos ordenamientos jurídicos pasara a integrar el bloque de la constitucionalidad;8 y en aquellos que tienen jerarquía infraconstitucional, pero supralegal, ocupa un espacio destacado en el bloque de legalidad,9 debiendo reconocerse su importancia normativa en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico nacional.
Ello se proyecta respecto a las obligaciones que tienen todos los órganos que ejercen el poder público dentro del Estado, pues su actuación debe realizarse con sujeción al bloque de constitucionalidad o legalidad, según sea el caso.
En tal virtud, la integración de la Convención Americana y del resto del corpus iuris de la convencionalidad10 al bloque de la constitucionalidad o de la legalidad condiciona la actuación de los órganos que ejercen el poder público, al estricto respeto de los derechos humanos reconocidos por el derecho de la convencionalidad, que constituyen límites al ejercicio de las potestades públicas, en el marco de una sociedad auténticamente democrática. Es así como la Corte Interamericana ha interpretado que:
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la protección a los derechos humanos, en especial los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección a los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal.11 El fundamento de la protección de los derechos humanos encuentra sus directrices en los artículos 1 y 2 de la Convención Americana, que señalan lo siguiente:
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Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.12 El otro de los textos convencionales dispone que:
Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.13
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Estas disposiciones convencionales deben ser leídas y aplicadas conforme a los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados14 y a los criterios hermenéuticos establecidos en el artículo 29 de la Convención Americana,15 así como a los principios pro homine,16
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de los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana,19 que han sido reconocidos en este instrumento y el resto de los que integran el corpus iuris de la convencionalidad.20
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