El perímetro funcional y conceptual de las garantías mobiliarias
| Autor | Abel B. Veiga Copo |
| Páginas | 23-280 |
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Modernizar el derecho de garantías mobiliarias es y ha sido sin duda el principal reto, pero a la vez, resultado, de la tutela del crédito en el derecho patrimonial. Viejos sistemas, figuras e instituciones, ancladas en cánones y estereotipos pretéritos e inservibles para las nuevas realidades financieras, tecnológicas y empresariales conviven y sucumben a la vez ante las nuevas regulaciones que los distintos ordenamientos han brindado en los últimos años1. A ello debe unirse la preferencia hasta la Ley de 2013 en la práctica colombiana sobre todo por las garantías personales y únicamente las reales de cuño inmobiliario. Una preferencia o una bondad legislativa y práctica financiero económica comercial que facilitó y canalizó la instrumentación del crédito por esta vía, en detrimento de las prendas, fueren civiles o comerciales reguladas en los códigos colombianos y ancladas en una normativa deficitaria y angosta2.
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Duales regulaciones, asentadas en los códigos civil y comercial respectivamente cuyo eje gravita sobre la prenda, dejan paso a una concepción unitaria de garantía mobiliaria cuya base inequívocamente sigue siendo prendaria3, que aspira a ofrecer un marco normativo íntegro, unitario y eficaz4. El impulso de la Ley modelo de garantías mobiliarias de la CNUDMI/UNCITRAL ha sido la espoleta definitiva.
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El cómo se haya seguido e implementado la misma en las distintas legislaciones, con mayor o menor armonización y homogeneidad, nos muestran la radiografía más viva de la tutela creditual en el derecho patrimonial de un país. Un salto hacia una modernidad y normalización que sitúa al ordenamiento colombiano en idéntica altura que los ordenamientos más avanzados y dinámicos en el derecho de los negocios. Aunar intereses, preferencias, privilegios, condicionados, protecciones y tutelas, es, sin duda, el gran reto de una legislación moderna, eficaz y eficiente. Como también lo es acoplar viejas y nuevas figuras, antiguas y modernas regulaciones5. Como el diseccionar generosamente una amplitud de bienes y derechos susceptibles de ser objeto de garantía y que homologuen la legislación colombiana con las más avanzadas en tema de garantías mobiliarias6. El punto de inflexión
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para esa constitución de la garantía no puede ser otro que la capacidad de disposición, el tiempo de esa capacidad cuando el bien radica en su esfera de actuación y disposición. Lo que no empecé para cuestionar la validez y el alcance de aquellas cláusulas holísticas que gravan, pignoran o someten en garantía todos aquellos bienes o derechos que a futuro entren en el patrimonio del deudor garante, o incluso para cualesquiera otras obligaciones pecuniarias que el garante contraiga con un acreedor7.
No en vano, la apuesta y la ruptura por la fragmentación existente hasta el presente en la legislación colombiana con la Ley 1676 es manifiesta. Sírvanos de referencia la Ley 200 de 2012, antecedente inmediato de la Ley 1676, en tanto proyecto de ley del Senado de garantías mobiliarias cuando aseveraba que tal fragmentación no lo era únicamente “desde el punto de vista de las normas que lo componen, sino también en aspectos tales como el registro y la publicidad registral.” A la sazón, la norma y los antecedentes inmediatos tenían clara la necesidad de “una reforma integral al Régimen de Garantías Mobiliarias, mediante su actualización, conceptualización unificada y modernización de los mecanismos para constituir, publicar y ejecutar las garantías”8. Y esa unificación, esa conceptualización, que ni
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formal ni materialmente acomete en puridad la Ley 1676 parte de una premisa clara, a saber, la conjunción bajo un único paraguas, el de “garantía mobiliaria” de todo el conjunto de garantías de base prendaria que existía y conocía la praxis comercial colombiana9.
Esta situación de reinvención y unificación en torno a un concepto único de garantía mobiliaria bajo cuyo paraguas se cobijan toda una pléyade de figuras garantorias cuyo eje cardinal y epicentro sigue siendo la prenda, ha llevado a cuestionarse por la doctrina si entre los caracteres de la garantía mobiliaria y de la Ley 1676 está o no el de aspirar a ser un contrato nominado y típico10. Se ha afirmado en este punto: como “la Ley 1676 de 2013
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menciona negocios jurídicos o cláusulas contractuales que cumplen una función de garantía y por lo tanto deben ser entendidas dentro del concepto de garantía mobiliaria. De esta forma, la ley no crea un concepto nuevo de garantías y por el contrario busca cobijar dentro de su régimen cualquier garantía típica, y así mismo las garantías atípicas que tengan como activo subyacente un bien mueble o un derecho, entendido como bien mueble intangible”11.
Bajo el genérico de garantía mobiliaria que centraliza nervialmente la Ley 1676 en realidad se agrupan todo un elenco de figuras e institutos de garantía, de base eminentemente mobiliaria y, por ende, prendaria, que el derecho y la práctica colombiana conocen y conocían12. Sin ignorar otras garantías e institutos que imprimen y juegan un marcado rol de garantía, como el derecho de retención, la reserva de dominio, la propiedad fiduciaria, etc. Cuestión distinta y al margen de esta preferencia de abarcar y ofrecer a todo consumidor o profesional empresario un elenco amplio de garantías y de bienes susceptibles de la misma es la liquidez o no de estos bienes y, por ende, de su idoneidad de cara al negocio perfectivo de garantía, tanto inicial, como, en el momento de la ejecución de la garantía.
Indudablemente existirán bienes con un mercado ávido de liquidez, como pueden ser unas acciones, máxime cuando las mismas son objeto de negociación o cotización en un mercado financiero, y otros bienes, donde estos mercados no existan y donde la realización y venta de esos bienes de cara al pago del acreedor sea ineficiente y costosísimo. A la par que el elen-
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co de bienes y derechos susceptibles de ser dados en garantía han irrumpido con fuerza y vigor en la praxis y en la ley colombiana.13Es el marco, el prontuario que incluye en su interior figuras y garantías mobiliarias dispuestas a ofrecer soluciones garantorias a los créditos, ajustadas a peculiaridades y aristas propias del específico bien, o derecho que sirve de garantía14. Figuras y garantías que han experimentado una aguda transformación y elasticidad en distintos ordenamientos y también lo están experimentando en el colombiano15. Al tiempo que cumple una esencial dimensión tipificadora. Es decir, la Ley 1676 ordena, norma, reglamenta bajo el paraguas de garantía mobiliaria, el contrato marco, modelo, que
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disciplinará en todo el corpus que la ley contiene16. Modela y norma pero también ofrece el alcance, el contenido de la garantía, un contenido de mínimos que contrasta por ejemplo con la exigua y detallada concreción que exigía la prenda comercial en el artículo 1209 del Código de comercio colombiano, en contraste con el artículo 14 de la Ley 167617. Opción del legislador que ha preferido la generalidad a la especificación minuciosa y detallada18.
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Si tuviésemos que anclar en dos conceptos clave la profunda reforma que en el ámbito de las garantías supone la norma 1676 estos serían sin duda, la funcionalidad y la flexibilidad. Funcionalidad que parte de una reformulación y redefinición nuclear de la garantía mobiliaria en el ordenamiento colombiano, flexibilidad en su proceso constitutivo, en su fase dinámica de desarrollo y en la ejecución misma de la garantía en caso del incumplimiento por parte del deudor. No cabe duda que con este marco regulatorio se propende a superar y reemplazar el encorsetamiento existente en la regulación prendaria que dispensaban los códigos civil y mercantil colombiano y la eficiencia y novedad encuadrada bajo el paraguas que las normas de la CNUDMI han dispensado para la regulación más global de las garantías mobiliarias19.
Las garantías se constituyen y perfeccionan frente a dos riesgos, el de cumplimiento o no de la obligación principal [sea el mismo total o parcial, defectuoso o no], y el de solvencia o no del deudor. Cumplimiento y solvibilidad son las dos piedras de toque de toda o cualesquiera obligación garantizada20. Pero el cómo se constituyan, sobre qué bienes, el cómo conste su existencia y, por ende su oponibilidad, y su fácil o menos costosa ejecución de las mismas, es la clave de bóveda de toda regulación sobre garantías mobiliarias. Aquí radica la vitalidad, el nervio y la funcionalidad real de toda garantía
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