La posición de garante y la omisión de control
| Autor | Hernando Antonio Hernández Quintero |
| Páginas | 127-143 |
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2. la posición de garante y la omisión
de control
Partiendo del criterio de que en el moderno derecho penal,
con clara orientación normativista, el juicio de imputación
se basa fundamentalmente en la delimitación de ámbitos de
competencia1, resulta insoslayable acometer a continuación
el estudio de la posición de garante. Ello en razón de que
es claro que en esta concepción doctrinal solo se responde
por las conductas o resultados que debo desarrollar o evi-
tar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de
responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la
posición de garante2. De esta forma, antes de averiguar si el
suceso era evitable y cognoscible, es preciso identificar si el
sujeto tenía una posición de garante, si era competente para
desplegar los deberes de seguridad en relación con algunos
riesgos para el bien jurídico.
De esta forma, como lo dejan sentado MoNtEalEgrE ly-
NEtt y PErdoMo torrES, la imputación de una conducta o
un resultado en derecho penal depende del ámbito de com-
petencia a que corresponda su protección. Para ello, se deben
1 Sentencia T-282730, 13 de noviembre de 2001, M.P.: Eduardo MoNtEalEgrE
lyNEtt.
2 MoNtEalEgrE lyNEtt, Eduardo y PErdoMo torrES, JorgE fErNaNdo. Fun-
cionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 49.
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utilizar los siguientes criterios: cuál es la posición de garantía
que tiene el sujeto (creación de riesgos o roles instituciona-
les); los elementos para concretar el juicio de imputación
(riesgo permitido, principio de confianza, acciones a propio
riesgo, prohibición de regreso). Demostrada la creación del
riesgo es necesario que el mismo se realice efectivamente3.
De acuerdo con la propuesta que hemos formulado de
eliminar el tipo penal de omisión de control en el artículo
325 C.P. colombiano y de abordar el estudio del lavado de
activos desde la óptica de la imputación objetiva, es necesa-
rio analizar la responsabilidad que puede pregonarse de los
funcionarios del sector financiero por este ilícito cuando su
comportamiento permite o facilita su concreción en razón
de faltar a sus responsabilidades de garante de la protección
del bien jurídico “orden económico social” o de una fuente
de riesgo bajo su cuidado. Partimos del criterio de que el
sujeto agente debe tener posición de garante, es decir que,
a causa del rol que desempaña, esté obligado jurídicamente
a cumplir ciertas responsabilidades que procuren evitar el
ingreso al sector financiero de dineros provenientes de ac-
tividades ilícitas. Las tareas que debe ejecutar para impedir
la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico tutelado en
esta norma están expresamente señaladas en disposiciones
de carácter administrativo, y a ellas nos referiremos un poco
más adelante.
A continuación realizamos un breve comentario en torno
a la posición de garante para precisar cuál, a nuestro juicio,
es el criterio que más se ajusta a los servidores del sector
financiero en su responsabilidad frente a la prevención del
lavado de activos.
3 Ibíd., pp. 50, 51. Sobre el tema cfr. Corte Constitucional, Sentencia en el exp.
T-282730 de 13 de noviembre de 2001, M.P.: Eduardo MoNtEalEgrE lyNEtt.
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