La propiedad fiduciaria
| Autor | Juan Enrique Medina Pabón |
| Páginas | 411-470 |
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Capítulo tercero
La propiedad fiduciaria
213. Una excepción a la permanencia del dominio
Esta propiedad temporal, es necesario repetirlo, tuvo su origen en una fórmula
ideada con el ánimo de eludir la ley al permitir el traspaso de una propiedad a
una persona jurídicamente incapaz para hacerse propietaria de ciertos bienes.
Los romanos, expertos en hacer el quite al rigor de su Derecho civil, llegaron
a la conclusión de que, si alguien quería pasar uno o más bienes sucesorales a
otros que no pudieran formalmente heredar, por no tener la testameti factio reque-
rida, podían hacerlo a través de una persona de estricta confianza (fiduciario) e
instruirlo para que hiciera la enajenación de una manera que no pudiera ser tachada
jurídicamente. Así, si el romano Ticio pretendía instituir heredero, por ejemplo,
a un extranjero, lo que le estaba prohibido, declaraba heredero su amigo Fulvio,
pero lo instruía para que una vez recibiera el bien se lo traspasara al extranjero,
por un acto entre vivos, para lo cual bastaba indicarle al designado: “te ruego, te
pido, que luego de aceptar mi herencia, se la restituyas a…” [Gy. In II, 250]. Claro
que siempre había el riesgo de que Fulvio faltara a su fidelidad y aprovechara para
quedarse con el bien, de modo que el pretor se vio en la necesidad de obligar al
fiduciario a cumplir su cometido, siempre que el encargo no consistiera en una
intolerable infracción de la ley.43
Dos correcciones fueron necesarias para que la institución de la pro-
piedad fiduciaria llegara a tener plena cabida en el Derecho; la primera, que
los sujetos que la utilizaran no lo hicieran con el ánimo de eludir las reglas
imperativas, sino para finalidades jurídica y éticamente defendibles, como
podía ser permitir que una persona se beneficiara como propietario de un bien
durante un tiempo, pero que al final el bien quedara en poder de otra a quien
realmente tendría que pasar. Y, la segunda, quitar la voluntad del fiduciario
de hacer llegar el bien al beneficiario definitivo, con el sencillo mecanismo de
43 Los primeros emperadores fueron condescendientes con los encargos fiduciarios [Jn. In. II, XXIII, 12]
y Claudio instituye la figura del prætor fiduciarius, para garantizar que las sustituciones fiduciarias se
cumplieran [D. I, II, 2 § 32]. Ver: claro Solar, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y Comparado,
Vol. IV, T. VIII, nº 926. Santiago: Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), 1979, p. 11.
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Derecho civil. Bienes. Derechos reales
someter el derecho de dominio a una condición resolutoria, para que al ocurrir
el hecho previsto por el constituyente se diera la transferencia automática del
dominio al beneficiario y no retorne al enajenante.
Al no ser ya necesario recurrir a la voluntad y fidelidad de ese a quien
se había confiado hacer las transferencias cuando, según las instrucciones del
fideicomitente, debían llegarle los bienes al beneficiario final y permitirse ese
traspaso con la simple ocurrencia de la condición, nació una larga discusión
— no zanjada y poco importante, a decir verdad— sobre si la propiedad fiduciaria
introduce una excepción al principio de perpetuidad del derecho de dominio o si,
más bien, se trata de una enajenación diferida y aleatoria que hace el propietario
al beneficiario final, con lo cual simplemente se introduce un intermediario, que
puede terminar siendo definitivo dueño en ciertas circunstancias que impiden
que la propiedad llegue al tercero, con lo que el dominio seguiría en principio
siendo tan perpetua como lo fue en épocas romanas.
En razón a esa primaria función tendiente a eludir la ley, la propiedad
fiduciaria no apareció en el Código de Napoleón [Art. 896 C. C. Fr, hoy modicado,
permitiendo el deicomiso en casos legales]. La institución nos llega del Derecho español
antiguo, pero, al contrario de ese sistema jurídico que permitía las sustituciones
de manera indefinida y tenía una buena cantidad de formas,44 el señor Bello,
siguiendo la tendencia del momento, las limitó a la sustitución fideicomisaria
y la vulgar.
La sustitución fideicomisaria era en su momento un tema exclusivo del
Derecho de sucesiones y por eso ha debido aparecer su régimen en el libro 3°
de nuestro Código Civil, pero el redactor del Código prefirió dejarla en el libro
dedicado al dominio por ser una limitación del mismo, por cierto muy parecida
en sus efectos al usufructo. Con ello se salió del sistema adoptado por los demás
códigos que mantienen la figura del fideicomiso en la sucesión y, aunque genera
algunas dificultades interpretativas, estas no son fundamentales, por lo que no
comparto la crítica de algunos que la toman como una equivocación.45
44 En el Derecho español del momento, las sustituciones podían ser vulgares, pupilares,
ejemplares, compendiosas, recíprocas o “breviloquas”, y fideicomisarias [Part. VI; Tit. V; Leyes II a XIV],
que desaparecieron con la adopción del Código Civil de 1889, que solo permite la sustitución vulgar
(simple), la fiduciaria y la pupilar.
45 chacón, Jacinto, Exposición y estudio comparativo del código civil chileno, T. II. Valparaíso:
Imprenta del Mercurio, 1878, pp. 206 a 216.
Limitaciones al derecho de dominio
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214. Concepto y elementos esenciales
Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra
persona por el hecho de verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido
el fideicomiso, se llama restitución. [Art. 794 C. C.]
Como indica este artículo, en la propiedad fiduciaria quien obtiene domi-
nio de un bien queda expuesto a perderlo, cuando se cumpla una condición que
resuelve su derecho de propiedad y se lo traspasa a otro, lo que nos permite
identificar los elementos esenciales de la institución, que en su aspecto subjetivo
involucra tres personas: el constituyente o fideicomitente, quien establece la
fiducia, el fiduciario, que se hace propietario del bien mientras pende la condi-
ción, el fideicomisario o beneficiario, quien será el dueño de llegar a cumplirse
la condición. En el aspecto objetivo encontramos el bien fideicomitido, llamado
también fideicomiso. En cuanto al régimen jurídico, como no existen fideicomi-
sos por mandato legal, la propiedad fiduciaria no puede tener otro origen que
la voluntad (del propietario o constituyente) y, finalmente, nos detendremos
en la condición resolutoria como requisito indispensable.
215. El constituyente o fideicomitente
Quien constituye un fideicomiso tiene que ser propietario del bien que trasfiere,
por lo general gratuitamente,46 a alguien que se beneficiará del mismo como
titular del derecho de dominio, con el riesgo de perderlo a la ocurrencia de un
hecho incierto.
La capacidad del constituyente es la ordinaria, luego, pueden constituir
fideicomisos quienes, de conformidad con el artículo 1504 del Código Civil, sean
capaces de ejercicio. Los representantes legales quedan sometidos en estas mate-
rias a las reglas sobre enajenación de bienes, es decir que tendrán que solicitar
46 La figura de la propiedad fiduciaria tuvo su origen en la sustitución hereditaria, por lo que
buena parte de la doctrina considera la gratuidad elemento de la esencia del acto jurídico, pero no
se encuentra una razón para impedir que pueda hacerse a título oneroso, como lo indica Barragán.
barragán, Alfonso M. Derechos Reales (2ª ed). Bogotá: Temis, 1979, p. 130.
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