El seguro de cumplimiento de contratos estatales
| Autor | Fernando Palacios Sánchez |
| Páginas | 395-454 |
XII. EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO
DE CONTRATOS ESTATALES
LUIS FELIPE ESTRADA318
1. Introducción
Aun cuando el debate en torno a la tipología del denominado seguro de cumpli-
miento —en el sentido de considerarlo como una anza319 o como un auténtico
contrato de seguro— ha sido álgido en el medio académico local, lo cierto es que
con la expedición del Decreto-Ley 410 de 1971 o Código de Comercio —en el que
se hace expresa referencia a él320— y, en especial, con la posterior reproducción
del artículo 2º de la Ley 225 de 1938 en el artículo 203 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero (EOSF), de alguna manera se inclinó la balanza a favor de
aquellos que lo han considerado un verdadero seguro, en contraposición a las
respetables posiciones que lo han catalogado como una anza, tal como está re-
gulado en el Código Civil colombiano321, tesis aquélla que también ha adoptado
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia
318 Abogado de la Universidad Ponticia Bolivariana (Medellín), especialista en Derecho
Administrativo de la Ponticia Universidad Javeriana (Bogotá) y candidato a magíster en
Derecho de Seguros de la misma universidad.
319 Entendida esta como una obligación accesoria en los términos en que la regula el artículo 2361
320 En concreto, en el artículo 1099.
321 Entre ellos ver: Botero Morales, Bernardo. “El seguro y la anza. Naturaleza jurídica de las ga-
rantías de cumplimiento”. En: Zornoza Prieto, Hilda Esperanza (coordinadora). Escritos sobre
riesgos y seguros. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia, 2012, pp. 445 y ss. Es
preciso indicar, sin embargo, que Botero posteriormente abandonó esa tesis, para aceptar que
estamos en presencia de un seguro.
396 SEGUNDA PARTE. RAMOS Y PÓLIZAS
del 2 de mayo de 2002 (Exp. 6785) en la que de manera expresa sostuvo que se
trata de un verdadero seguro322.
Esa conclusión —que a primera vista parece sencilla— ha generado importantes
debates académicos, los que por obvias razones se han proyectado en los estra-
dos judiciales y han generado, en este campo, una indeseable inseguridad jurídica
respecto de en un instrumento que por su importancia, demanda una regulación
concreta.
En efecto, la particular forma en que el contrato de seguro de cumplimiento es
celebrado en nuestro medio, ha llevado a la jurisprudencia y a la doctrina a con-
cluir que, por lo menos, una decena de los artículos que en el Código de Comercio
colombiano regulan ese contrato, resultan de dudosa aplicación o, incluso, de-
nitivamente riñen con su naturaleza misma de garantía. Entre ellos encontramos
los artículos 1044, 1054, 1055, 1058, 1060, 1068, 1071, 1088, 1089, 1102 y 1103.
Pero más allá del número de artículos que la doctrina y la jurisprudencia han esti-
mado como inaplicables al seguro de cumplimiento, importa resaltar que aquellos
sobre los cuales se ha suscitado la controversia son de una marcada relevancia
dentro del régimen general del contrato de seguro, lo que conduciría denitiva-
mente a abortar cualquier pretensión de determinar el régimen legal del seguro de
cumplimiento y, así, apoyar la tesis que lo considera una anza.
Sin embargo, como la realidad muchas veces desborda el contenido de las normas
a través de las cuales se ha pretendido regular una situación concreta, las garantías
de cumplimiento se comercializan a diario en cantidades abismales, expedidas
por compañías de seguros y bajo la gura de una póliza de seguro, lo que deni-
tivamente obliga a la doctrina y a la jurisprudencia a analizar esta particular ins-
titución jurídica a la luz de la normatividad general que rige el contrato de seguro
y, además, impone estudiar las incidencias que sobre este contrato de seguro tiene
la normatividad que rige la contratación pública en nuestro medio, pues a no du-
darlo tiene un marcado efecto sobre el seguro en mención en temas tan relevantes
como la reclamación.
322 Se sostiene en dicha providencia: “Enfatízase sí que se trata en verdad de un seguro, en el que
un acreedor persigue ponerse a cubierto del agravio patrimonial que le generaría el incumpli-
miento del deudor, trasladando a la aseguradora ese riesgo, quien, precisamente lo asume con el
indiscutible carácter de obligación propia, exigiendo a cambio el pago de una prima. Carácter
asegurativo que ha venido reiterando la Sala según se ve, entre otras, en las sentencias de 22 de
julio de 1999 (expediente 5065), 24 de mayo de 2000 (expediente 5439) y 2 de febrero de 2001
(expediente 5670)”.
397
XII. EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS ESTATALES
Desde esa perspectiva, con este trabajo pretendemos hacer un análisis general
del seguro de cumplimiento de contratos estatales, objeto para el cual será ne-
cesario evaluar: 1) su naturaleza jurídica, 2) la regulación que sobre el mismo se
ha expedido, con el n de determinar los alcances de sus coberturas y algunas
notas particulares que escapan al régimen general de los seguros, 3) las especiales
formas en la que se produce la reclamación, 4) las vicisitudes que desde el punto
de vista procesal se presentan cuandoquiera que existen conictos derivados de
dicho seguro y 5) la posibilidad de hacer efectivo el seguro a través del proceso de
responsabilidad scal.
2. La naturaleza jurídica del seguro de cumplimiento de contratos
estatales
Para iniciar nuestro análisis resulta indispensable determinar cuál es la naturaleza
jurídica de ese contrato, esto es, si es un contrato de naturaleza privada o si es un
contrato estatal en los términos que lo establece la misma Ley 80 de 1993 en su ar-
tículo 32, denición que, entre otras cosas, permitirá esclarecer cuál es su régimen
jurídico y la jurisdicción que tiene competencia para conocer las controversias
que se susciten con ocasión de la celebración y ejecución del mismo.
Las inquietudes sobre su naturaleza jurídica surgen por la particular forma en
que el seguro de cumplimiento es celebrado en nuestro medio, en tanto quienes
fungen como partes del mismo, al amparo de los dispuesto en el artículo 1037
del Código de Comercio, son el particular (proponente o contratista) y la asegu-
radora, es decir, dos sujetos de derecho privado, lo que ab initio impediría con-
siderarlo como un contrato estatal, en tanto el mencionado artículo 32 de la Ley
80 de 1993 precisamente adoptó un criterio orgánico o subjetivo para denir el
concepto de contrato estatal.
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